		個別犯罪論 I 講義案

- 個人的 法益에 대한 罪 -

忠北大學校  法學專門大學院

LAW  SCHOOL,  CBNU

擔當敎授: 李 璟 在

[第1講]  序 論

제1편 기초이론

제1장  형법각론의 공부방법

이에 관하여는 김성돈 교수의 형법총론(SKKUP, 2009), “부록 형법공부, 무엇을 어떻게 할 것인가?”(815-823면) 부분 참조.

1. 형법공부의 출발점

법학을 공부하는 까닭은 현실에서 발생하는 무수한 많은 분쟁사건들에 대하여 법률규정을 적용하여 해결하는 데에 있다고 볼 수 있습니다. 형법 또한 이에서 예외가 아닐 것입니다. 그런데 문제는 다종다양하고 무수히 많이 발생하는 사실을 확정하는 일도 쉽지 않거니와, 그러한 사실에 형법규정을 적용하는 일도 그다지 쉬운 일이 아니라는 데에 있습니다. 하지만 다행히도 전자에 속하는 일은, 적어도 학교에서는 주어진 것으로 하고, 후자의 영역만을 배웁니다. 즉, 형법규정을 사실에 적용하는 작업입니다.

일반적으로 형법이라고 하더라도 우리의 경우에는 형법전 외에 많은 특별법이 존재합니다. 따라서 가장 바람직한 것은 형법뿐만 아니라 특별법까지 완벽하게 아는 것일 것입니다. 하지만 제한된 시간 안에 형법과 특별법을 모두 이해하는 일은 쉽지 않습니다. 따라서 학교에서는 일단 일반형법에 대한 이해를 전제로 하고 중요한 경우에만 특별법의 내용을 이해하는 편이 좋습니다.

다시 형법규정의 적용문제로 돌아가서 말한다면, 현실로 발생한 사실에 법률규정을 적용하기 위해서는 먼저 형법규정에 대한 이해가 선결문제입니다. 그런데 형법규정을 대부분 간략하고 추상적인 개념으로 구성되어 있으므로 형법규정의 내용을 (형법적으로) 해석하는 일이 급선무입니다. 사실 학교에서 배우는 내용의 대부분은 바로 이러한 형법규정을 해석하는 일입니다. 형법학을 해석학이라고 하는 까닭은 이 때문입니다.

그런데 참 이상한 일이지만, 법학은 한두 번 내용을 읽는다고 해서 그것을 완전히 안다고 할 수가 없다는 것입니다. 그 주된 이유는, 용어 자체가 낯설고 전문적이며, 같은 사실에 대한 법적용일지라도 서로 다른 견해로 해석하는 것이 가능하고, 다루어야 할 대상이 너무나도 많기 때문입니다. 법학공부는 반복학습이라고 해도 과언이 아닙니다. 즉 ‘보고 또 보고’ 해서 그 내용을 완전히 자기 것으로 해야 제대로 이해할 수 있습니다. 그러기 위해서는 일단 많은 시간을 투자해야 합니다.

그래서 일단 형법에 관한 기본적인 내용들을 형법교과서를 통하여 습득하면, 그 다음에는 형사사례문제를 많이 접해보아야 합니다. 더 나아가 현실에서 발생하는 수많은 사례들을 스스로 또는 동료들과 함께 해결해 보는 습관을 가지는 것이 좋습니다. 그저 판례를 앵무새 같이 외우기만 하는 것은 좋은 공부방법이 될 수 없습니다. 판례라고 하여도 얼마든지 바뀔 수 있고, 다수설이나 통설도 다 옳은 것은 아니기 때문입니다.

2. 체계적 방식을 통한 내용의 습득

현실사건에 형법을 막 바로 적용하여 즉각적으로 문제를 해결하는 것은 생각처럼 그리 쉽게 몸에 익힐 수 없습니다. 그러므로 가장 기본적인 방법, 즉 이미 체계화되어 있는 방법을 통하여 계속 연습하는 것이 필요합니다. 현실의 사실에 대한 법적용은 마치 공식을 이용하여 이에 변수들을 대입해서 문제를 푸는 수학의 방식과 유사하다고 할 수 있습니다. 다행히도 법학자들은 이미 형사문제를 해결하기 위해 가장 경제적이고 이해하기 쉬운 방법을 체계화하였습니다. 즉 공식을 마련해 둔 것이지요. 그러한 공식이 바로 우리의 경우에는 범죄의 3단계론, 즉 '구성요건 해당성 - 위법성 - 책임'입니다. 물론 이 공식은 법계마다 또는 나라마다 다를 수 있습니다.

따라서 이미 형법총론에서 배운 체계대로 - 즉, 공식에 대입하여 - 해 나가면 됩니다. 이를 순대서로 살펴보면 다음과 같습니다.

1) 범죄의 의의, 성격, 보호법익

2) 구성요건

(1) 객관적 구성요건

가. 행위주체

나. 행위객체

다. 행위방법

라. 행위상황

마. 인과관계

(2) 주관적 구성요건

가. 고의 - 확정적 고의, 미필적 고의

나. 과실 - 일반과실, 중과실, 업무상과실

다. 목적, 불법영득의사 등

라. 사실의 착오

3) 위법성조각사유 - 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙

4) 책임조각사유 - 책임무능력, 원인에 있어서 자유로운 행위, 강요된 행위, 기대가능성, 법률의

착오

5) 실행의 착수, 기수, 미수 등

6) 공범 및 기타 문제

7) 죄수 및 타죄와의 관계

대체로 위와 같은 방식으로 당해 범죄의 내용을 숙지해야 합니다. 예컨대, 절도죄의 경우를 예로 들자면, 절도죄는 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 징역에 처한다.”라고 규정되어 있습니다. 그러므로 절도죄의 내용을 알기 위해서는 1) 의의, 성격, 보호법익, 2) 구성요건, 3) 위법성 4) 책임, 5) 실행의 착수시기, 기수시기, 6) 공범 문제, 7) 죄수 문제 등에 속한 내용들을 잘 알고 있어야 합니다.

3. 현실사례에 대한 적용

그러나 위의 방식을 통한 내용의 습득은 어디까지나 현실적인 사례를 해결하기 위해 반드시 알아야 하는 내용이지 실제 사례를 적용할 때에는 모든 과정을 생략하고 특별히 문제되는 부분만 다루면 됩니다. 이를 우리 판례 중 유서대필사건을 예로 들어 설명을 해 보면 다음과 같습니다.

이 사례는 갑이 자살하려는 을을 위해 유서를 대신 작성해 주었는데 이 행위가 을을 자살을 도와주었다는 점이 문제가 되어 검사가 自殺幇助罪로 기소한 사건입니다. 형사실무에서 문제가 되는 것은 갑이 을을 대신하여 유서를 쓴 것이 사실인가 하는 점입니다. 즉 사실의 확정 문제가 실무에서는 대단히 중요합니다. 만약 갑이 아닌 다른 사람이 유서를 써준 것이 밝혀진다면 갑은 당연히 무죄가 되겠지요. 여기서 갑이 유서를 써준 것이 확실한 사실이라면 그 다음에는 유서를 대신 써 준 것이 자살‘방조’에 해당하는가를 판단해야 합니다. 우리 대법원은 자살방조의 개념을 ‘자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총, 칼 등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나, 조언 또는 격려를 하다거나 기타 적극적/소극적/물질적/정신적 방법이 모두 포함’된다고 하여 유서의 대필도 자살방조라고 해석했습니다.

그러나 여러분이 갑의 변호인이라고 한다면 갑의 무죄를 위해 변론할 방법이 없을까요? 여기서 그럼 갑이 유서를 써 준 것은 사실이지만 갑은 을이 설마 죽을 줄을 몰랐다, 그냥 장난으로 한 일인 줄 알았다고 한다면 변호인은 어떤 변론을 해야 할까요? 그렇다고 한다면 갑이 과연 자살방조의 ‘고의’가 있었는가 하는 문제를 따져 주어야 할 것입니다. 즉, 갑에서 자살방조의 고의가 없었다면, 즉 자살방조죄의 고의를 인정하기 위해서는 자살하려는 자를 도와준다는 데에 대한 인식이 있어야 하는데 그것이 없었다면, 갑은 구성요건적 착오에 해당합니다. 구성요건적 착오란 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 경우로서 우리 형법 제13조는 이러한 경우 고의가 조각된다고 하고 있습니다. 고의가 조각되면 범죄는 성립하지 않습니다. 따라서 갑은 무죄가 됩니다.

반대로 검사의 입장이라면 갑의 주장(을이 자살한다는 것을 몰랐다는 주장)이 허위임을 입증해야 할 것입니다. 즉 검사는 갑이 처음부터 을의 자살의도를 알고 있었음을 입증해야 할 것입니다. 만약 공판절차에서 갑의 주장을 배척할만한 반대사실이 입증되지 않으면 판사는 유죄판결을 내릴 수 없습니다. 변호인이라면 갑의 행위가 자살방조죄의 범죄성립요건 중 어느 하나가 결여되어 무죄라는 것을 주장할 수 있는 단서를 찾아야 할 것입니다.

4. 유의할 점

앞의 예에서 보았듯이 어떤 범죄사건에 형법규정을 적용하여 문제를 해결하기 위해서는 형법의 모든 내용을 빠짐없이 숙지하는 것이 전제되어야 합니다. 이를 위하여는 형법총론과 각론은 별개의 과목이 아니라 동전의 앞뒷면으로 생각하여 함께 공부해야 합니다. 따라서 각론을 공부하더라도 항상 총론의 내용과 연계하여 공부하는 습관을 가져야 합니다.

둘째, 어떤 범죄 개념이 의미하는 바가 무엇인가, 즉 존재의의가 무엇인가를 먼저 파악하는 것이 중요합니다. 개념의 존재의의는 그 개념을 논하는 실익을 의미하는데, 예컨대 인과관계를 예로 들어본다면, 인과관계는 결과범의 경우 기수범의 객관적 구성요건요소의 하나로서 인과관계가 인정되지 않으면 범죄가 기수가 될 수 없습니다. 따라서 인과관계의 존재의의는 결과범의 있어서 기수와 미수를 구별하기 위한 것입니다. 인과관계의 개념을 기수와 미수를 구별하는 것 이외의 문제에서 논한다면 그다지 실익이 없는 일일 것입니다.

셋째, 개념의 해석에는 다양한 견해가 등장합니다. 아마도 형법을 공부하는 학생들이 머리 아파하는 이유 중의 하나는 수많은 판례와 더불어 많은 학설의 대립하는 것일 것입니다. 여기서 중요한 것은 다수설 또는 통설이라고 하여 항상 옳은 것이 아니고, 판례라도 하여 항상 옳은 것이 아니라는 사실입니다. 소수설도 얼마든지 옳을 수 있고, 판례와 반대되는 학설도 얼마든지 옳을 수 있습니다. 중요한 것은, 학설이나 판례의 근거가 무엇인가, 그리하여 어떤 논거에서 견해를 주장한 것이 합리적이고 타당한 것인가 하는 점입니다. 재판이라는 것은 어느 당사자의 주장이 합리적이고 타당한지를 밝혀 다른 당사자나 판검사를 설득하는 것이기 때문입니다. 어떤 사람의 주장이 타당하고 논거가 뚜렷하며 합리적이라면 그러한 견해에 동의하는 것이 세상의 이치입니다. 따라서 법학공부의 궁극적인 목적은 바로 합리적이고 타당한 논거를 제시하여 타인을 설득하는 것이라고 단적으로 말할 수 있습니다.

넷째, 사례의 해결을 위해서는 다양한 견해 중 자신이 지지하는 입장을 밝히고 그에 따라 해결해야 합니다. 여기서 또 하나 중요한 것은 자신의 견해뿐만 아니라 다른 견해의 내용도 정확하게 알고 있어야 한다는 것입니다. 왜냐하면 공판정에서 자신과 반대되는 입장 - 검사이든 변호인이든 - 을 반박하고 자신의 입장을 부각시키기 위해서는 다른 사람이 취한 입장의 문제점을 정확하게 지적할 수 있어야 하기 때문입니다. 그저 다수설, 통설, 판례이니까 옳다고 주장하는 것은 주장을 주장으로 대하는 것밖에는 되지 않습니다. 그러면 싸움밖에는 되지 않겠지요. 법의 장에서는 앞서 기술했듯이 누가 설득력 있는 주장을 제시하는가 하는 점입니다.

다섯째, 아마도 가장 중요한 내용이 될지도 모르겠습니다만, 형법의 대상은 범죄와 형벌인데 범죄나 형벌 모두 사람을 대상으로 합니다. 즉 형법학은 인간을 대상으로 하는 ‘인간학’이라고 할 수 있습니다. 그런데 도대체 인간이 무엇이냐를 제대로 아는 것이 거의 불가능합니다. 따라서 다양한 방법을 통하여 인간에 대한 올바른 이해를 해야 할 것입니다. 예컨대, 죄형법정주의가 왜 형법상 원칙으로 확립되었는지, 형벌은 어떤 목적을 가져야 하며 어떤 과정을 거쳐 지금에 이르게 되었는지, 인간은 도대체 왜 범죄를 범하는지 등등.... 그러나 이에 대한 대답은 적어도 형법 교과서만 보고서는 제대로 이해할 수 없습니다. 따라서 형법, 나아가 법학과 관련된 법학교양서적들을 꾸준히 읽고 깊이 있는 생각을 함으로써 ‘인간에 대한 이해’가 넓혀질 것입니다. 가능하면 범죄를 범한 가해자 그리고 그 피해자, 나아가 언제든지 범죄자가 될 수 있는 잠재적 범죄자인 일반인에 대한 애정과 관심을 가지고 대한다면 분명 훌륭한 법조인이 될 수 있을 것입니다. 끝으로 茶山 정약용 선생의 <欽欽新書> 서문에 나오는 말을 적으면서 이 글을 마칩니다. “하늘이 사람을 내고 또 죽이니 人命은 하늘에 매여 있다. 司牧은 또 그 사이에서 선량한 자는 보호하여 살게 하고, 죄 있는 자는 잡아서 죽이니 이는 명백한 天權이다............. 欽欽이란 무엇인가! 조심조심 刑을 다스리는 근본인 것이다.” 형법을 공부하는 사람으로서 가슴 깊이 새겨야 할 문구가 아닐까요?

제2장 刑法各論

제1절  개관

I. 刑法總則과 刑法各則

刑法(典)을 펼치면 제1편은 總則(제1조 - 제86조), 제2편은 各則(제87조 - 제372조)이라고 되어 있다. 총칙은 개별범죄를 규정한 각칙에 공통적으로 적용되는 법을 규정한 부분이고, 각칙은 개별범죄의 요건과 이에 대한 법률효과로서의 형을 규정한 부분이다. 예컨대, 故意는 殺人罪, 名譽毁損罪, 竊盜罪, 文書僞造罪 등 대부분의 범죄에서 공통적으로 문제가 되는 것이므로 총칙 제13조에 규정되어 있다.

반면 살인죄나 절도죄 등 개별범죄는 각칙에서 장을 정하여 규정하고 있다. 예컨대, 각칙 제1장은 內亂의 罪, 제24장은 殺人의 罪, 제38장은 竊盜와 强盜의 罪 등이다. 그러나 형법각칙 외에도 많은 법률에서 개별범죄를 규정하는 경우가 많다. 이처럼 형법 이외에 범죄와 형벌 등에 관한 내용을 규정한 법률을 ｢特別刑法｣(또는 刑事特別法)이라 한다.

刑法各則은 제1장 내란의 죄부터 제42장 손괴의 장까지 구성되어 있다. 각 장은 제목은 “...의 죄”(예컨대, 살인의 죄)라고 되어 있으며, 이에는 많은 개별범죄유형과 형벌 등이 담겨 있다(예컨대, 제24장 살인의 죄에는 제250조 살인, 제251조 영아살해, 제252조 촉탁, 승낙에 의한 살인등, 제253조 위계등에 의한 촉탁살인등, 제254조 미수범, 제255조 예비, 음모, 제256조 자격정지와 병과 등이다).

刑法總則은 특별한 규정이 없으면 特別刑法에도 적용되는 것이 원칙이다. 형법 제8조는 “本法 總則은 他法令에 정한 罪에 적용한다. 단, 그 法令에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”고 규정되어 있다.

총칙과 각칙의 관계는 □일반법과 특별법의 관계□라고 볼 수 있으므로 여기에는 □특별법 우선의 원칙□이 적용된다. 예컨대, 형법 제19조와 제263조는 모두 獨立行爲의 競合, 즉 同時犯에 관한 규정인데, 양자의 차이는 제19조는 총칙의 규정이므로 모든 범죄에 다 적용되는데 반하여, 제263조는 각칙상의 규정으로서 상해의 결과가 발생한 경우에만 ‘특별히’ 적용된다. 예컨대, 갑과 을이 서로 의사의 연락 없이 각자 상해의 고의로 A를 향해 돌을 던져 그 중 돌 하나가 A를 맞춰 상처를 입었으나 누구의 돌이 명중하였는지 밝혀지지 않았다고 가정해 보자. 형법 제19조에 의하면 갑과 을이 모두 同時犯으로서 傷害未遂罪로 처벌해야 한다. 하지만 제263조가 상해죄의 동시범에 관한 특별규정이기 때문에 갑과 을은 傷害未遂罪가 아니라 傷害罪의 共同正犯으로 처벌된다.

刑法 제19조 (獨立行爲의 競合) 同時 또는 異時의 獨立行爲가 競合한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 各行爲를 未遂犯으로 處罰한다.

刑法 제263조 (同時犯) 獨立行爲가 競合하여 傷害의 結果를 발생하게 한 경우에 있어서 原因된 行爲가 판명되지 아니한 때에는 共同正犯의 例에 의한다.

또 총칙 규정은 각칙 규정에 의해 구체화된다. 예컨대, 총칙상의 규정인 제29조는 “미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.”라고 만 되어 있어 어느 범죄의 미수범을 처벌할 것인지는 각칙에 위임하고 있다. 형법 제254조는 “前4條의 未遂犯은 처벌한다.”고 규정되어 있으므로, 제250조의 殺人罪와 尊屬殺害罪, 제251조의 嬰兒殺害罪, 제252조의 囑託 ․ 承諾에 의한 殺人罪, 제254조의 僞計 등에 의한 囑託殺人罪의 미수범이 처벌된다. 반면, 제27장 낙태의 죄와 제28장 유기와 학대의 죄에는 미수범을 처벌하는 규정이 없으므로 낙태죄와 유기죄의 미수범은 처벌할 수 없다. 이처럼 총칙의 추상적/일반적 규정들은 각칙의 규정에 의해 구체화/현실화 된다.

<현행 형법(각칙)의 개정과정 및 개정내용>

1. 개정과정

* 형법의 제정: 1953년 9월 18일 법률 제293호로 공포, 동년 10월 3일 시행.

* 개정작업: 변화하는 사회에 따른 새로운 범죄에 대처

1984. 12. 31, 1985. 6. 학계 및 법조계로 구성된 30인의 형사법개정심의위원회 발족.

1992. 3. 30 - 형법개정시안 확정

1992. 5. 27 - 형법개정법률안 완성.

* 그러나 형법개정법률안은 정치적인 이유와 노력 부족으로 전면개정이 아닌 부분개정에 그침.

2. 1995년의 형법개정 내용: 개정형법은 1996년 7월 1일부터 시행.

* 컴퓨터 관련범죄 신설.

* 민생치안관련범죄 신설(인질강도죄 등)

* 가스, 전류 등 방류죄, 자동차 불법사용죄, 자판기 등 편의시설부정이용죄 등 신설

* 벌금형 추가 신설 - 직권남용죄 등

* 결과적 가중범의 치사와 치상의 법정형 차등(유기등 치사상죄)

II. 刑法總論과 刑法各論

1. 刑法總論과 刑法各論의 의의

刑法學은 刑法總則과 各則의 구분에 따라 刑法總論과 刑法各論으로 나뉜다. 형법총론은 형법총칙의 내용, 즉 범죄와 형벌의 기초이론, 범죄의 구성요건, 위법성 등 모든 범죄에 공통으로 적용되는 이론, 나아가 형벌의 종류와 그 적용에 관한 이론이다.

이에 반하여 刑法各論은 살인죄나 절도죄 등 개별범죄를 규정한 형벌법규의 해석론이다. 각론은 총론의 지식을 전제로 하면서 개별적 처벌법규의 해석론을 전개하는 것으로 개별범죄의 특수한 구성요건을 명확히 하는 것이다. 예컨대, 제250조 살인죄는 “사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정되어 있는데, 살인죄의 보호법익, 행위주체, 행위객체, 행위방법 등의 의미를 분명히 밝히는 것이 형법각론에서 배울 내용이다. 형법각칙의 이론은 구성요건론을 중심으로 하고 위법성, 책임성은 문제가 되는 범죄에 한하여 적용된다. 따라서 형법각론은 보호법익의 문제, 구성요건의 구체적 내용해석의 문제(행위주체, 행위객체. 행의방법, 행위상황 등), 구성요건을 기술하는 입법기술상의 문제 등을 포함한다.

나아가 앞서 언급하였듯이 형법각칙 이외에도 수많은 특별형법이 존재하므로 각 장에서는 개별범죄와 관련이 있는 특별형법의 내용도 다루게 될 것이다. 예컨대, 살인죄에서는 ｢臟器 등 移植에 관한 법률｣을, 强姦罪에서는 ｢性暴力犯罪의 處罰 등에 관한 특례법｣(2010. 4. 15 개정), 상해와 폭행의 죄에서는 ｢暴力行爲 등 處罰에 관한 法律｣을 함께 다룰 것이다.

[Tip] 총론과 각론 비교: 형법이라는 실질객체 면에서 동일하지만, 취급하는 형식객체가 다름

	형법총론	형법각론
대상	刑法典 제1편 刑法總則(제1조-제86조)을 탐구하는 분야.	刑法典 제2편 刑法各則(제87조-제372조)을 탐구하는 분야.
내용	모든 범죄와 형벌에 공통되는 요소(構成要件, 違法性, 責任, 未遂, 共犯, 罪數, 刑罰 등)를 규정	개별적 범죄유형과 그것에 귀속되는 형벌을 규정.
기술 방식	총론의 서술은 일반적, 추상적 방법 사용.	각론의 서술은 개별적, 구체적 방법 사용.

2. 總論的 思考와 各論的 思考

각론에서 총론을 분리하고 일단 추상적인 차원에서 이론을 전개하는 것은 법해석학을 체계적인 것으로 하고 논리적으로 정확한 것으로 하는 장점을 가진다. 총론은 각론에서의 개별적 문제해결 상호간의 조정역할을 하고, 그럼으로써 각각의 범죄마다의 문제해결이 그때마다의 개별적 판단에 영향을 미쳐 그때그때마다 상호 모순되어 버리는 것을 막을 수 있다.

반면 그것은 총론의 논의를 상당히 추상적으로 현실에서 동떨어진 것으로 하여 형식논리를 추구한 끝에 실질적 타당성이 없는 결론을 도출하고나 배우려고 하는 학생들에게 이해를 어렵게 할 염려가 있다. 통일적인 이론에 따라 전체를 수미일관 되게 하는 총론적 사고 내지 체계적 사고와, 구체적/실질적인 결론의 타당성을 중시하는 각론적 사고의 조화를 찾아야 한다. 그런 의미에서 총론을 공부하면서 또는 총론을 본격적으로 배우는 것을 전제로 하여 각론을 충분히 공부할 필요가 있다.

[Tip] 총론 공부와 각론 공부

총론 공부는 마치 ‘장대높이뛰기’처럼 총론 특유의 체계적인 사고를 습득하지 않는 한 총론을 자신의 것으로 하기 어렵고, 각론은 ‘장애물경주’처럼 해석론상 각각의 논점을 확실히 공부하면 마스터할 수 있다.

III. 刑法各則의 解釋基準

1. 형법이론

* 형법각칙의 해석기준은 형법이론에서 찾아야 한다. 형법이론은 ‘실정형법의 일반이론’의 목적과 과제에서 출발한다. 즉, 형법의 정당성을 탐구하고 논증하는 분야이다.

* 형법이 갖추어야 할 정당성의 조건 □□ 1) 형법은 사회통제의 부분영역이다.

□□ 2) 형법은 그 목적달성에 적합해야 한다.

1) 형법은 사회통제의 부분영역에 지나지 않는다.

형법 이외에도 사회질서를 유지시켜 주는 수단으로는 형법이외의 법규범과 무수한 사회규범이 있다. 양자를 합하여 ‘사회통제 전체체계’라고 한다.

- 사회통제 전체체계에서 형법은 일부분, 단편에 지나지 않는다(형법의 단편적 성격).

- 형법은 다른 사회적 ․ 법적 통제수단들이 사회분쟁상황을 완전히 처리하지 못하는 곳에서만 보충적으로 투입할 수 있는 자격을 가진다(형법의 보충적 성격).

- 형법의 관철수단인 형벌은 사회, 국가체제의 최후수단이다(형벌의 최후수단성).

2) 형법은 그의 목적달성에 적합해야 한다.

a) 형법의 목적 내용

형법이 추구해야 할 목적은 보호목적(일반인에 대한 법익보호목적)과 보장목적(범죄인에 대한 법치국가적 정형화목적)이다. 그러나 양자는 서로 모순되는 것으로 문제는 양자를 어떻게 조화시키느냐에 있다. 왜냐하면 전자의 극단은 모든 범죄인의 영원한 추방이 될 것이고, 후자의 극단은 범죄에 대한 통제포기가 되기 때문이다.

b) 형법의 목적달성방법

형법은 법익보호목적과 보장목적을 동시에 충족시켜야 하나, 흔히 보호목적의 상대적 우위를 주장하는 견해는 대단히 위험하다. 이는 중세의 罪刑專斷主義에서도 찾아볼 수 있고, 또 그로 인하여 일반인이 더 보호되는 것도 아니다. 왜냐하면 범죄자와 일반인은 뚜렷하게 구분되는 것이 아니기 때문이다.

따라서 양자의 균형 또는 조화가 가장 관건이 된다. 앞으로 형법이론이 해야 할 일은 양자가 균형상태를 가질 수 있도록 열악한 보장목적을 보호목적의 수준으로 끌어올리는 것이다. 즉 범죄와의 전쟁, 범죄구축이 강조되는만큼 피의자, 피고인에 대한 법치국가적 인권보장이 같은 정도로 강조되어야 한다.

2. 형법각칙의 해석

1) 먼저 적용하고자 하는 형법각칙(특별법 포함) 내용의 입법적 정당성 여부를 검토한다.

현행 형법각칙 중 입법적 정당성 여부가 문제되는 규정은 존속에 대한 가중처벌규정(250 ②, 257 ②, 258 ③, 259 ③), 간통죄(241), 상해죄 동시범 특례(263), 혼인빙자간음죄(304) 등이다.

혼인빙자간음죄는 헌법재판소 결정에 따라 위헌으로 판시되었다(2009.11.26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부 【형법제304조위헌소원】 【판시사항】형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(적극))

문제가 있는 형법각칙이나 형사특별법의 해석은 가능한 한 그러한 법률의 적용범위를 제한하는 방향으로 좁게 해석해야 할 필요가 있다. 그러나 법관은 헌법재판소의 위헌결정이 내려지지 않는 한 법률을 적용할 수밖에 없지만 이때에도 실체법의 법개념을 좁게 해석한다든가, 절차법적으로 절차규칙을 엄격하게 적용하는 방법(ex: 엄격증명의 경우) 또는 양형에서 고려하는 방법 등이 있다. 이러한 방법을 동원하여 법관은 실정법률의 노예라는 비난을 면할 수 있고, 정의로운 사법활동을 할 수 있다.

2) 그 다음 특별법을 포함한 각칙조문의 구체적 해석단계에서는 일반인의 보호목적과 범죄인에 대한 법치국가적 보장목적의 균형, 조화를 이념으로 삼아야 한다.

제2절  형법각론의 체계

1. 형법각칙의 체계

* 형법각론의 체계는 일반적인 원칙이 있는 것이 아니라 개별적으로 구성될 수 있으나, 일반적으로는 형법의 목적을 궁극적으로 “법익보호”에 두고 있기 때문에 현행 형법 역시 “보호법익”을 중심으로 하여 형법각칙의 내용을 규정.

* 형법각칙의 보호법익: 삼분법 □□□ 국가적 법익

□□□ 사회적 법익

□□□ 개인적 법익

[Tip] 형법각칙상 법익 구분의 방법: 三分論과 二分論

* 삼분법의 문제점: 예컨대, 放火罪의 경우 공공의 안전과 평안을 해치는 범죄행위라 하여 사회적 법익에 속하고 있지만, 이는 재산을 침해하는 개인적 법익의 성격도 가지고 있으므로 재산범죄의 성격도 가진다.

* 이분법: 형법의 법익을 개인적 법익과 보편적 법익으로 구분.

* 형법상 법익의 문제는 결국 개인 對 전체의 구조 속에서 파악해야 한다. 중요한 것은 개인이 목적이고 전체(국가 또는 사회)는 수단이라고 하는 기능적 국가개념에서 출발해야 한다. 즉 국가 또는 사회가 최상의 목적으로 삼아야 하는 것은 개인(인간의 존엄)이다. 이러한 관점에서 통설은 현행 형법의 체계를 비판하고, 그 순서를 개인적 법익, 사회적/국가적 법익(또는 공익적 법익)으로 나누어야 한다고 주장한다.

2. 형법각칙의 구체적 내용

1) 국가적 법익에 대한 죄: 국가의 존립과 권위 또는 기능을 보호하기 위한 범죄

내란․외환의 죄, 국기․국교에 관한 죄, 공안을 해하는 죄, 폭발물에 관한 죄, 공무원의 직무에 관한 죄, 도피와 범인은닉의 죄, 위증과 증거인멸의 죄, 무고의 죄.

2) 사회적 법익에 대한 죄: 인간의 사회생활상의 일반적 법익을 보호하기 위한 범죄

신앙에 관한 죄, 방화와 실화의 죄, 溢水와 水利에 관한 죄, 교통방해의 죄, 음용수에 관한 죄, 아편에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권․우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄, 인장에 관한 죄, 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄.

3) 개인적 법익에 대한 죄: 개인이 누리는 인격적/재산적 가치를 보호하기 위한 범죄구성요건

살인의 죄, 상해와 폭행의 죄, 과실치사상의 죄, 낙태의 죄, 유기와 학대의 죄, 체포와 감금의 죄, 협박의 죄, 약취와 유인의 죄, 강간과 추행의 죄, 명예에 관한 죄, 신용․업무와 경매에 관한 죄, 비밀침해의 죄, 주거침입의 죄, 권리행사를 방해하는 죄, 절도와 강도의 죄, 사기와 공갈의 죄, 횡령과 배임의 죄, 장물에 관한 죄, 손괴의 죄.

3. 형법각칙의 구성 및 구성요건체계

* 각칙의 구성: “--- 한 자는 ---에 처한다.”

전자는 구성요건의 내용이고, 후자는 형벌부분이다.

* 각칙의 체계: 기본적 구성요건(보통살인죄)

독립적 구성요건(절도죄와 자동차 등 불법사용죄)

가중적․감격적 구성요건(존속살해죄, 영아살해죄)

제3절  刑事特別法(特別刑法)

1. 형사특별법의 중요성

* 2007년 총범죄발생건수(약 1,965,977건) 중 형법범은 845,311건(43%)이고, 특별법범은 1,120,666건(57%)이므로 형법(각칙)보다 특별형법으로 처벌되는 예가 더 많다. 그럼에도 불구하고 형법교과서나 대학강의에서는 특별형법의 중요성을 간과하고 있다.

2. 특별형법의 문제점: 특별형법의 비대화 또는 형법각칙의 空洞化 현상 초래

1) 원인

* 전통적인 형벌관에서 유래: 민사와 행정 또는 형사사건에 관계없이 그 제재를 형벌로 재처했던 과거 전통적인 형벌관에서 유래.

* 형법(형벌)만능주의 - 무거운 법정형의 부과가 범죄예방과 진압에 유효하다고 하는 관념에서 법정형이 상승하고 특별법이 난무하게 됨.

* 그 결과 특별형법이 만연하고 형벌 인플레이션 효과가 발생.

[Tip] 특별법의 특별법 - 屋上屋의 현상

특정범죄가중처벌법과 폭처법을 다시 수정, 보완한 특정강력범죄처벌등에 관한 특례법을 두거나, 형법상 강간과 추행의 죄 외에 성폭력특별법, 아동·청소년성보호법 등을 두는 것도 屋上屋에 불과하다.

2) 대책

* 법정형만을 가중시키는 특별형법은 형법에 편입되어야 함: 특정범죄가중처벌법 또는 폭처법 등

* 사문화된 규정은 과감히 폐지하여야 함 - 마약류관리에관한법률이 있으므로 형법각칙상의 아편에 관한 죄는 폐지해야 함

3) 주요 특별형법

* 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

경범죄처벌법

공무원범죄에 관한 몰수특례법

교통사고처리특례법

국가보안법

보건범죄단속에 관한 특별조치법

보호관찰 등에 관한 법률

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률

성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법

성매매알성 등 행위의 처벌에 관한 법률

아동·청소년의 성보호에 관한 법률

마약류관리에 관한 법률

여신전문금융업법

부정수표단속법

모자보건법

집회와 시위에 관한 법률

폭력행위 등 처벌에 관한 법률

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률

특정강력범죄의 처벌에 관한 법률

화염병사용 등의 처벌에 관한 법률

환경범죄의 처벌에 관한 특별조치법

제4절  형법각칙의 서술방식

1. 형법각칙의 서술방식

총칙과 각칙의 관계는 앞서 서술한 바와 같으므로 각칙상 개별범죄는 총론의 체계대로 서술되어 있고, 이 순서로 연구하면 된다. 즉, 개별범죄의 구성요건론, 위법성론, 책임론, 미수론, 공범론, 죄수론, 형벌론의 순서로 고찰해야 한다. 그 구체적인 내용은 다음 <표>와 같다.

구성요건론	위법성론	책임론
1. 객관적 구성요건요소 1) 행위주체 2) 행위객체 3) 행위방법(태양) - 부작위 4) 인과관계(및 객관적 귀속) 2. 주관적 구성요건요소 1) 고의, 과실 2) 초과주관적 구성요건요소 3) 사실의 착오 3. 결과적 가중범	1. 주관적 정당화요소 2. 개별적 위법성조각사유 1) 정당행위 2) 정당방위 3) 긴급피난 4) 자구행위 5) 피해자의 승낙	1. 책임능력 (원인에 있어서 자유로운 행위) 2. 위법성 인식과 법률의 착오 3. 기대가능성(강요된 행위)

미수론	공범론	죄수론	형벌론
1. 예비/음모 2. 실행의 착수 3. 미수 1) 장애미수 2) 중지미수 3) 불능미수 4. 기수 5. 범죄의 종료 6. 범죄의 완료	1. 공동정범 2. 교사범 3. 종 범 4. 공범과 신분 5. 간접정범 6. 동시범	1. 일죄 1) 단순일죄 2) 포괄일죄 2. 수죄 1) 상상적 경합 2) 실체적 경합	1. 형벌 2. 보안처분 3. 범칙금통고처분

2. 보호법익의 문제

이러한 틀에 따라 개별범죄규정을 해석할 때 그 해석의 기준이 되는 것이 보호법익의 문제이다. 또 이와 함께 생각해 보아야 하는 것이 보호의 정도, 즉 침해범인가 위험범인가를 해석상 해결해야 한다.

제5절  개인적 법익에 대한 범죄의 체계

1. 개인적 법익에 대한 죄: 개인의 人格과 財産을 침해하거나 위태롭게 하는 범죄

* 형법이 개인적 법익을 보호하는 것은 개인이 사회 내에서 생존할 수 있는 현실적 기반을 보장하기 위한 것이다.

* 인간이 생존할 수 있는 기초조건은 생명, 신체의 안전, 자유가 가장 우선이다. 아울러 인간으로서의 존엄성을 지킬 수 있기 위하여 명예와 물질적 기초를 제공하는 재산을 보호대상으로 한다.

* 인간사회에서 모든 가치의 근원은 사람, 곧 개인에게 있다. 따라서 개인은 국가의 궁극적 목적이고, 국가는 人間의 尊嚴과 幸福追求權을 확인하고 보장할 의무를 진다(헌 10).

2. 형법상 보호해야 할 개인가치의 우선순위

		인격에 대한 죄 (인격범죄)			1.	생명: 생명은 개인가치의 근원
					2.	신체․건강: 생명보호의 전제조건
					3.	자유: 인격존재로서 개인이 누려야 할 신체· 행동자유 의미, 헌법 12조의 신체의 자유
					4.	사생활의 평온․ 명예․ 신용: 개인의 자유로운 인격발전과 형성을 위한 필수조건. 헌법상 행복추구권(10), 주거의 자유(16), 사생활의 비밀과 자유(17)
		재산에 대한 죄 (재산범죄)			5.	재산권: 재산권이 보장되지 않은 자유는 무의미하다. (§ 헌법 23 ① 모든 국민의 재산권 보장)

3. 개인적 법익에 대한 죄의 종류와 분류

	생명․신체에 대한 죄		殺人, 傷害․暴行, 過失致死傷, 落胎, 遺棄․虐待
	자유에 대한 죄		脅迫, 逮捕· 監禁, 略取․誘引, 强要, 强姦․强制醜行,
	사생활의 평온에 대한 죄		秘密侵害, 住居侵入
	명예, 신용에 대한 죄		名譽毁損, 信用毁損․業務妨害․競買妨害
	재산에 대한 죄		竊盜, 强盜, 詐欺, 恐喝, 橫領, 背任, 臟物, 損壞, 權利行事妨害

제2편  판례연구

1.  헌법재판소 2004.12.16. 선고 2003헌가12 판결

[폭력행위등처벌에관한법률제3조제2항위헌제청][헌공제100호]

신동운, 新판례백선, 경세원, 2009, 27면 이하 참조.

1) 사실관계 및 사건의 경과

갑은 2002. 12. 25. 03:40 경 A, B 일행에게 아무런 이유 없이 시비를 걸었다가 피해자들이 화를 낸다는 이유로 주먹 등으로 위 피해자들을 때려 상해를 가하고, 같은 일시 경 갑으로부터 맞은 A, B와 C가 갑을 쫒아오자 위험한 물건인 식칼을 손에 들고 A, B, V를 향하여 휘두르면서 협박했다는 공소사실로 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣(폭처법) 위반죄(야간폭행 및 야간흉기휴대협박)로 기수되었다.

갑은 폭처법위반죄의 피고사건이 係屬되는 중에 폭처법 제3조 제2항이 위헌이라고 주장하여 위헌제청신청을 하였고, 관할법원은 이 신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌제청을 하였다.

2) 참조조문

[행위시 법률] 폭처법 제3조 [집단적 폭행등] ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

형법 제283조 [협박, 존속협박] ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

3) 판결주문

헌재는 관할 법원의 위헌심판제청을 받아들여 폭처법 제3조 제2항에 대해 위헌결정을 하면서 다음과 같이 주문을 냈다.

“폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31, 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항 중 ‘야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자’ 부분은 헌법에 위반된다.”

4) 판시사항

가. 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 폭력행위등처벌에관한법률(이하 "폭처법"이라 한다) 제3조 제2항 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 형벌과 책임간의 비례성원칙에 위반되는지 여부(적극)

나. 이 사건 법률조항이 다른 범죄와의 관계에서 형벌의 체계정당성에 어긋나고 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)

다. 종전에 같은 조항에 대하여 합헌결정이 있었음에도 판례를 변경한 사례

5) 판결요지

가. 형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다. 따라서 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 볼 때, 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량이 더 이상 타당하지 않을 때에는 원칙적으로 법정형에 대한 새로운 검토를 요하나, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다.

이 사건 법률조항을 포함한 폭처법 제3조 제2항은 동 조항의 적용대상인 형법 본조에 대하여 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 낮게는 폭행(제260조 제1항)이나 협박(제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 상해(제257조 제1항) 또는 공갈(제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고, 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다.

나. 폭처법 제3조 제2항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련 있는 범죄로서 동 조항에 해당하지 아니하는 범죄를 살펴보면, 예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄임에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다. 그런데, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋난다.

또한, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자 또는 체포·감금, 갈취한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하는 것이 폭력행위의 근절이라는 입법목적을 달성하기 위하여 불가피한 입법자의 선택이었다 하더라도, 이 사건 법률조항은 이러한 폭력행위자를 행위내용 및 결과불법이 전혀 다른, "협박"을 가한 자를 야간에 위험한 물건의 휴대라는 범죄의 시간과 수단을 매개로, 상해를 가한 자 또는 체포·감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하고 있다. 이것은 달리 취급하여야 할 것을 명백히 자의적으로 동일하게 취급한 결과로서, 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다.

다. 이 사건 법률조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 위반된다.

따라서, 이와는 달리 폭처법(1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정되고 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 1995. 3. 23. 94헌가4 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도내에서 이를 변경하기로 한다.

6) 생각할 점

1) 피고인은 무엇을 근거로 위 조문이 위헌이라고 주장하였을까?

2) 헌재가 위 법률조문을 위헌이라고 판단한 근거는 무엇인가?

3) 다른 법률에도 위헌의 소지가 있는 조문이 있는지 살펴보자.

제3편  사례연습

1. 사례 1: 새장 사례

학생 甲은 아파트의 옆집에 사는 대학생 乙女에게 호감을 갖고 같이 영화를 보러 가자고 하였으나 거절당했다. 이에 甲은 화가 나서 乙女가 키우는 새를 새장에서 날려 보냈다. 갑은 어떤 罪責을 지는가?

井田 良, 刑法各論(新論点講義シリス２), 弘文堂, 2007, 8頁.

이 사례에서 문제를 해결하기 위해서는 첫째, 갑이 乙女가 키우는 ‘새’를 ‘날려 버린’ 행위가 민사사건인가 형사사건인가 파악해야 한다. 둘째, 형사사건일 경우 그 행위가 어떤 구성요건에 해당하는가를 파악해야 하며, 셋째, 갑이 날려 버린, 즉 행위의 대상(객체)인 ‘새’가 형법상 어떻게 취급되는지를 알아야 한다. 문제해결을 위해 두 번째 문제부터 접근해 보도록 하자.

일반적으로 어떤 행위가 다른 사람의 이익을 침해했을 때에는 민사적으로는 물론, 형사적으로도 문제가 될 수 있다. 따라서 갑의 행위는 민사상 불법행위에 해당하여 乙女는 갑에게 손해배상을 청구할 수 있다. 문제는 갑의 행위가 형사적으로도 문제가 되는가이다. 형사상의 문제가 되기 위해서는 먼저 어떤 행위가 ‘法益을 침해하거나 침해할 위험성’이 있어야 하는데(물론 이 외에도 사회유해성이 있는 경우에도 형사상 문제가 되는 경우도 있다. 예컨대, 마약복용이나 성매매 등) 여기서 갑의 행위는 乙女에게 어떤 피해를 준 것만은 분명하다. 허락도 없이 타인이 키우는 새를 날려 버렸기 때문이다. 문제는 乙女가 입은 피해가 법적으로 보호되는 이익, 즉 法益인가 하는 점이다. 이를 파악하기 위해서는 ‘새를 키우는 것’이 어떤 법익에 해당하는지를 알아야 하는데, 유감스럽게도 이러한 구체적인 사실관계에 대하여는 형법전에 아무런 말도 없다. 따라서 추상적으로 규정된 형법각론의 개별범죄의 내용에 관한 해석을 알고 있어야 한다. 때문에 형법학을 해석학이라고 한다.

새는 사실상으로는 동물에 속하고 동물은 법률상으로는 ‘財物’에 속한다. 동물을 사랑하는 사람들이나 일반인들은 동물을 마치 무생물인 ‘재물’이라고 취급하는 법의 태도에 대하여 거부감을 느낄지 몰라도 민형사상으로는 동물이 재물에 속한다. 즉, 형법상 재물은 ‘유체물 또는 관리할 수 있는 동력’이라고 해석하며(통설/판례), 동물은 유체물이므로 재물에 해당한다. 따라서 이 사례에서 ‘새’는 재물에 해당한다.

물론 동물의 생명 보호나 학대 방지를 위해서는 ｢동물보호법｣에서 따로 정하고 있다. 이 법이 적용되는 범위에서는 동물이 단순히 재물이라기보다는 생명체가 된다.

그러면 ‘타인이 소유하는 새를 (그자의 허락을 받지 않고 함부로) 날려 버리는 행위’는 어떤 구성요건에 해당하는가? 이는 ‘새’라는 재물이 가져다주는 효용을 더 이상 하지 못하게끔 하는 행위, 즉 재물의 효용을 害하는 행위에 해당하는데, 형법은 이를 損壞罪로 하고 있다(이 역시 손괴라는 개념의 해석을 알아야 한다). 따라서 갑의 행위, 즉 타인의 새(재물)를 허락 없이(즉, 위법성조각사유[피해자의 승낙] 없이) 날려 버린 것은 새를 키우는 효용을 해하는, 즉 재물에 대한 법익을 현실적으로 침해한 것이다. 따라서 이 행위는 형법 제366조의 損壞罪에 해당한다.

제366조 (재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

일본형법 제261조(器物損壞等)는 “前3條[公用文書等毁棄, 私用文書等毁棄, 建造物損壞罪]에 규정된 것 외에 他人의 物을 損壞하거나 傷害한 자는 3년 이하의 징역 또는 30만엔 이하의 罰金 또는 科料에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 일본 역시 동물도 재물로 보며 특히 동물상해를 損壞罪의 한 유형으로 파악한다(이를 특별히 ‘動物傷害’라고도 한다).

2. 사례 2: 신음소리 사례

甲은 포르노 영화를 보고 거기에 나오는 성행위를 하는 여성의 음란한 신음소리를 자기 핸드폰의 녹음재생기에 녹음한 후 자신에게 걸려 오는 전화의 상대방에게 그 소리를 전화회선을 통하여 듣게 하였다. 갑은 어떤 죄책에 해당하는가?

이 사례의 문제를 해결하기 위하여는 먼저 갑의 행위를 구분해 볼 필요가 있다. 갑은 첫째, 여성의 성행위 시 신음소리를 자신의 핸드폰을 이용하여 녹음하였다(이를 행위-A라고 하자). 둘째, 갑은 녹음된 신음소리를 핸드폰을 통하여 자신에게 전화를 건 사람들에게 무차별적으로 듣게 하였다(이를 행위-B라고 하자).

먼저 음란한 신음소리를 자신의 핸드폰을 이용하여 녹음하는 행위가 어떤 구성요건에 해당하는가를 살펴보아야 한다. 형법 제243조는 “淫亂한 文書, 圖畵, 필름 기타 물건을 頒布, 販賣 또는 賃貸하거나 公然히 展示 또는 上映한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 罰金에 처한다.”라고 규정하고 있다. 갑의 행위-A가 제243조에 해당하기 위하여는 여성의 성행위 시 신음소리가 ‘음란’한 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당해야 한다. 그런데 소리(음향)는 문서도, 도화도, 필름도 아닐뿐더러 그렇다고 물건이라고도 할 수 없다. 물건이란 유체물 또는 기타 관리할 수 있는 동력을 가리키기 때문이다. 그렇다면 이 신음소리를 녹음한 핸드폰이 음란한 물건이 될 수 있을 것인가? 학설/판례는 음란물은 물리적 외형 그 자체가 음란하다고 판단되는 것뿐만 아니라 스위치를 누르면 작동하는 등 일정한 행위를 통하여 음란성을 확인할 수 있는 것도 음란물이라고 한다. 즉, 성적 행위를 표현하는 조각품, 음반, 녹음테이프, 비디오테이프, DVD 등이 이에 해당하고, 재생하면 음란한 음성을 들을 수 있는 레코드나 녹음테이프, CD는 음란한 물건에 해당한다. 따라서 음란한 성행위의 신음소리를 녹음한 핸드폰은 음란물이 될 수 있다. 하지만 그렇다고 하더라도 행위-A(신음소리를 녹음한 행위)가 반포, 판매, 임대, 공연전시 또는 상영라고 할 수 있는가? 반포는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 배포하는 것이고, 판매는 불특정 또는 다수인에게 유상으로 양도하는 것이며, 임대는 유상으로 대여하는 것이다. 물론 이에는 해당하지 않는다. 그러면 공연전시나 상영인가? 소리는 영상이 아니므로 일단 상영에는 해당되지 않는다. 공연전시 또한 불특정다수인이 관람할 수 있는 상태에 두는 것이므로 이에도 해당되지 않는다. 그러므로 형법 제243조로는 행위-A를 처벌할 수 없다(같은 이유로 제244조[淫畵製造等]에도 해당되지 않는다).

제244조 (음화제조등<개정 1995.12.29>) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

둘째, 행위-B를 생각해 보자. 갑은 신음소리를 자신의 핸드폰에 저장해 놓고 자기에게 전화를 건 사람들에게 무차별로 듣게 하였다. 그런데 위에서 언급한 바와 같이 신음소리는 문서, 도화, 필름 기타 물건 어디에도 해당하지 않으므로 제243조가 적용될 여지가 없다. 그렇다면 행위 -B도 무죄인가?

형법 제243조의 규정만 놓고 보면 행위-B 역시 처벌할 수 없다. 갑의 행위, 즉 신음소리를 불특정다수인에게 듣게 하는 행위의 경우 신음소리는 물건이 아니기 때문에 구성요건해당성이 없고, 설혹 신음소리를 녹음, 저장한 핸드폰이 음란한 물건이라 할지라도 그 물건 자체를 반포, 판매, 공연전시, 상영한 것이 아니므로 구성요건해당성이 없다. 그럼 제244조에는 해당하는가? 이 역시 해당하지 않는다. 왜냐하면 갑은 (물건이 아닌) 신음소리를 반포할 목적으로 핸드폰을 소지한 것이기 때문에 핸드폰 자체를 반포할 목적으로 소지 등을 한 것이 아니기 때문이다. 그렇다면 행위-B도 무죄인가?

여기서 한 걸음 더 나아가 살펴보아야 할 점이 바로 특별형법의 문제이다. 형법 제243조와 제244조는 음란한 물건의 반포 또는 제조 등을 처벌하는 규정이기 때문에 물건이 아닌 (신음)소리를 반포하는 등의 행위를 처벌할 수 없지만, 특별법에서 이러한 행위를 처벌하고 있기 때문이다. 바로 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣이 그것이다. 이 법 제44조의7 [불법정보의 유통금지 등] 제1항 제1호에는 “① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보”라고 규정하고 있는데, 바로 성행위의 신음소리는 음란한 음향에 해당한다. 때문에 갑의 행위-B는 정보통신망법 제44조의7 및 제74조[벌칙]에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있게 된다.

전기통신법 제2조 제1호 "전기통신"이라 함은 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

제74조[벌칙] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자

[Tip] 일본판례와의 비교

이와 유사한 사건에 대하여 일본에는 ｢다이얼 Q2｣ 판례가 있다. 이 사건은 피고인이 일본 통신회사인 NTT의 유료전화 서비스인 다이얼 Q2의 회선을 이용하여 불특정다수인에게 음란한 여성의 신음소리를 듣게 한 사건인데, 일단 일본 오사카 지방재판소(大阪地判平成3.12.2, 判時 1411, 128)는 다이얼 Q2 회선을 이용하여 성인채널을 틀기 위해 ‘전화와 접속시킨 음란한 음성의 재생기’를 음란물이라고 판단하였다. 그리고 “누구라도, 언제라도, 어디서라도, 소정의 전화번호에 전화를 걸어 본건 녹음재생기에 기억된 녹음내용을 들을 수 있는 상태에 두었기 때문에 불특정다수인에게 본건 녹음내용을 청취할 수 있는 상태에 두었다고 할 수 있다. 따라서 피고인은 음란물을 公然陣烈(우리의 公然展示에 해당한다)한 것으로 인정할 수 있다”고 판시하였다. 여기서 ‘불특정다수인이 청취할 수 있는 상태’에 둔 이상 공연성의 요건을 충족했다고 볼 수 있다. 단, 음성을 청취할 수 있는 상태에 둔 것이 ‘진열’이라는 개념에 해당하는가에 대하여는 논란의 여지가 있다. ‘음성의 진열’이라고 하는 것은 통상적으로는 부자연스럽기 때문이다(前田雅英, 刑法各論講義[第2版], 東京大學出版會, 1999, 462頁). 일본의 통설/판례는 ‘공연히 陣烈’하다는 의미를 擴張解釋하여 ‘불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다고 한다. 그런데 이 경우에 공연진열의 개념을 적용하기 위해서는 다시 한번 확장해석을 해야 한다. 왜냐하면 공연진열은 기본적으로 시각적인 상태에 두는 경우를 의미하기 때문에 이 사례처럼 음성 또는 음향인 경우에는 적용하기 어렵기 때문이다. 즉 앞서 언급한 판례는 ‘진열’이라는 언어적 의미를 무시한 해석, 즉 형법상 금지되는 유추해석이라는 견해가 있다(井田 良, 刑法各論(新論点講義シリス２), 10頁). 일본의 경우 우리와 같은 정보통신망법이라는 특별형법이 없기 때문에 이러한 무리한 유추해석을 시도한 것이다. 우리는 이를 입법적으로 해결한 것이고.

3. 실전문제 - 제51회(2009) 사법시험 제2문

[Tip] 사례형문제의 해결방식

1. 주어진 문제의 출제의도를 정확하게 파악할 것!

① 문제의 핵심이 무엇인지를 정확히 파악해야 한다. 이를 위해서는 “분석하고 종합할 줄 아는 눈"을 가져야 한다. 이는 실무에서 사건의 핵심과 진상을 파악하는 기초가 된다.

② 기본적으로 재판은 자신에게 유리한 내용을 타인에게 설득력 있게 설명하여 승소하는 데에 그 목적이 있다. 그러기 위해서는 문제의 핵심을 정확히 파악하여야 하고, 그에 합당한 논거를 제시하여 타인이 자신의 설명이나 주장을 듣고 설득될 수 있게 하여야 한다. 한마디로 재판은 논증의 對決場이라고 할 수 있으므로 자신의 주장이나 설명은 정확한 논거에 기초해야 한다. 이를 위해서는 정확한 법률용어를 사용해야 하며, 사안에 합당한 판례를 인용해야 하고, 논리적이며 구체적 타당성 있는 법률이론을 동원해야 한다.

2. 사안별로 구분하여 기술할 것!

① 주어진 문제에서 일단 시간 순서대로 사건을 배열하고, 정범과 공범을 구별하여 정범부터 기술한다.

② 사건을 사안별로 분석했으면 그에 적합한 소제목을 달아 기술한다. 이는 판례를 많이 정독하면서 훈련을 쌓으면 능숙해질 수 있다(판례 읽기의 중요성).

③ 수필식 문장이나 단답식 문장 또는 도표를 이용하여 기술하는 것은 피해야 하고, 중언부언하는 것 역시 불필요하다. 따라서 핵심적이고 필요한 내용을 기승전결 식으로 작성하여야 하고, 이를 위해서는 논리적인 문장력을 향상시키는 훈련이 필요하다.

④ 답안은 수미일관된 방식으로 작성해야 하고, 본문의 내용과 결론이 일치해야 한다. 이것이 일치하지 않으면 좋은 점수를 받기 어렵다.

⑤ 서론에서 논점을 파악하여 간략하게 기술해 주는 것이 유리하다.

3. 자신이 알고 있는 모든 내용을 정확하게 전달할 수 있는 능력 필요 - 身․言․書․判

① 필기시험은 자신이 알고 있는 모든 것을 보여주기 위한 수단이고, 특히 변호사시험은 일생일대의 중대사이므로 정확히 전달할 필요가 있다. 따라서 글씨는 남이 알아볼 수 있게 반듯이 써야 하고, 날려 쓰거나 너무 작게 쓰거나 너무 크게 쓰는 것은 감점 요인! - 글씨 연습 필요!!!

② 시험지의 모든 면을 충분히 활용하되 지저분하게 배열하지 말 것.

〈제2문의 1〉

교도소에서 만난 甲, 乙, 丙 세 사람은 출소 후 재회한 자리에서 甲이 근무한 적이 있는 A 산업 창고에 보관되어 있는 전자 부품을 절취하기로 결의하였다. 甲은 전자 제품에 대한 정보 및 침입 방법과 보안장치 해제 방법을 알려주는 등 주도적으로 구체적인 범행 계획을 수립하였다. 그런데 그 후 甲은 고향으로 돌아오라는 어머니의 전화를 받고서 마음의 동요를 일으키게 되어 스스로 범행을 포기하기로 하였다.

甲이 乙과 丙에게도 범행을 포기하도록 권유하였다면 그 권유 시점과 乙, 丙의 범행의 시간적 진행을 고려하여 판례에 따라 다음을 논하시오 (단, 甲과 상관없이 乙과 丙이 스스로 범행을 포기하는 경우는 상정하지 않는다).

1. 甲이 무죄가 되는 경우	(10점)

2. 甲이 특수절도죄의 기수가 되는 경우 및 특수절도죄의 중지미수가 되는 경우                 (20점)

< 문제의 해결 >

1. 서론

이 문제는 갑, 을, 병 세 사람이 함께 절도할 것을 모의한 후 갑이 심경의 변화를 일으켜 이탈한 사건인데, 갑이 이탈하면서 을과 병에게 함께 범행을 포기하자고 권유한 시점과 을과 병의 행위의 시간적 진행에 따라 어떤 형법적 평가를 받게 되는지를 묻고 있다.

1번 문제에서 형법상 논점이 되는 것은 첫째, 갑이 무죄가 되기 위해서는 구성요건해당성, 위법성, 책임이 없을 것 외에 실행의 착수에 나아가지 않아도 무죄가 될  수 있다는 점에 유의해야 한다. (특수)절도의 예비/음모는 처벌하지 않기 때문이다. 따라서 갑, 을, 병의 실행의 착수 여부를 따져 보아야 한다. 둘째, 판례의 내용에 따라 갑의 권유 시점과 을/병의 시간적 진행을 어떻게 평가해야 하는지를 논해야 한다.

2번 문제에서는 갑이 범행을 포기하자고 권유했음에도 갑이 특수절도죄의 기수나 미수가 될 수 있는 경우가 어떤 조건을 갖추어야 하는지를 논해야 한다.

따라서 이 문제의 논점은 첫째, 설문 1의 경우는 공모관계의 이탈이며, 설문 2는 공동정범의 기수/미수의 문제이다. 둘째, 갑의 권유 시점과 을/병의 시간적 진행을 고려하여 문제를 해결하기 위해서는 실행의 착수 이전인지, 실행의 착수 이전인지를 기준으로 논할 필요가 있다. 셋째, 갑이 범행을 주도적으로 계획한 자라는 점도 명심해야 한다.

2. 갑이 무죄가 되는 경우

1) 갑은 주도적으로 범행을 계획하였으나 마음의 동요를 일으켜 범행을 포기하기로 하고, 을/병에게 범행의 포기를 권유하였다면 그가 무죄가 되기 위해서는 어떤 조건을 갖추어야 하는가를 논해야 한다.

가. 갑이 실행의 착수 전에 범행을 포기하고 을/병도 함께 포기한 경우

갑이 무죄가 되기 위해서는 일단 범죄의 실행의 착수에 나아가지 않아야 하는데 갑은 이미 범행포기를 결심하였으나 자신의 포기만으로는 무죄가 될 수 없고 을/병에게 범행포기를 권유하고 을/병이 실행의 착수로 나아가지 않을 때에 갑 역시 무죄가 된다. 왜냐하면 (특수)절도의 예비/음모는 처벌하지 않기 때문이다. 따라서 갑이 무죄가 되기 위해서는 갑이 스스로 범행을 포기하고 이를 을/병에게 권유하여 을/병도 이를 받아들여 실행의 착수로 나아가지 않으면 무죄가 된다.

나. 갑이 실행의 착수 전에 범행을 포기했으나 을/병이 실행의 착수에 나아간 경우

그러나 갑이 실행의 착수 전에 범행을 포기하고 을/병에게 범행포기를 권유하였으나 을/병이 이를 듣지 않고 실행의 착수로 나아가는 경우에 갑의 죄책은 어떻게 되는지도 따져 보아야 한다. 이는 이른바 ‘공모관계의 이탈’ 문제이다. 공모관계의 이탈이란 공동으로 모의한 가담자가 다른 공동모의자가 실행에 착수하기 이전에 공동가담의 의사를 철회하는 경우를 말한다. 이는 판례상의 공모공동정범사례와 구별해야 한다. 왜냐하면 후자는 공동정범의 객관적 요건이 실행분담이 없어도 공동모의라는 주관적 요건을 충족시킬 것을 요구하는 것이기 때문이다. 공모관계의 이탈은 공동정범의 주관적 요건까지 결한 경우이다.

공모관계의 이탈은 주관적 요건과 객관적 요건을 갖추어야 하는데, 주관적 요건은 실행의 착수 전에 범행결의를 포기한 공모자가 그 사실을 다른 공모자에게 표시하여야 하는지에 대한 것인데 이에 대하여는 학설과 판례가 각각 다르다. 판례는 이탈의 표시가 명시적임을 요하지는 않으나 적어도 묵시적인 의사표시는 인정되어야 하는 것으로 보고 있다. 객관적 요건은 이탈자가 자신의 기여분을 이미 예비/음모단계에서 투입해 놓은 경우 범행사태의 진행이 이탈자의 수중에서 떠났을 때 이탈의 의사표시만으로는 공동정범의 성립을 부정하기에는 충분치 못하므로 이탈자가 추가로 결과발생에 대한 인과성을 제거해야 하는지에 관한 문제이다. 이에 관하여 학설은 인과성 제거 필요설과 불요설, 주모자와 평균적 일원 구별설이 있으며, 최근 판례는 최근 공모관계의 이탈을 인정하기 위해서는 공모에 의해서 담당한 기능적 행위지배를 해소할 것을 요한다고 하고 있다(다만 주모자와 평균적 일원에 대해 차별적 요건을 요구하는지는 분명치 않다).

대법원 1986.1.21. 선고 85도2371, 85감도347 판결 【강도살인,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간,강도상해,사체유기】(일명 저수지 살해사건) “공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.”

대법원 2008.4.10. 선고 2008도1274 판결【강도상해·특수절도】(일명 “어?” 사건) 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다.

이러한 판례의 입장을 고려할 때 갑이 무죄가 되기 위해서는 스스로 범행의 포기를 결심하고 을/병에게 범행포기를 권했으나 이들이 이를 받아들이지 않고 범죄의 실행의 착수에 나아갔다면 갑은 스스로 범행포기한 것만으로는 무죄가 될 수 없고 자신의 기여분을 제거해야 한다. 즉 공모자가 “공모에 의해서 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈했다고 볼 수 없다.” 따라서 갑이 무죄가 되기 위해서는 을과 병에게 권유했으나 이들이 실행의 착수에 나아갔더라도 자신의 영향력을 적극적으로 제거하는 등의 노력을 해야만 무죄가 될 수 있다.

3. 갑이 특수절도의 기수가 되는 경우

1) 갑이 실행의 착수 전에 범행을 포기했으나 을/병이 실행의 착수에 나아간 경우

위의 “어?” 사건의 판결에 따를 경우 갑이 실행의 착수 전에 범행을 포기했으나 을/병이 실행의 착수에 나아간 경우 갑이 자신이 다른 공무자의 실행에 영향을 미친 경우 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 않고 을과 병이 범죄의 기수에 이르렀다면 갑이 설혹 실행의 착수에 나아가지 않았더라도 그들과 함께 공동정범의 책임을 져야 한다. 따라서 갑은 을/병과 함께 현장에 있었다면 특수절도죄의 죄책을 진다.

2) 갑이 을/병과 함께 실행의 착수로 나아간 뒤 기수된 된 경우

갑이 일단 실행의 착수로 나아갔다면 이제 갑이 무죄가 될 가능성은 없다. 따라서 갑은 미수 혹은 기수의 책임을 져야 하는 데 갑이 실행에 착수한 뒤 을과 병에게 범행의 포기를 권유하였으나 이들이 듣지 않고 기수에 이르렀다면 “일부 실행, 전부 책임”이라는 공동정범의 이론에 따라 갑 역시 특수절도죄의 죄책을 져야 한다.

4. 갑이 중지미수가 되는 경우

1) 중지미수의 성립요건

갑이 중지미수가 되기 위해서는 일단 실행의 착수에 나아가야 한다. 중지미수란 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지하는 것을 말하는 데 갑이 중지미수가 되기 위해서는 주관적 요건으로 자의성을 갖추어야 하고, 객관적 요건으로 실행착수행위를 중지하거나 행위결과의 발생을 방지해야 한다. 여기서 갑은 어머니의 전화를 받고 범행을 포기할 것을 결심한바 자의성에 관한 어떤 학설(주관설, 객관설, 절충설)에 의하더라도 자의성이 인정된다. 또 범행을 포기할 것을 결심하였으므로 객관적 요건도 갖추었다.

2) 갑의 중지미수 성립 여부

그러나 갑이 일단 실행의 착수에 나아갔기 때문에 자신만 범행을 중지하면 중지미수가 성립하는 것이 아니고 다른 공범자의 범행도 중지시켜야 한다. 따라서 을/병이 실행의 착수에 나아갔다면 이들의 실행을 중지시켜야 하고(착수중지), 결과가 발생했다면 적극적으로 그 결과를 방지하여야 한다. 따라서 갑의 자의적인 범행중지와 그의 범행포기 권유에 따라 을/병이 범행을 중지하거나 결과발생을 방지하였다면 갑은 중지미수가 성립된다. 만약 갑의 범행중지로 을/병이 기수에 다르지 못하였다면 이들은 장애미수가 된다.

〈제2문의 2〉

甲은 시청의 위생과에서 음식점의 위생 상태를 점검하는 업무를 담당하는 공무원이다. 어느 날 甲은 음식점을 경영하고 있는 乙을 찾아가 “곧 정기검사가 있는데 수표 한 장 정도는 준비해 두어야 좋은 결과를 받을 수 있다. 만약 준비하지 않으면 영업정지를 받을지도 모른다.”라고  말하였다. 이에 두려움을 느낀 乙은 그 자리에서 바로 甲에게 현금 100만 원을 주었고, 이에 甲은 현금을 받아 챙겼다.

1. 甲을 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합으로 처벌할 수 있는 경우를 논하시오.	(10점)

2. 乙에게 형사책임을 물을 수 없는 경우에 대하여 논하시오.	(10점)

< 문제 해결 >

(제1문)

1. 서론

제1문은 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합을 묻는 문제로서 이 문제를 해결하기 위해서는 다음과 같은 논점을 파악해야 한다. 첫째, 상상적 경합이 되기 위해서는 어떤 요건을 갖추어야 하는가, 둘째, 공갈죄와 수뢰죄의 구성요건에 해당하여야 한다.

2. 상상적 경합

상상적 경합(40)이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 가장 중한 죄로 정한 형으로 처벌하는 것을 의미한다. 따라서 이 사안에서 갑이 상상적 경합에 해당하기 위해서는 갑의 행위가 공갈죄와 수뢰죄에 해당하여야 한다.

3. 갑의 공갈죄 성립 여부

공갈죄는 “사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 행위”인데 여기서 공갈이란 폭행 또는 협박으로 재물이나 재산상의 이익을 갈취하는 것이다. 여기의 폭행을 광의의 폭행에 해당하며, 협박은 협의의 협박으로서 사람에게 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 하는 행위를 말한다.

사안의 경우 갑은 공무원으로서 식장주인인 을에게 위생검사에서 잘 받으려면 수표 한 장을 준비하라고 을에게 협박하여 을이 이에 공포심을 일으켜 불이익을 당하지 않으려고 100만원을 주었으므로 공갈에 해당한다. 갑에게는 위법성조각사유나 책임조각사유가 보이지 않는다.

4. 갑의 수뢰죄 성립 여부

수뢰죄는 “공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 재물을 수수, 요구 또는 약속하는 행위”를 말하는데 수뢰죄가 성립하기 위해서는 공무원이라는 행위주체, 직무관련성, 재물의 수수, 대가관계 등의 요건이 필요하다.

사안의 경우 갑은 시청공무원이므로 행위주체가 인정되고, 위생검사라는 직무에 관련되어 있고 100만원이라는 돈을 받았으므로 이는 뇌물에 해당하며 이는 을이 잘 봐달라는 취지로 건넨 것이므로 대가성도 인정된다. 따라서 갑은 수뢰죄에 해당한다.

5. 상상적 경합의 성립 여부

상상적 경합이 되기 위해서는 하나의 행위가 수개의 죄에 해당해야 하므로 이 사안의 경우 갑이 을에게 공갈한 것이 직무집행성과 관련되어 뇌물을 받은 것이므로 이는 하나의 행위가 수개의 죄에 해당하는 것이다. 따라서 갑은 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합에 해당한다. (더 무거운 공갈죄(10년 이하의 징역)로 처벌된다).

(제2문)

1. 을에게 형사책임을 물을 수 없는 경우

을에게 책임을 물을 수 없는 경우는 갑에게 수뢰죄가 성립하지 않고 을이 공갈죄의 피해자인 경우이다. 따라서 갑이 수뢰죄가 성립하지 않기 위해서는 수뢰죄의 요건 가운데 직무집행성이 없거나 대가관계가 없는 경우이다.

그러므로 첫째, 을에게 형사책임을 물을 수 없는 경우는 갑이 직무와 관련 없이 을에게 돈을 요구하여 받았다면 갑에게 수뢰죄가 성립하지 않고 필요적 공범인 을에게도 뇌물을 준다는 고의가 없으므로 을에게 형사책임을 물을 수 없다.

둘째, 설혹 갑에게 직무집행성이 인정된다고 하더라도 대가관계가 없는 경우 역시 수뢰죄가 성립하지 않아 을에게 형사책임을 물을 수 없다.

셋째, 을에게 증뢰의 고의가 없는 경우 단지 공갈에 의해 피해만을 입었다면 형사책임을 물을 수 없다.

[第2講]  殺人의 罪(제24장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2004.6.24. 선고 2002도995판결【살인(인정된 죄명: 살인방조)·살인】

서울지법 남부지원 1998.5.15. 선고 98고합92판결

【판시사항】

[1] 살인죄에 있어서 범의의 인정 기준

[2] 공동정범의 성립요건

[3] 보호자의 간청에 따라 치료를 요하는 환자에 대하여 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 담당 전문의와 주치의에게 살인방조죄가 성립한다고 한 사례

[4] 이른바 부진정부작위범에 있어서 부작위범의 보충성

[5] 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위와 종범의 성부(적극)

[6] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

【판결요지】

[1] 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정된다.

[2] 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[3] 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 한 사례.

[4] 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.

[5] 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.

[6] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.

【참조조문】

[1] 형법 제13조 , 제250조 제1항 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제18조 , 제30조 , 제32조 , 제250조 제1항 / [4] 형법 제18조 / [5] 형법 제32조 / [6] 형사소송법 제298조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결(공2000하, 2038), 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910), 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결(공2001하, 2405), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결(공2002하, 2929), 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 /[2] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결(공1998하, 2633), 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결(공1999하, 2269), 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결(공2000상, 1214), 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결(공2002상, 119), 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결(공2003상, 1121) /[5] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결(공1983, 680), 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069), 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(공1997상, 1354) /[6] 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결(공1995하, 3652)

【전 문】

【피고인】 피고인 1 외 2인

【상고인】 피고인 1, 2 및 검사(피고인들에 대하여)

【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 이건웅 외 8인

【원심판결】 서울고법 2002. 2. 7. 선고 98노1310 판결

【주문】

피고인 1, 피고인 2와 검사의 각 상고를 기각한다.

【이유】

1. 이 사건 공소사실의 요지와 원심이 인정한 사실관계

가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 원심공동피고인과 공모하여 다음과 같이 피해자를 살해하였다는 것이다.

(1) 피해자는 1997. 12. 4. 14:30 술에 취한 채 화장실을 가다가 중심을 잃어 기둥에 머리를 부딪치고 시멘트 바닥에 넘어지면서 다시 머리를 바닥에 찧어 경막 외 출혈상을 입고 (이름생략)병원으로 응급후송되었다.

(2) 피해자는 피고인들을 포함한 의료진에 의하여 수술을 받고 중환자실로 옮겨져 의식이 회복되고 있었으나 뇌수술에 따른 뇌 부종으로 자가호흡을 할 수 없는 상태에 있었으므로 호흡보조장치를 부착한 채 계속 치료를 받고 있었다.

(3) 피해자의 처 원심공동피고인은 여러 차례 피고인 1 등에게 집으로 퇴원시키겠다는 의사를 밝혔으나 위와 같은 피해자의 상태에 비추어 인공호흡장치가 없는 집으로 퇴원하게 되면 호흡을 제대로 하지 못하여 사망하게 될 것이라는 설명을 들었으므로 피해자를 집으로 퇴원시키면 호흡정지로 사망하게 된다는 사실을 명백히 알게 되었음에도, 피해자가 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각한 나머지 피해자를 퇴원시키는 방법으로 살해할 것을 결의하고, 1997. 12. 6. 14:20경과 18:00경 주치의인 피고인 2에게 도저히 더 이상의 치료비를 추가 부담할 능력이 없다는 이유로 퇴원을 요구하였다.

(4) 피고인들은 피해자를 집으로 퇴원시킬 경우 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 충분히 알고 있었는바, 피고인 2는 원심공동피고인이 여러 차례의 설명과 만류에도 불구하고 치료비 등이 없다는 이유로 계속 퇴원을 고집하자 상사인 피고인 1에게 직접 퇴원 승낙을 받도록 하라고 하였고, 피고인 1은 1997. 12. 6. 10:00경 피고인 2로부터 위와 같은 원심공동피고인의 요구사항을 보고 받은 후, 자신을 찾아온 원심공동피고인에게 피해자가 퇴원하면 사망한다고 설명하면서 퇴원을 만류하였으나 원심공동피고인이 계속 퇴원을 요구하자 이를 받아들여 피고인 2에게 피해자의 퇴원을 지시하였다.

(5) 원심공동피고인이 퇴원수속을 마치자 피고인 2는 피고인 3에게 피해자를 집까지 호송하도록 지시하였고, 그에 따라 같은 날 14:20경 피고인 3과 원심공동피고인 등이 피해자를 중환자실에서 구급차로 옮겨 싣고 피해자의 집까지 데리고 간 다음, 피고인 3이 원심공동피고인의 동의를 받아 피해자에게 부착하여 수동 작동 중이던 인공호흡보조장치와 기관에 삽입된 관을 제거하여 감으로써 그 무렵 피해자로 하여금 호흡정지로 사망에 이르게 하였다.

나. 한편, 원심은 그 설시 증거들에 의하여, 다음과 같은 사실들을 인정하였다.

(1) 피고인 1은 (이름생략)병원 신경외과 전담의사, 피고인 2는 같은 과 3년차 수련의, 피고인 3은 1년차 수련의로 각 근무하던 자이다.

(2) 피해자는 1997. 12. 4. 14:30경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 (이름생략)병원으로 응급 후송되어 같은 날 18:05경부터 피고인 1의 집도와 피고인 2 등의 보조로 경막 외 혈종 제거 수술을 하였고, 다음날 02:30경 수술을 마친 후 중환자실로 옮겨졌으나 자발호흡이 불완전하여 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증 및 후유증에 대한 치료를 받게 되었다.

(3) 수술 후 아무런 반응을 보이지 않던 피해자는 1997. 12. 5. 04:00경 대광반사(대광반사, light reflex)가 돌아왔고, 그 후 눈 뜨는 반응에서는 '부르면 눈을 뜨고 있는 상태'(글라스고우 혼수척도 Glasgow coma scale E3)로, 운동 반응에 있어서는 '통증을 가하면 통증을 가하는 위치로 손, 발을 이동하거나 제지하는 등의 반응'(글라스고우 혼수척도 M5)으로 호전되어 갔고, 그에 따라 피고인 2는 뇌 부종에 따른 별다른 문제가 없는 것으로 판단하여 수술 후 매 15분마다 측정하던 의식 수준, 동공 크기, 대광반사 여부를 1시간마다 측정하도록 하였다.

(4) 또한, 호흡에 있어서는 피해자의 상태에 따라 인공호흡기의 호흡 방법, 호흡 회수, 산소 농도, 공기 공급량 등이 조절되었는데 퇴원 당시 인공호흡기에 의한 호흡 회수는 수술 후 16회에서 12회로, 산소농도는 100%에서 40%(일반적인 공기의 산소농도는 20%)로 호전된 상태였으나 1997. 12. 6. 01:40경 호흡음이 거칠고 양측 폐의 아래쪽에서 호흡음이 감소되었고, 같은 날 09:20경 폐 우상엽 쪽에서 거친 소리가 들리고 환기능력이 감소한 것으로 보이는 등 퇴원 당시 인공호흡기를 제거할 경우 자발호흡이 정상적으로 이루어지기 힘들었고, 수술 후 수술 부위에서 피가 자꾸 배어 나와서 1997. 12. 5. 21:00경 수술 부위를 다시 봉합하였으나 그 후에도 수술 부위에서 피가 계속 배어 나와 수술상처 배액기구로 피를 배액(배액, drainage)하고 있는 상태였다.

(5) 한편, 피해자의 처 원심공동피고인은 수술 후 피고인 2로부터 피해자의 혈종이 완전히 제거되었고 호전될 것으로 예상된다는 말을 들었으나 그 때까지 260만 원 상당의 치료비가 나온 것을 알고 향후 치료비도 부담하기 어려울 뿐 아니라 금은방을 운영하다가 실패한 후 17년 동안 무위도식하면서 술만 마시고 가족들에 대한 구타를 일삼아 온 피해자가 살아 남아 가족들에게 계속 짐이 되기보다는 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각하여 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다.

(6) 이에 피고인 1, 피고인 2는 수 차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하고 치료비를 부담할 능력이 없으면 차라리 1주일 정도 기다렸다가 피해자의 상태가 안정된 후 도망가라고까지 이야기하였으나 원심공동피고인은 피해자의 퇴원을 고집하였고, 1997. 12. 6. 14:00경 피고인 1, 피고인 2로부터 퇴원시 사망가능성에 대한 설명을 듣고, 퇴원 후 피해자의 사망에 대해 법적인 이의를 제기하지 않겠다는 귀가서약서에 서명하였다.

(7) 피고인 1, 피고인 2는 환자의 보호자가 그 퇴원을 강력히 요구하고 있는 상태에서 퇴원 요구를 거부한 후 발생될 치료 결과에 대한 책임이나 향후치료비의 부담이라고 하는 현실적인 문제가 제기되자 보호자의 환자에 대한 퇴원 요구를 거부하면서 의사가 치료행위를 계속할 수 있는 근거 등에 대하여 더 이상 생각해 보지 않은 채 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하게 되었다.

(8) 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 피고인 3에게 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하도록 지시하였고, 피고인 3은 1997. 12. 6. 14:00경 피해자에게 부착된 인공호흡기를 제거한 후 원심공동피고인과 함께 위 병원 구급차로 피해자를 후송하면서 인공호흡보조장치를 사용하여 수동으로 호흡을 보조하다가 피해자의 주거지에 도착한 후 원심공동피고인에게 인공호흡보조장치를 제거하게 될 경우 사망하게 된다는 사실을 고지한 후 인공호흡보조장치를 제거하였다.

(9) 피해자는 피고인 3이 떠난 후 5분도 안되어 목 부위에서 꺽꺽거리는 등의 소리를 내며 불완전하게 숨을 쉬다가 뇌간(뇌간) 압박에 의한 호흡곤란으로 사망하였다.

2. 피고인 3에 대한 원심 판단의 당부

원심은, 피고인 3은 1년차 수련의로서 전문의인 담당의사의 지시에 따라 그의 의료행위를 보조하는 역할을 담당하고 있을 뿐, 피해자의 퇴원결정에 관여한 바 없고, 담당의사인 피고인 1 등의 지시에 따라 피해자의 퇴원절차를 밟기 위한 과정을 도와 인공호흡기 또는 인공호흡보조장치를 제거하였더라도 인공호흡기 등의 제거는 퇴원조치에 따르는 일부 과정에 지나지 않아, 그가 회생가능성이 있는 피해자를 살해하려는 원심공동피고인의 의도까지 인식하였다고 보기는 어려우므로, 결국 살인죄의 정범으로서의 고의뿐만 아니라 방조범으로서의 고의도 인정할 수 없다고 하여 피고인 3에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로서 내세운 바와 같이 살인죄의 정범 및 방조범의 범의에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심 판단의 당부

가. 원심의 판단

원심은, 피고인 1, 3, 피고인 2(이하 '피고인들'이라 할 때는 이 두 피고인을 가리킨다)가 피해자의 퇴원을 위하여 취한 조치와 그로 인한 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 서로 결합되어 있는 것으로서, 의사(의사)의 관점에서 볼 때 피고인들에 대한 비난은 피고인들이 소극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기보다는 원심공동피고인의 퇴원 요청을 받아들여 적극적으로 퇴원에 필요한 조치를 취한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들은 피해자를 퇴원시킬 당시 원심공동피고인이 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로, 피고인들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한, 작위의 방조행위로 봄이 상당하다는 이유로, 피고인들을 부작위에 의한 살인죄의 정범으로 처단한 제1심판결을 파기하고, 피고인들을 작위에 의한 살인방조죄로 처단하였다.

나. 검사의 상고이유 주장에 대한 판단

(1) 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피해자는 경막하 출혈상을 입고 9시간 동안 두개골 절제술 및 혈종 제거수술을 받은 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증 및 후유증에 대한 치료를 받고 있었는데 그로부터 불과 하루 남짓이 경과한 상태에서 피해자에게서 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에는 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되었고, 피고인들 또한, 담당 전문의와 주치의로서 이러한 사실을 인식하고 있었는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고인들이 비록 원심공동피고인의 요청에 의하여 마지못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적 인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다.

(2) 그러나 다른 한편, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바 (대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 기록에 의하여 드러난 사정들, 즉, 피고인들이 원심공동피고인의 퇴원 조치 요구를 극구 거절하고, 나아가 꼭 퇴원을 하고 싶으면 차라리 피해자를 데리고 몰래 도망치라고까지 말하였던 점, 퇴원 당시 피해자는 인공호흡 조절수보다 자가호흡수가 많았으므로 일단 자발호흡이 가능하였던 것으로 보이고, 수축기 혈압도 150/80으로 당장의 생명유지에 지장은 없었던 것으로 보이는 점, 피해자의 동맥혈 가스 분석 등에 기초한 폐의 환기기능을 고려할 때 인공호흡기의 제거나 산소 공급의 중단이 즉각적인 호흡기능의 정지를 유발할 가능성이 적었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자의 처 원심공동피고인의 간청에 못 이겨 피해자의 퇴원에 필요한 조치를 취하기는 하였으나, 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고(피해자가 실제로 인공호흡장치를 제거한지 5분 정도 후에 사망하였다는 것만으로 그러한 결과가 사전에 당연히 예견되는 것이었다고 단정하기는 어렵다.), 결국 피고인들의 이 사건 범행은, 피해자의 담당 의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를, 민법상 부양의무자요 제1차적 보증인의 지위에 있는 원심공동피고인의 추후 의무 이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 피고인들이 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들에게는 앞에서 본 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다.

(3) 따라서 피고인들이 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

다. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

(1) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.

이 사건의 경우 피고인들은 피고인 3에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위를 통하여 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 도운 것이므로, 이를 작위에 의한 방조범으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바처럼 형법상 작위와 부작위의 구별 및 방조행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나아가 피고인들의 행위를 작위에 의한 방조범으로 보는 이상 치료위임계약의 해지에 관한 법리오해 및 수임인의 긴급처리의무·의사의 교체(이른바 전의)의무 등 피고인들의 작위의무와 관련된 각종 법리오해 등은 어느 것이나 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다(원심 역시 위와 같은 이유로 피고인들이 한 같은 취지의 원심 주장을 배척한 바 있다).

(2) 원심은 피고인들이 피고인 3으로 하여금 원심공동피고인과 함께 피해자를 집까지 데리고 간 다음 인공호흡보조장치와 기관에 삽입된 관을 제거하도록 지시한 사실을 인정한 이상, 위와 같은 원심의 조치에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바처럼 범죄사실을 특정하지 아니한 위법이 있다고도 볼 수 없다.

(3) 원심은, 피고인 2가 신경외과 전문의가 되기 위한 수련과정을 밟고 있는 전공의로서 퇴원이나 치료 중단을 결정할 권한이 없고, 또 실제로 퇴원을 지시한 사실이 없다 하여도, 피고인 2는 피해자가 처음 응급실로 왔을 때부터 퇴원에 이르기까지 피해자의 치료를 담당하여 피해자의 상태를 누구보다도 잘 알고 있었고, 나아가 피해자가 퇴원하면 원심공동피고인이 피해자에게 적절한 치료를 베풀지 아니하여 사망에 이르게 할 가능성이 크다는 사정까지 알면서도 원심공동피고인의 범행을 방조한 이상, 위와 같은 사정은 살인방조죄의 성립을 좌우할 수 없다는 취지로 판시하였다. 기록에 의하면 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없다. 피고인 2의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

(4) 원심이 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 것은 앞서 본 바와 같이 잘못이나, 방조의 고의를 인정한 조치에는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 따라서 피고인들의 이 사건 범행은 방조범의 성립에 요구되는 정범의 고의와 방조의 고의를 모두 갖추고 있는 것이어서, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 결국, 원심의 판단에는 방조범의 고의에 관한 법리 및 의학적 권고에 반하는 환자의 퇴원(discharge against medical advice)에 있어 의사(의사)의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으므로, 이 부분의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

(5) 치료를 요하는 피부양자를 방치하여 사망에 이르게 한 원심공동피고인의 행위가 경제적 곤궁으로 인한 것이라거나, 피고인들이 피해자에 대한 치료를 지속시키기 위하여 원심공동피고인을 설득하는 등 최선을 다하였으나, 원심공동피고인이 마음을 바꾸지 아니하여 불가피하게 이 사건 범행에 이르게 되었다는 것은 모두 형의 양정에 참작할 사정에 불과하므로, 피고인들의 상고이유 주장과는 달리 원심공동피고인을 살인죄의 정범으로, 피고인들을 방조범으로 각 처단한 원심의 조치에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당행위 및 정범의 실행행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

(6) 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립하므로(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 원심이 피고인들의 행위가 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 방조한 것으로 본 데에 인과관계에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 가사 피해자가 매우 위독한 상태에 있었다 하여도 회복할 가능성이 전혀 없었던 것이 아닌 이상 피고인들의 이 사건 범행과 피해자의 사망 사이에 합법칙적 연관 내지 상당인과관계를 인정할 수 없다고는 보기 어렵다. 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

(7) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 참조).

원심이 공소장 변경 없이 살인죄의 공동정범으로 기소된 피고인들을 살인방조죄로 처단한 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바처럼 공소장 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결 론

따라서 피고인 1, 피고인 2와 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

<이론탐구> - 작위와 부작위의 구별에 대한 검토

범죄는 보통 적극적인 행위인 작위에 의해 실행되지만 경우에 따라서는 결과의 발생을 방지하지 않는 부작위에 의하여도 실행될 수 있다. 작위와 부작위를 구별하여 논의해야 하는 행위유형과, 작위와 부작위의 구별기준에 대해 검토하시오.

[Tip] 작위와 부작위의 판결기준 학설 및 판례

1. 학설의 태도

1) 의심스러울 때는 작위를 먼저 판단하려는 견해: 부작위보다는 작위를 우선하여 출발점으로 삼는 건해

가. 양자의 적극적인 구별기준 포기라는 문제점

나. 양자의 관계를 보충관계로 보는 실정법적 근거 없음 - 독일은 부작위의 형을 감경

2) 규범적 척도에 따라 판별하려는 견해: 행위의 사회적 의미 또는 비난의 중점이 어디에 있는가에 따라 양자 구별

가. 구체적인 기준 제시가 어려움

나. 비난의 중점을 어디에 둘 것인가는 법적 평가에 선행되는 문제라기보다는 그 결과에 불과

다. 판단자의 주관적인 사고에 좌우됨

3) 자연과학적 척도에 따라 판단하려는 견해: 문제되는 행위와 결과 간에 자연과학적인 의미의 인과관계가 인정되면 작위로 볼 수 있고 그것이 없으면 부작위로 보는 견해와 일정한 방향으로 에너지의 투입이 있으면 작위이고 그러한 에너지의 투입이 없으면 부작위로 보아야 한다는 견해

2. 판례의 태도: 명백한 판단기준을 제시하고 있지는 않으나 ‘보라매병원사건’의 판결에서 보는 바와 같이 “행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적 · 화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다.”고 한 바와 같이 에너지투입설에 따른 것으로 볼 여지는 있다.

3. 결론: 객관적이고 가치중립적인 입장에서 파악하는 것이 타당(에너지투입설)

<참고문헌>

❖ 김성룡, 치료행위중단에 있어서 작위와 부작위의 구별, 형사판례연구, 제13권, 2005년

❖ 조상제, 의사의 응급의료의무와 치료의무, 형사판례연구, 제8권, 2000년

❖ 최성창, 살인죄의 범의, 형사판례연구, 제3권, 1995년

❖ 김호기, 살인죄에 있어서 불능미수와 장애미수의 구별, 형사법연구 제19권 제3호(하), 2007년

제2편 基礎理論

제1장  生命 ․ 身體에 대한 罪

1. 의의

사람의 생명, 신체는 개인의 인간존엄실현에 가장 중요한 법익이다.

생명, 신체에 대한 죄는 사람의 생명, 신체를 침해하거나(侵害犯) 위태롭게 하는(危險犯) 것을 행위내용으로 하는 범죄이다.

1) 침해범: 殺人의 죄, 傷害의 죄, 過失致死傷의 죄, 落胎의 죄

2) 위험범: 遺棄와 虐待의 죄

2. 분류

		살 인
		상해와 폭행
		과실치사상
		낙 태
		유기와 학대

제1절 殺人의 罪(제24장)

I. 일반이론

1. 살인죄의 의의

* 인간생명의 보호와 그 의미: 사람을 살해함으로써 그 생명을 침해하는 범죄.

* 생명은 헌법상의 인간의 존엄과 가치(헌 10)의 가장 기본적 전제조건.

* 사람의 생명은 절대적 가치를 가지므로 절대적으로 보호해야 한다(생명보호절대의 원칙).

* 그러나 현행법은 死刑을 인정하므로 생명은 절대적 보호라기보다는 상대적 보호에 그친다(“최대한 생명 보호의 원칙”). 사형선고는 제도적 합헌성을 인정하더라도 예외적으로 극히 신중하게 행해져야 한다.

* 형법상 보호되는 생명은 선택적 또는 비교교량을 통해서 보호하거나 중요한 생명만을 보호하는 것이 아니라 모든 생명가치를 동등하게 취급해야 한다. 따라서 생존능력이나 생존가치를 불문하고, 다수의 생명이 소수의 생명보다 우선할 수 없으며, 생명희생을 요구하는 명령이나 생명가치를 훼손하는 의학적․유전공학적 실험은 허용될 수 없다.

2. 살인죄의 입법유형

1) 입법방식

① 단일의 구성요건

② 謀殺(重살인죄: Mord, murder)과 故殺(보통살인죄: Totschlag, manslaughter) 구별

- 독일, 오스트리아, 스위스, 프랑스, 미국, 영국 등

2) 謀殺은 대체로 故殺의 가중적 구성요건

① 독일 형법(212 ①): 모살이 되기 위해서는

㉠ 살해욕, 성욕의 만족, 탐욕 또는 기타 비열한 동기에 의하거나,

㉡ 간악하거나 잔인하게 또는 공공에 위험한 수단으로 하는 경우,

㉢ 다른 범죄를 가능하게 하거나 은폐시키기 위하여 범하는 살인.

謀殺罪는 종신형이고, 故殺罪는 모살이 아닌 모든 살인행위로서 5년 이상의 자유형.

② 영국 형법: murder와 manslaughter 구분.

후자는 다시 voluntary, involuntary로 구분.

③ 미국 형법: 1급살인(first-degree murder) - 유괴, 강도, 강간 중의 살인.

2급살인(second-degree murder) - 기타의 경우

3) 謀殺과 故殺을 구분하면 살인사건의 재판과정에서의 중심은 양형단계가 아니라 사실심리단계에 놓이게 된다

4) 우리 형법은 양자를 구분하지 않고 광범위한 양형상의 재량사항으로 한다. 이에 반대하는 견해도 있으나(서일교, 유기천) 대부분의 학설은 오히려 이러한 방법에 찬성한다.

그러나 우리 형법도 내란목적살인죄(88), 강도살인죄, 강간살인죄, 특가법상의 보복살인죄(5의9) 등을 두거나 혹은 결합범의 형태로 이루어지는 가중적인 살인죄를 재판을 통해서가 아니라 법적으로 규정하고 있으므로 살인죄를 법률적으로 구분하고 있다(일종의 절충적 방식).

따라서 우리 형사법도 모살과 고살의 구별을 실질적으로 하고 있는 셈이다. 다만 우리 형법은 범죄의 동기, 목적 또는 수단의 위험성 등을 입법적으로 규정하지 않고, 법관이 양형절차(51)를 통해서 반영하도록 하는 입법형식을 취한다.

3. 구성요건 체계

					살인의 죄
	보통살인죄 (§250 ①)							위계․위력에 의한 살인죄 (§253)
	감경					가중
	영아살해죄(§251)				존속살해죄 (§250 ②)
	촉탁승낙살인죄 (§252 ①) 자살교사․방조죄 (§252 ②)
			미수범 : §250~§253 예비/음모: §250,§253

1)	기본적 구성요건	: 보통살인죄(250 ①)
	가중적 구성요건	: 尊屬살해죄(250 ②)
	감경적 구성요건	: 嬰兒살해죄(251), 囑託․承諾에 의한 살인죄(252 ①), 자살교사․방조죄(252 ②)
	독립적 구성요건	: 僞計․威力에 의한 촉탁살인등죄(253)
	미 수 범	: 모든 살인의 죄
	예비․음모	: 250조 살인죄(보통, 존속), 253조의 위계․위력에 의한 촉탁살인등죄

2) 결합범: 내란목적살인죄(88), 강간살인죄(301의2), 인질살해죄(324의4), 강도살인죄(338), 해상강도살인죄(340 ③) 등

3) 특정범죄가중처벌에 관한 법률상의 보복살인죄(5의9 ①)

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2 ① 1호)

4. 보호법익: 현존하는 인간의 생명. 따라서 胎兒나 死者는 사람이 아니다.

* 인간의 생명은 다른 어떤 것과도 비교할 수 없는 최상의 가치이나, 현대 의학의 발전은 생명가치나 생명보호의 절대성에 대하여 제한을 가하고 있다(예컨대, 안락사).

* 생명보호절대의 원칙을 유지하면 안락사를 인정하기 어려우나, 인간다운 삶과 죽음을 고려하면 안락사도 허용될 수 있다. 그러나 생명가치의 상대화가 생명경시의 사상으로 연결되어서는 안 된다. 안락사는 인간의 존엄성을 지키기 위한 부득이함에서 비롯되기 때문이다.

5. 사람의 始期와 終期

[Tip] 始期와 終期의 중요성

* 살인죄는 생명에 대한 죄로서 행위객체가 사람이다. 그런데 사람은 출생으로 시작하여 사망으로 종료한다. 즉 살아있는 생명만이 형법상 생명(신체)에 대한 죄의 향유자가 될 수 있다. 여기서 “사람”의 범위를 정하는 문제가 始期와 終期의 문제이다.

* 출생 이전의 생명은 胎兒로서 이는 형법상 사람의 범위에 들지 않는다. 태아는 살인죄의 객체가 되는 것이 아니라 낙태죄의 객체가 된다. 따라서 사람의 시기와 종기의 문제는 사람과 胎兒, 사람과 死者를 구분해 준다.

1) 사람의 始期: 사람의 시기는 出生에서 비롯되는데, 이에는 다음과 같은 학설이 존재.

가) 자연분만인 경우

[Tip] 자연분만의 순서

진통 → 태아 머리의 산모　골반내 진입 → 모체내 태아의 하강/몸구부리기/내회전/몸펴기 → 태아 머리의 모체외 노출(일부노출 또는 두부노출) 후 몸회전 → 전부노출 → 독립호흡

① 진통설(분만개시설): 분만이 개시되는 규칙적 진통이 있는 때를 사람의 시기로 보는　견해. 여기서 진통은 규칙적인 자궁의 개방진통을 의미하고 假陣痛은 포함되지 않음(형법상 통설, 판례).

[Tip] 사람의 시기 (대판 1982. 10. 12, 81도2621)

사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법상의 해석으로서는 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하면 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)라고 봄이 타당하며 이는 형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보더라도 그 근거를 찾을 수 있는 바이니, 조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상과실치사죄가 성립한다.

② 일부노출설: 태아의 신체 일부가 모체에서 노출된 때로 보는 견해(舊法 통설). 현행 형법상 일부 노출되지 않은 “분만중의 영아”를 살해한 경우도 嬰兒殺害罪가 되므로 이는 타당하지 않다.

③ 전부노출설: 태아가 모체로부터 완전히 분리될 때를 사람으로 보는 견해(민법상 통설). 민법은 생명보호가 목적이 아니라 권리능력의 주체를 보호하기 때문에 이 학설을 취함.

④ 독립호흡설: 태아가 모체로부터 완전히 분리하여 폐에 의한 호흡을 시작한 때로부터 사람으로 보는 견해.

나) 人工分娩(帝王切開手術)인 경우

[Tip] 인공분만(제왕절개수술, caesarean operation)의 순서

産母의 腹部皮下脂肪層 절개 → 腹膜切開 → 子宮切開 → 羊膜切開 → 태아의 머리 摘出 → 胎盤摘出

→ 근육종 봉합 → 피하지방층 봉합 → 피부층 봉합

① 다수설: 자궁절개시

② 소수설: 산모의 복부피하층 절개(진통설 또는 분만개시설에 충실히 대응)

2) 사람의 終期

① 사람은 死亡함으로써 그 사람됨이 마감되고 사체로 변한다. 사람이 사망하면 살인죄의 객체에서 제외된다.

② 사체는 死體등의 汚辱(159)․領得(161), 變死體檢視妨害(163)의 객체가 될 뿐이고, 死者의 명예훼손죄(308)는 死者의 친척이나 자손의 死者에 대한 추모, 존경의 마음과 같은 인격적 법익을 보호한다는 점에서 死者 자신이 보호객체가 되는 것이 아니다.

③ 사망기준에 대한 학설

㉠ 呼吸終止說: 호흡이 영구적으로 정지된 때 사망으로 보는 견해.

㉡ 脈搏終止說(心肺死說): 심장과 폐기능이 영구적으로 정지한 때를 사망으로 보는 견해

㉢ 腦死說: 뇌의 기능이 종국적으로 정지한 때를 사람의 종기로 보는 학설(全뇌사설: 독일 통설, 최근 우리 소수설). 뇌기능의 사망은 인간생존의 중심기능이 파괴되었음을 의미할 뿐만 아니라 이는 회복불가능하므로 인격적 주체로서의 조건이 소멸된 것으로 봄

大腦 - 사고와 추론, 인지기능, 小腦 - 근육의 긴장도 유지, 몸의 균형유지, 腦幹 - 심혈관중추, 호흡중추 등 생명유지기관.

腦死說에는 大腦死說, 腦幹死說, 全腦死說로 세분된다.

④ 뇌사설의 등장배경

㉠ 전통적으로 인간의 사망시점은 중추신경조직의 기능정지와 함께 혈액순환과 호흡의 정지, 그리고 이에 따른 세포 및 인체조직의 소멸시점과 동일시하였다.

㉡ 그러나 의학기술의 발달은 정지된 심장의 인공박동이나 호흡기능의 인공적 연장을 가능하게 하였고, 그 결과 호흡이 정지된 후에도 혈액순환과 신경조직의 기능이 멈추지 않는 상태가 발생했다.

㉢ 따라서 심장박동의 정지가 5분 내지 10분 후에 뇌기능의 정지를 가져오는 순차적인사망의 과정이 인공적으로 역전되어 뇌기능은 정지되었으나 심장은 박동하는 상황에서 전통적인 사망시점에 대한 학설로서는 해결할 수 없는 문제가 발생하게 되어 뇌사설이 등장.

㉣ 이와 직접적으로 관련된 것이 바로 장기이식이다. 장기이식은 1967년 12월 남아연방의 버나드 박사가 최초로 심장이식수술을 성공시킨 이래 이제는 보편화되었다. 심장이 정지된 순간부터 신체의 각 세포는 산소와 영양공급이 되지 않으므로 부패하기 시작한다. 따라서 심장사를 사망으로 보는 맥박종지설은 장기이식에 장애가 된다.

그러나 뇌사를 인정하면 인공심폐기에 의하여 호흡과 혈액순환이 얼마든지 가능하므로 완전히 살아있는 장기를 이식할 수 있다는 장점이 있다.

㉤ 종래 우리 다수설은 맥박종지설이었으나, 최근 뇌사설을 지지하는 학자들이 나오고 있다.

[Tip] 사망에 대한 의학계의 입장

1993. 3. 4 우리나라 대한의학협회는 사망을 “심폐기능의 不可逆的 정지(심폐사) 또는 뇌간을 포함한 全腦기능의 불가역적 소실”이라고 하여 뇌사를 사망의 정의로 선언하였다.

[Tip] 腦死者와 植物人間

뇌사자는 뇌가 전부 죽은 사람이지만, 식물인간은 뇌의 일부인 腦幹이 아직 살아있는 사람이므로 식물인간은 뇌사자가 아니다.

⑤ 심장사와 뇌사의 문제점

㉠ 심장사의 문제점

㉮ 의학의 발달로 심폐기능의 인위적인 연장이 얼마든지 가능함에 따라 심장사를 확실한 사망기준으로 인정하기 어렵다.

㉯ 뇌사판정을 받은 자가 다시 소생하는 경우는 없다. 따라서 심장사보다는 뇌사가 과학적이면서 동시에 확실한 사망기준이 된다.

㉡ 뇌사의 문제점

㉮ 뇌사에 대한 개념 자체가 확실히 정립되어 있지 않다.

㉯ 장기이식을 위해 뇌사인정이 악용될 염려가 있다. 더구나 부정한 장기거래 등으로 악용되면 인간윤리의 가장 타락한 모습을 보게 된다.

㉰ 형법상 생명에 대한 피해자의 승낙은 인정되지 않으며, 더구나 본인이 아닌 가족 등 제3자의 동의로 장기적출을 인정하는 것은 큰 모순이다.

㉱ 뇌사는 우리의 정서와도 부합하지 않는다. 즉 심장이 뛰고 있는데 뇌가 죽었다고 하여 장기를 적출하는 것은 우리의 정서에 어긋난다.

⑥ 문제의 해결: 뇌사 문제는 주로 장기이식과 결부되어 나타나는 극히 일부분의 문제이며, 모든 사람의 뇌사망과 관련된 것이 아니라 이식할 수 있는 건강한 장기를 가진 사람들만의 문제이다. 이처럼 장기이식 등에 관한 내용과 장기적출절차 등을 규정이 법률이 「장기등 이식에 관한 법률」이다.

⑦ 臟器等 移植에 관한 法律(1999)

㉠ 이 법에 의하면 ‘살아있는 자’라 함은 사람 중에서 뇌사자를 제외한 자를 말하며, ‘뇌사자’라 함은 이 법에 의한 뇌사판정기준 및 뇌사판정절차에 따라 뇌 전체의 기능이 돌이킬 수 없는 상태로 정지되었다고 판정된 자를 말한다(동법 3 4호).

㉡ 그러나 이 법이 뇌사설을 택하였거나 뇌사를 법률상의 사망개념으로 인정한 것은 아니라고 보는 것이 다수설의 입장이다. 따라서 이 법은 뇌사자로부터의 장기적출이 광범위하게 행해지고 있고, 이것이 사회상규에 위배되지 않는다는 인식이 형성되어 있는 시점에서 뇌사자의 장기적출을 명문으로 규정함으로써 법적 불안상태를 해소한 것으로 해석해야 한다. 그 이유는,

㉮ 이 법은 장기기증, 적출, 이식에 필요한 사항을 규정하기 위한 법률이므로 이 범위내에서만 뇌사가 인정되고,

㉯ 이 법 제17조는 “뇌사자가 이 법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 또는 행위로 인하여 사망한 것으로 본다.”고 규정하여, 뇌사자도 사망할 수 있고, 이 경우 사망시기는 장기적출시로 하고 있으며,

㉰ 이 법은 뇌사자와 사망한 자를 엄격히 구분하고, 사망한 자로부터의 무단장기적출의 형벌(5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금, 동법 43 3호)에 비해, 뇌사자로부터의 무단장기적출의 형벌(무기징역 또는 2년 이하의 징역, 39 ① 9호)을 더 무겁게 하고 있는데, 이는 뇌사자(뇌사자를 일응 살아있는 사람으로 간주)가 사망한 자와 다르다는 것을 전제하고 있는 것이다.

㉢ 이 법률에 대한 형법학계의 입장

㉮ 이 법률이 사망시기에 관하여 뇌사설을 택했다고 보는 입장

㉯ 맥박종지설을 고수하면서 이 법률은 뇌사자의 장기이식을 법적으로 허용하였을 뿐이고, 뇌사를 사람의 종기로 단정한 것이라고 해석할 필연성은 없다고 하는 입장. 이 입장에서는 뇌사자의 장기적출행위는 살아있는 사람에 대한 살해행위에 해당하지만 이 법률에 의하여 위법성이 조각(법령에 의한 행위)된다고 해석.

II. 기본적 구성요건: 보통살인죄(250 ①)

제250조 [살인] ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제254조 [미수범] 미수범은 처벌한다.

제256조 [자격정지의 병과] 본죄를 범하여 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과

할 수 있다.

1. 구성요건

1) 행위객체(대상): 사람

① 보통살인죄의 행위객체는 자연인인 사람이다.

② 사람인 이상 생존능력, 생존가치를 불문한다. 따라서 생육가망이 없는 영아, 빈사상태의 환자, 기형아, 불구자, 사형확정판결을 받은 자, 자살중인 자, 생명유지장치로 생명을 연장중에 있는 자 등을 불문한다.

③ 여기서 사람은 자기 이외의 타인이다. 따라서 자살은 살인죄에 해당하지 않는다.

그러나 타인의 자살에 관여하면 범죄가 성립한다(252 ②).

④ 태아나 死者는 살인죄의 객체가 아니다. 전자는 낙태죄, 후자는 사체오욕죄, 死者의 명예훼손죄의 객체가 될 뿐이다.

2) 행위태양: 殺害

① 행위

㉠ 살해는 고의로 자연적인 죽음에 앞서서 사람의 생명을 단절시키는 행위이다.

㉡ 따라서 과실로 사람을 죽게 하거나 단지 사망에 이르게 하는 결과적 가중범과는 구분.

② 행위방법

㉠ 살해의 수단 방법에는 제한이 없다. 유형적 방법, 무형적 방법(정신적 고통이나 충격), 직접적 방법, 간접적 방법(간접정범에 의한 살해), 작위 또는 부작위를 불문.

㉡ 그러나 미신적 방법에 의한 경우는 제외된다 - 인과관계 불인정

㉢ 에이즈감염에 의한 살인도 가능한가?

[Tip] 에이즈(AIDS)감염행위와 살인의 고의성 인정 여부

① 에이즈감염행위란 ‘에이즈에 감염된 자가 상대방에게 자신의 감염사실을 알리지 않고 어떤 예방조치(콘돔의 사용 등)도 없이 성교를 한 경우’를 말하는데, 이 경우 행위자에게 살인의 고의를 인정할 수 있는가? 이를 해결하기 위해서는 에이즈의 감염과 발병과정에 대한 지식이 있어야 한다.

② 에이즈의 감염과 발병과정

에이즈감염자의 예방조치 없는 성행위

→ (상대방의 에이즈감염률 약 1-2%, 2-12주 경과후 감염여부 판명)

→ 상대방의 에이즈감염

→ (감염후 발병률 50-70%, 감염후 평균발병기간 10년)

→ 에이즈발병

→ (발병후 치사율 100%, 발병후 생존기간 약 1년, 최장생존기간 5년)

→ 사망

③ 학설(및 판례)

㉠ 살인고의 인정설(소수설): 결과발생의 희박한 가능성만을 인식했다고 하여도 현실화될 위험행위를 회피하지 않고 작위로 나아가는 인용적 태도를 보인 이상 살인의 고의 인정. 독일 하급심판례 가운데 살인고의 인정 판례가 있음(LG München I, Urteil v. 20. 7. 1987)

㉡ 중상해 내지 상해치사 인정설(다수설)

④ 후천성면역결핍증예방법 제25조 제2호(에이즈전파매개죄)

에이즈감염자가 감염의 예방조치 없이 성행위를 한 경우 3년 이하의 징역

④ 실행의 착수, 기수시기, 인과관계

㉠ 실행의 착수: 주관적 객관설에 따름

[Tip] 살인죄의 실행착수  (대판 1986. 2. 25, 85도2773)

피고인이 격분하여 피해자를 살해할 것을 마음먹고 밖으로 나가 낫을 들고 피해자에게 다가서려고 하였으나 제3자가 이를 제지하여 그 틈을 타서 피해자가 도망함으로써 살인의 목적을 이루지 못한 경우, 피고인이 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 살인의 실행행위에 착수하였다고 할 것이므로 이는 살인미수에 해당한다.

㉡ 기수시기: 살인죄는 침해범이므로 살해행위로 사망의 결과가 발생한 때에 기수가 된다

㉢ 인과관계

㉮ 살인죄는 사람의 사망이라는 결과를 필요로 하는 결과범이므로 살인행위와 결과 사이에 인과관계가 존재해야 한다. 그렇지 않으면 미수범이 성립할 뿐이다(254).

㉯ 판례는 상당인과관계설을 따르고 있다.

[Tip] 대판 1994. 3. 22, 93도3612(일명 김밥 & 콜라 사건): 살인죄의 상당인과관계설

살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다.

㉣ 실행수단 또는 대상의 착오로 결과가 발생하지 않은 경우에도 위험성이 있으면 이 죄의 불능미수(27)가 성립한다(예컨대, 치사량에 미달하는 독약으로 살해하려고 한 경우).

3) 주관적 구성요건: 고의

① 살인죄의 고의는 사람을 살해한다는 인식과 의사이다. 미필적 고의로도 충분하다.

② 살인의 고의 없이 사람을 사망케 한 경우는 過失致死罪(267)에 해당하고, 상해나 폭행의 고의로 사람을 죽게 하면 傷害致死罪(259) 또는 暴行致死罪(262)가 성립한다.

[Tip] 살인의 미필적 고의 (대판 1998. 6. 9, 98도980)

〈사건개요〉 甲과 乙은 보증문제로 말다툼을 하던 중 乙이 甲에게 욕설을 하고 얼굴에 침을 뱉는 등으로 모욕을 주자 甲이 이에 격분하여 그 주변 길바닥에 있던 가로 15㎝, 세로 16㎝, 길이 153㎝, 무게 7㎏의 목재를 들고 乙의 머리를 1회 때려 乙로 하여금 그 자리에서 외상성뇌출혈로 사망하게 하였다.

〈죄명 및 참조조문〉살인죄 (형법 제250조, 제13조)

〈판결요지〉살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다.

[Tip] 살인죄 고의의 판단 기준 (대판 2000. 8. 18, 2000도2231)

〈사건개요〉특수부대 무술교관 출신 甲은 동거중인 乙녀가 시비를 걸자 뺨을 1대 때렸다. 그러자 乙녀가 자신에게 달려들어 얼굴을 할퀴면서 고환을 잡고 늘어지므로, 甲은 주먹으로 무술적 방법에 의해 乙녀의 울대(聲帶)를 가격하여 사망케 하였다. 甲의 罪責은?

〈판시사항〉살인죄에 있어서 犯意의 인정 기준 및 피고인이 살인의 犯意를 자백하지 않고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 犯意에 대한 판단기준.

〈판결요지〉1. 살인죄에 있어서의 犯意는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것인데, 피고인이 살인의 범의를 자백하지 아니하고 상해 또는 폭행의 犯意만이 있었을 뿐이라고 다투고 있는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 犯意가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무 ․ 종류 ․ 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도, 범행 후에 있어서의 결과회피 행동의 유무 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

2. 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인이 무술의 방법으로 피해자의 울대(聲帶)를 가격하여 사망케 한 행위에 살인의 犯意가 있다.

2. 위법성조각사유

1) 피해자의 승낙, 긴급피난, 정당방위

① 생명은 피해자의 승낙으로 처분할 수 있는 대상이 아니므로 형법은 촉탁․승낙에 의한 살인죄(252 ②)를 처벌한다.

② 생명은 상호형량이 허용되지 않는 동일한 가치를 지니기 때문에 우월적 법익보호를 하여 인정되는 긴급피난은 살인죄의 경우 정당화되지 않는다. 다만 면책적 긴급피난은 가능하다. 우리 형법상으로는 기대가능성 이론으로 해결 가능하다.

③ 그러나 정당방위는 인정된다.

[Tip] 1968. 5. 7, 68도370 (정당방위에 의한 살인행위의 위법성조각)

싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격(장전되어 있는 카빈소총을 등 뒤에서 겨눔)이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.

2) 安樂死 (司 31)

① 개념

㉠ 안락사(Euthanasie, euthanasia)라 함은 “아름다운 죽음”을 의미하는 말로써 죽음에 임박한 환자의 고통을 덜어주기 위한 방법으로 생명을 단축시켜 사망하게 하는 것으로 1960년대 이후 “인간답게 살 권리”에 대응하여 “인간답게 죽을 권리”로서 주장.

㉡ 행위효과는 살인행위와 같고, 환자의 승낙을 받은 경우에는 촉탁․승낙에 의한 행위에 해당

② 유형 - 진정 안락사: 생명을 단축하지 않고 고통 없이 죽음을 맞도록 하는 것

(형법적으로 문제가 되지 않는다)

- 부진정 안락사(생명을 단축시키는 안락사)

- 적극적 안락사:

- 직접적 안락사

- 간접적 안락사

- 소극적 안락사(존엄사)

㉠ 적극적 안락사: 고통완화를 목적으로 하지만 그 시술방식이 적극적인 조치(작위)에 의하여 행해지는 안락사.

㉮ 직접적 안락사: 암 말기에 환자의 고통이 거의 참을 수 없을 정도에 이르러 치명적인 모르핀을 환자에게 주사하여 생명을 마감케 하는 의사의 적극적인 조치. 환자의 의사에 따른 적극적/직접적 안락사의 위법성조각 여부에 따라 학설 대립

ⓐ 부정설: 형법상 절대적 생명보호원칙에 따라 불허용(다수설)

ⓑ 긍정설: 일정한 요건 하에 위법성조각

정당화요건의 법적 근거 - 본인의 명시적인 의사가 있는 경우 사회상규에 반하지 않는 행위, 본인이 의사표시를 할 수 없는 경우 추정적 승낙에 의한 위법성조각

㈠ 불치병으로 인한 死期 임박

㈡ 환자의 극심한 육체적 고통

㈢ 고통제거 또는 완화의 목적

㈣ 환자의 진지한 촉탁 또는 승낙

㈤ 원칙적으로 의사에 의한 시술

㈥ 방법의 윤리적 정당성.

㉯ 간접적 안락사

ⓐ 의의: 예컨대, 환자가 자연사할 때까지 오로지 고통을 경감시켜줄 목적으로 의사가 모르핀을 투여하였는데, 필요한 모르핀의 단위용량이 점차 증가하여 그 부작용으로 불가피하게 환자의 생명이 단축되는 경우

ⓑ 효과: 살인죄의 구성요건해당성이 없거나 위법성이 조각(통설 - 사회상규설, 긴급피난설, 업무로 인한 행위설, 허용된 위험설 등)

㉡ 소극적 안락사(존엄사, 부작위에 의한 안락사)

㉮ 현대의학상 불치의 환자가 고통으로부터 빨리 해방되기 위하여 생명연장의 적극적 수단을 사용하지 않는 경우. 생명연장수단을 제거하거나 생명연장주사를 하지 않는 것.

㉯ 학설

ⓐ 위법성조각설: 생존가능성이 있으면 생명연장조치를 취해야 하므로 존엄사는 극히 예외적인 경우에만 허용되므로 위법성이 조각된다고 보아야 한다.

ⓑ 구성요건조각설: 환자에 대하여 생명유지의무를 부담하고 있는 의사는 소극적 안락사에 있어서 부작위범의 성립만이 문제가 되는데, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 의사의 생명유지의무가 소멸함으로써 의사의 치료중단은 살인죄의 부작위범으로서 성립하지 않는다.

③ 법적 효과

㉠ 안락사가 살인죄에 해당하는가는 안락사의 허용 여부 및 허용한계와 관련된다.

㉡ 일체의 안락사를 허용하지 않는 경우에는 모든 적극적, 소극적 안락사행위는 살인죄에 해당하나, 제한적으로 허용하는 경우에는 허용되는 범위안에서 살인죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.

[Tip] 존엄사의 판단기준 - 무의미한 연명치료장치제거소송 상고심

(대법원 2009. 5. 21, 2009다17417)

대법원은 존엄사 허용기준으로

△ 환자가 회복불가능한 사망단계에 진입했을 것

△ 연명치료 중단에 대한 환자의 사전의료지시가 있을 것

△ 사전의사가 없을 경우 환자의 평소 가치관·신념 등에 비춰 추정할 것

△ 사망단계 진입여부는 전문의 등으로 구성된 위원회가 판단할 것

3. 罪數: 살인죄의 죄수는 원칙적으로 피해자의 수에 따라 결정(생명의 一身專屬權, 독립성).

① 하나의 행위로 인한 수인의 살해행위는 수개의 살인죄의 상상적 경합

② 시간적으로 접속된 수인의 살해행위는 수개의 살인죄의 경합범

③ 동일인에 대한 살인예비, 미수는 살인기수에 포함(보충관계)

④ 살해행위에 수반된 재물손괴는 살인죄에 흡수(흡수관계)

[Tip] 罪數 (대판 1995. 9. 28.   65도685)

살해의 목적으로 동일인에게 일시․장소를 달리하고 수차에 걸쳐 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 그 목적을 달성한 경우, 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 更新이 없는 한 일시․장소 또는 방법의 동일여부를 가릴 것 없이 그 실행의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 단순한 1개의 살인기수죄로 처단할 것이다.

4. 특별형법

① 보복살인죄: 特加法 5의9 ①

㉠ 형사소송과 관련된 보복범죄를 가중처벌하는 규정(보통살인죄의 단순 2배).

㉡ 이는 보통살인죄로 해결할 수 있는 문제를 중복입법한 상징입법이므로 문제가 있다.

② 特强法 2 ① 1호

㉠ 누범가중, 집행유예의 제한, 집중심리, 신속한 판결선고 등

㉡ 이는 장기뿐만 아니라 단기도 2배 가중함으로써 법관의 양형 폭을 좁혀 중형을 선고하려는 의도가 깔려 있다.

III. 가중적 구성요건

1. 尊屬殺害罪(250 ②)

제250조 [尊屬殺害] ② 自己 또는 配偶者의 直系尊屬을 殺害한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

1) 의의 및 법적 성격

① 의의

㉠ 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해함으로써 성립하는 범죄.

㉡ 이는 直系卑屬만이 행위주체가 될 수 있는 不眞正身分犯.

㉢ 동양적 윤리관에 입각한 가중적 구성요건(직계비속의 悖倫性으로 인한 비난가능성, 즉 책임가중으로 보는 것이 다수설).

㉣ 신분 없는 제3자가 직계비속과 함께 이 죄를 범하면 존속살해죄의 공동정범이 되지만 33조 단서 규정에 의하여 보통살인죄만 성립.

② 형벌개정: 개정형법에서는 구형법상 “사형, 무기”로 규정된 것을 “사형, 무기 또는 7년 이상의 징역”으로 개정.

2) 구성요건

① 행위주체: 直系卑屬 - 不眞正身分犯

② 행위객체: 자기 또는 배우자의 직계존속

㉠ 자기의 직계존속

㉮ 자기는 범인자신을 말하고, 직계존속은 법률상(민법상)의 직계존속이다. 따라서 사실상의 관계는 제외된다는 것이 통설/판례이다.

㉯ 민법상의 직계존속은 혈족에 한하고, 인척은 제외된다.

ⓐ 따라서 존속은 자기의 선조, 즉 부모, 조부모, 증조부모, 고조부모, 외조부모, 외증조부모, 외고조부모 등이다.

ⓑ 입양에 의한 양부모도 직계존속에 해당한다. 반대로 양자가 입양된 자가 實父母를 살해한 경우에는 존속살해죄설, 보통살인죄설이 대립하는데, 판례(대판 1967. 1. 31, 66도1483)는 존속살해죄설을 취한다(다수설, 타당).

ⓒ 민법 일부개정으로 시행된 親養子제도(민 908조의2 이하, 2008. 1 .1 시행)로 인하여 입양한 양자는 원칙적으로 양친과의 친족관계만 인정되고 종전의 친족관계는 종료된다. 따라서 개정민법 시행 이후 일반양자의 경우에는 통설/판례가 타당하나, 친양자의 경우 실부모의 살해에 대해 보통살인죄 성립

민법 제908조의2 (친양자 입양의 요건 등) ① 친양자(친양자)를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것

3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것

② 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친(양친)의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다. [본조신설 2005.3.31]

제908조의3 (친양자 입양의 효력) ①친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.

② 친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다. [본조신설 2005.3.31]

㉰ 사실상의 직계존비속은 제외(다수설). 따라서 법적인 認知절차가 없으면 존속이 아니다. 입양할 의사가 있었다고 하더라도 입양의 요건을 갖추지 않은 경우에는 직계존비속 관계에 있다고 할 수 없다. 그러나 판례는 입양의 형식적 요건을 모두 갖추지 않고 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 경우에도 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있는 경우에는 직계존비속 관계에 있다고 한다(대판 1981. 10. 13, 81도2466).

㉱ 혼인외의 출생자와 생모간에는 생모의 認知나 출생신고 없이도 당연히 법률상의 친족관계가 생기므로 이 자가 생모를 살해하면 당연히 존속살해죄에 해당한다.

㉲ 舊民法에서는 繼父母와 繼子, 嫡母와 庶子는 직계존비속이라고 하였으나, 현행민법은 이를 부정한다.

[Tip] 직계존속의 개념 (대판 1981. 10. 13.   81도2466)

〈사건개요〉 甲녀는 자기 집 문 앞에 버려진 생후 몇 시간 밖에 되지 않는 乙을 발견하고 친생자로 출생신고하여 양육하였다. 그러나 장성한 乙은 직업을 가지지 아니한 채 무위도식하면서 지내던 중 용돈 문제로 乙과 말다툼을 하다가 흉기로 찔러 살해하였다. 乙의 죄책은?

〈판시사항〉버려진 아이를 친생자로 출생신고하여 양육한 母가 존속인지 여부

〈판결요지〉피살자가 자기 집의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주워다 기르고 그 부와의 친생자인 것처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 리가 없으므로, 피고인이 同女를 살해하였다하여도 존속살인죄로 처벌할 수 없다.

[Tip] 대판 1983. 6. 28, 83도996

친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 기재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바, 피고인은 호적부상 피해자와 모 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 피해자가 집을 떠난 사이 모가 타인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산하였다면 피고인과 피해자 사이에는 친자관계가 없으므로 존속상해죄는 성립될 수 없다.

㉡ 配偶者의 직계존속

㉮ 배우자: 민법상 적법한 혼인절차를 거친 법률상 배우자를 의미. 사실혼관계자는 제외.

㉯ “생존”배우자: 배우자가 사망했거나 배우자였던 자의 직계존속을 살해하면 보통살인죄. 다만 배우자를 살해하고 즉시 배우자의 직계존속을 살해하면 존속살해죄가 성립(통설/판례).

③ 주관적 구성요건: 고의

㉠ 이 죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 한다.

㉡ 고의의 내용은 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것에 대한 인식, 의욕이다.

[Tip] 존속살해죄에서의 고의  (대판 1977. 1. 11, 76도3871)

제 분에 이기지 못하여 식도를 휘두르는 피고인을 말리거나 그 식도를 뺏으려고 한 그 밖의 피해자들을 닥치는 대로 찌르는 무차별 횡포를 부리던 중에 그의 父까지 찌르게 된 결과를 빚은 경우, 피고인이 칼에 찔려 쓰러진 父를 부축해 데리고 나가지 못하도록 한 일이 있다고 하여 그의 父를 살해할 의사로 식도로 찔러 살해하였다는 사실을 인정하기는 어렵다고 봄이 상당하다.

3) 공범관계: 신분 없는 자에게는 33조 단서 적용

타인을 교사하여 자기 부를 살해하면 타인은 보통살인죄의 정범, 교사자는 존속살해죄의 교사범이 되고, 반대로 타인을 교사하여 그의 부를 살해하면 타인은 존속살해죄의 정범, 교사자는 보통살인죄의 교사범이 된다(통설).

4) 죄수

과거 판례(대판 1996. 4. 26, 96도485)는 現住建造物을 방화하여 존속을 살해한 경우 존속살해죄와 現住建造物放火致死罪가 상상적 경합이라고 보고 형이 무거운 존속살해죄로 의율하여야 한다고 하였으나, 현재에는 양죄의 법정형이 같으므로 굳이 상상적 경합이라고 볼 필요는 없고 현주건조물방화치사죄의 일죄만 성립한다고 보아야 한다.

5) 형벌: 위헌성 논쟁 - 신분관계를 이유로 한 차별로 헌법 11조 1항의 평등원칙 위배 논란.

① 합헌설(헌재판례)

㉠ 헌법상의 평등은 절대적 평등이 아니다(합리적 근거에 따른 처벌)

㉡ 직계비속으로 가중하는 것은 사회관념상 합리적 차별이다

㉢ 子의 親에 대한 도덕적 의무는 인륜의 근본이자 인류보편의 원리이다

㉣ 이 조문은 비속의 패륜성에 주목적이 있고, 존속친의 보호는 그 반사적 이익이다

[Tip] 헌재판례: 헌재 2002. 3. 28, 2000헌바53(존속상해치사죄의 위헌 여부)

비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서로서, 특히 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승·발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러한 것이 현실인 이상, '비속'이라는 지위에 의한 가중처벌의 이유와 그 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는 합리적 근거가 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.

② 위헌설

㉠ 존속살해의 가중처벌은 봉건적 가족제도의 유물이고 근대법사상의 친자관계도 개인 대 개인의 평등관계이다. 특히 직계존속의 비속에 대한 범죄를 가중처벌하지 않는 것은 불평등한 도덕관에 기초한 것이다.

㉡ 직계비속의 신분은 자유의사에 기한 것이 아니므로 이를 근거로 한 차별은 위헌이다.

㉢ 孝라는 도덕가치는 형법으로 강요할 성질의 것이 아니다(형법이론적 근거).

㉣ 존속측의 가혹행위나 잔혹행위로 범행을 유발시키는 경우가 많다.

㉤ 외국에 입법례가 없다(일본은 1995. 6. 1부터 시행된 형법에서 존속살해죄를 비롯한 존속가중의 구성요건을 삭제).

㉥ 이 조문의 목적은 보통살인죄 규정으로도 얼마든지 해결할 수 있다.

③ 절충설

이 견해는 존속살해규정을 위헌이라고 보지는 않지만 불합리하게 과잉형벌이므로 입법론적 존치는 반대한다.

④ 결론

㉠ 존속살해죄의 위헌논쟁 여부는 각 판단자의 세계관에 따라 좌우된다.

㉡ 형법이론적 문제제기: 형법에 의한 도덕의 강제가 정당화될 수 있는가?

㉢ 법사회학적 문제제기: 孝와 같은 도덕가치가 강제로 실제 효과가 있는가?

㉣ 이는 형법의 보충성, 최후수단성을 고려하여 결정할 문제이다. 따라서 “형법을 도덕화해서는 안 된다”는 원칙을 존중할 때 존속살해죄는 보통살인죄로도 얼마든지 처벌할 수 있으므로 궁극적으로는 폐지되어야 한다.

2. 보복살인죄(特加法 제5조의9 ①): 외국형법의 重殺人의 일종

자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소․고발 등 수사단서의 제공, 진술․증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 형법 제250조 ①항의 죄를 범한 때는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

예컨대, 강간치상을 한 후 이를 은폐하기 위하여 피해자를 죽인 경우에는 강간치상죄와 보복살인죄의 경합범이 된다.

IV. 감경구성요건

1. 嬰兒殺害罪(嬰: 어릴 영): 251

제251조 [嬰兒殺害] 直系尊屬이 恥辱을 隱蔽하기 위하거나 養育할 수 없음을 예상하거나 특히 參酌할 만한 동기로 인하여 分娩中 또는 分娩直後의 嬰兒를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

1) 의의

① 이 죄는 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해함으로써 성립하는 범죄이다.

② 이 죄는 영아의 생명가치를 경시하기 때문에 형을 감경하는 것이 아니라 출산으로 인하여 심신의 균형이 상실된 비정상적인 심신상태로 인한 행위자의 책임감경적 상황을 고려하여 특별구성요건화한 것이다(다수설). 그러나 이 설은 행위주체를 생모에 국한하여 인정한 구 독일형법하에서는 타당할 수 있지만 우리처럼 행위주체를 직계존속에 널리 인정하는 경우에는 일정한 동기 등의 사유로 인해 직계존속에게 적법행위에의 기대가능성이 적기 때문이라고 한다(소수설).

③ 입법유형

본래 로마법에서는 살인죄보다 가중처벌하였으나, 근대 자연법사상의 영향으로 감경하여 처벌하는 것이 보편적이다(旧독일 형법 217, 스위스형법 116, 프랑스형법 300 감경 처벌).

④ 위헌 여부

㉠ 영아살해죄 역시 살해‘동기’를 보통살인죄의 법정형의 범위 내에서 작량감경사유나 양형의 조건으로서 고려함으로써 그 취지를 충분히 달성할 수 있다.

㉡ 존속살해죄를 가중처벌하면서 영아살해죄를 감경하는 것은 모순이다.

2) 객관적 구성요건

① 행위주체

㉠ 법률상, 사실상의 직계존속(다수설)으로 하는 不眞正身分犯

㉡ 舊독일형법에서는 産母(Mutter)로 국한하는 경우도 있으나, 우리 형법은 직계존속을 행위주체로 규정하고 있으므로 직계존속 전부를 행위주체로 인정. 1998년 독일은 형법개정을 통하여 영아살해죄가 사생아의 생명보호를 소홀히 한다는 인상을 줄 우려가 있다는 점에서 이 죄를 폐지하였다.

㉮ 산모에 국한하는 견해는 구성요건이 분만중 또는 분만직후의 영아를 산모가 비정상적인 심신상태로 인한 책임경감이라는 이유를 든다.

㉯ 사실상의 동거관계에 있는 경우 남자가 영아를 살해한 때에는 소수설에 의하면 보통살인죄가 되고, 다수설에 의하면 영아살해죄가 된다. 판례는 소수설 지지(同居男은 직계존속이 아니다)

[Tip] 영아살해죄의 주체 (대판 1970. 3. 10, 69도2285)

〈사건개요〉 甲은 사실혼 관계에 있는 乙女가 기형아인 丙을 출산하자, 처음부터 아이를 원하지 않았을 뿐 아니라 형편이 여의치 못해 양육할 수 없을 것 같아 丙을 살해할 것을 요구하였다. 그러나 乙이 이에 응하지 않자 甲은 丙을 직접 살해하였다. 甲의 죄책은?

〈판시사항〉 영아살해죄의 주체에 사실상의 父도 포함되는지 여부

〈판결요지〉 남녀가 사실상 동거한 관계에 있고 그 사이에서 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속, 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통살인죄에 해당한다.

② 행위객체: 분만중 또는 분만직후의 영아

㉠ 嬰兒란 유아보다 더 어린 갓난아기를 의미. 태아는 제외.

㉡ 분만중이란 사람의 시기로 보는 분만개시시(규칙적인 진통시)부터 분만이 종료되어 산모의 체외로 완전히 노출된 시점까지를 의미하고,

㉢ 분만직후란 분만으로 인하여 생긴 정신적 흥분상태가 계속되는 동안을 말한다(다수설). 그러나 주체를 직계존속으로 보면 분만직후는 사회통념에 따라야 할 것이고 그 기간은 위의 기간보다 더 넓게 생각해야 한다(소수설).

③ 행위태양: 살해

살해의 방법은 살해죄의 그것과 같다.

3) 주관적 구성요건

① 고의: 직계존속은 살해의 고의(인식과 의욕)가 있어야 한다.

② 특별한 주관적 동기: 행위의 불법성이 아니라 책임감경의 요소 때문에 감경처벌

㉠ 恥辱隱蔽: 영아의 분만이 개인이나 집안의 명예에 치욕으로 인정될만한 사정이 있어 그것을 감추는 경우(ex.: 강간이나 간통으로 인한 임신, 과부나 처녀의 임신 등).

㉡ 養育할 수 없음을 예상: 경제적, 사회적 기타 사정이 곤란하여 도저히 양육할만한 능력이 없는 경우.

㉢ 특히 참작할만한 동기: 위의 두 요건에는 해당하지 않으나 책임경감이 필요한 일정한 사안을 포섭하기 위한 일반조항. 예컨대, 질병, 불구, 기형 등 생육가망이 없다고 판단될 경우.

㉣ 酌量減輕의 대상

형법 53(酌量減輕)의 대상이 되는가에 대하여 긍정설(다수설), 부정설(소수설), 절충설(동기가 중첩적인 경우[예컨대, 사생아로 심한 기형아를 분만한 궁핍한 생모의 영아살해]에는 작량감경을 인정하는 것이 타당하나, 동일한 동기사유를 이중으로 고려하여 책임감경의 혜택을 주는 것은 부당하다) 대립

4) 공범

① 이 죄(부진정신분범)의 경우 비신분자가 영아살해에 가담하는 경우에는 형법 33조 단서 적용.

② 따라서 이 죄의 행위주체에 해당하지 않는 자가 이 죄의 공동정범이나 교사범 또는 종범인 경우에는 33 단서에 따라 보통살인죄의 공동정범이나 공범으로 처벌.

2. 囑託․承諾에 의한 殺人罪(同意殺人罪)

제252조 [囑託, 承諾에 의한 殺人 등] ① 사람의 囑託 또는 承諾을 받아 그를 살해한 자는 년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

1) 의의

① 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해함으로써 성립하는 범죄(“同意”살인죄).

② 감경의 근거

㉠ 불법이 감소된다는 불법감경설

㉡ 책임이 감경된다는 책임감경설

㉢ 불법 ․ 책임감경설

㉣ 위법성감경설

㉤ 결론: 책임감경설은 절대적 생명보호원칙에 의해 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니므로 촉탁/승낙이 있다 하더라도 불법이 감경될 수 없다고 하나, 피해자의 의사에 기한 살인과 그렇지 않은 경우의 불법이 같다고 할 수 없고, 피해자가 스스로 법익을 포기했다는 점에서 불법이 감경된다는 설이 타당.

2) 객관적 구성요건

① 행위객체: 타인(살해를 촉탁, 승낙한 자)

㉠ 촉탁/승낙자는 죽음을 이해하고 자유로운 의사결정을 할 수 있는 능력을 가져야 한다(의사결정능력과 판단능력).

㉡ 따라서 유아, 정신병자, 심신상실자의 촉탁/승낙이 있어도 이 죄가 성립되지 않고 보통살인죄 성립.

② 행위: 촉탁/승낙에 의한 살해

㉠ 촉탁

㉮ 이미 죽음을 결의한 자가 타인에게 살해를 위임하는 것.

㉯ 이러한 촉탁은 피해자의 명백하고도 진지한 부탁이어야 하므로, 일시적 기분이나 만취상태에서 한 것은 이에 해당되지 않는다. 촉탁은 직접적이고도 명시적이어야 한다.

㉡ 승낙

㉮ 이미 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 이에 대한 동의를 받는 것.

㉯ 기망에 의한 승낙은 위계에 의한 살인죄 구성. 승낙은 묵시적 승낙도 가능.

㉢ 촉탁과 승낙은 살해행위 이전에 해야 한다.

[Tip] 촉탁살인은 촉탁이 살해의 동기를 제공하였으므로 감경되는 근거가 되나, 승낙살인은 행위자가 먼저 살해결심을 하였다는 점에서 양자를 동일시하는 것은 입법론적으로 문제가 있다(박상기).

㉣ 조건부 촉탁의 허용 여부

예컨대, 자신이 자살에 실패하는 경우에 옆에서 이를 지켜보다가 살해해 줄 것을 부탁하는 조건부 촉탁의 경우에는 자살방조죄인가 촉탁살인죄인가? 자살방조죄에는 살해가 포함하지 않으므로 이 죄에 해당한다(BGH, NJW 1987, 1092).

3) 주관적 구성요건: 고의

① 이 죄의 고의는 촉탁/승낙에 의해 사람을 살해한다는 인식, 의욕이다.

그 의사표시는 진지한 것이어야 한다는 것도 인식해야 한다.

② 촉탁/승낙이 없음에도 불구하고 이를 있다고 오인한 경우에는 15 ① 적용(특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다)하여 이 죄가 성립.

③ 반대로 촉탁/승낙이 있는데도 없다고 오인한 행위는

㉠ 이 죄에 해당한다는 견해,

㉡ 결과불법이 인정되지 않으므로 살인죄의 미수범과 발생한 사실의 과실치사죄가 된다는 견해,

㉢ 이 죄는 촉탁/승낙이 있음을 요건으로 하는 범죄이므로 이것이 없으면 보통살인죄에 해당한다는 견해가 있다(다수설).

3. 自殺敎唆․幇助罪(自殺關與罪)

제252조 [촉탁, 승낙에 의한 살인등] ② 사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 한 자도 전항의 형과 같다.

1) 의의

① 자신이 직접 살해행위를 하지 않고 타인을 교사 또는 방조하여 자살케 하는 범죄(자살관여죄).

② 현행 형법상 자살행위는 범죄가 아니지만(구성요건해당성 결여), 타인의 자살에 관여하는 것까지 불가벌로 되는 것은 아니다.

㉠ 공범종속성설에 의할 때 자살관여는 자살에 대한 공범으로 처벌할 수 없기 때문에 특별구성요건이 필요하다.

㉡ 공범독립성설에서는 우리 형법이 공범종속성설을 취하지 않으므로 공범행위의 독자성을 인정하고 있다는 반증으로서 이러한 규정 인정.

㉢ 우리 형법상의 자살관여죄는 총칙상의 공범이 아니라 독립된 범죄구성요건이다(총칙의 공범규정에 대한 특별규정).

2) 객관적 구성요건

① 행위주체와 객체

㉠ 이 죄의 주체에는 제한이 없다.

㉡ 객체는 자유로운 의사결정능력이 있는 자(행위자 이외의 자연인)면 족하다. 따라서 정신병자나 유아 등을 교사하여 자살케 한 경우는 보통살인죄가 성립한다(통설/판례)

[Tip] 대판 1987. 1. 20, 86도2395

피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다.

㉢ 자살자가 자기 또는 배우자의 직계존속이라도 본죄가 적용된다.

② 행위: 자살을 敎唆 또는 幇助

㉠ 교사

㉮ 자살할 의사가 없는 타인으로 하여금 자살을 결심하게 하는 행위.

㉯ 교사의 수단과 방법에는 제한이 없지만, 교사의 방법이 기망 또는 위력에 의할 때에는 특별구성요건이 있다(위계, 위력에 의한 촉탁/승낙에 의한 살인죄).

㉡ 방조

㉮ 이미 자살을 결의한 자가 자살을 쉽게 할 수 있도록 도와주는 것. 방법 불문.

[Tip] 대전지법 천안지원 1987. 6. 27, 89고합5

피해자가 자살할 의도로 극약이 들어있는 병을 들고 마시려 하자 죽을 테면 죽어 보라고 하면서 그 병을 들고 피해자의 입에 극약을 부어 넣어 주어 피해자로 하여금 사망하게 하였다면 이는 자살방조죄가 될 뿐 살인죄가 된다고 할 수 없다.

㉯ 자살방조행위는 직접 자살행위를 대상으로 한다. 즉 자살자의 부탁을 들어 살해한 경우에는 촉탁살인죄가 성립한다.

[Tip] 대법원은 유서를 대필해 준 행위를 자살방조죄에 해당한다고 판시하였으나(大判 1992.7.24, 92도1148), 일부 학설은 유서대필이 자살행위 자체를 용이하게 해 준 것이라고는 볼 수 없다고 한다.

[Tip] 자살방조의 수단 (대판 1992. 7. 24.   92도1148)

〈사건개요〉 甲은 乙이 분신자살을 하겠다는 생각을 하고 있음을 알고 그를 도와줄 의도로, 乙의 분신자살이 조국과 민족을 위한 행위로 미화될 것이며 사후의 장례식을 포함한 모든 문제를 책임진다는 점을 암시하는 내용의 유서를 작성하여 乙에게 주었다. 그 후 乙은 분신자살을 했다.

〈죄명 및 참조조문〉  자살방조죄 (형법 제252조 제2항)

〈판결요지〉 피고인은 망인이 분신자살을 하겠다는 생각을 갖고 있음을 알고 그 실행을 용이하게 도와주겠다는 의도로 리포트 용지에 검은색 사인펜으로 유서 2장을 작성하여 줌으로써 유서내용에 의하여 위 망인에게 분신자살이 조국과 민족을 위한 행위로 미화될 것이며 사후의 장례의식을 포함한 모든 문제도 전국민족민주운동연합에서 책임진다는 것을 암시하는 방법으로 분신자살의 실행을 용이하게 도와주어 망인의 자살을 방조하였다. 이는 결국 적극적․정신적 방법으로 자살을 하려는 사람에게 자살의 동인과 명분을 주어 용이하게 실행하도록 하였다는 것으로서 자살방조죄에 해당한다.

㉰ 판매대금을 편취할 목적으로 인터넷 자살사이트에 독극물판매내용의 글을 게시한 행위는 자살방조에 해당하지 않는다(대판 2005. 6. 10, 2005도1373)

[Tip] 대판 2005. 6. 10, 2005도1373

피고인이 인터넷 사이트 내 자살 관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 한 행위가 단지 금원 편취 목적의 사기행각의 일환으로 이루어졌고, 변사자들이 다른 경로로 입수한 청산염을 이용하여 자살한 사정 등에 비추어, 피고인의 행위는 자살방조에 해당하지 않는다고 한 사례.

㉢ 자살

㉮ 이 죄가 기수가 되기 위해서는 피교사자, 피방조자가 자살해야 한다.

㉯ 교사/방조와 자살 사이에는 인과관계가 필요.

㉣ 촉탁, 승낙살인죄와의 구별

㉮ 자살행위의 주도적 역할을 행위자가 하면 촉탁살인, 자살자가 하면 자살방조라는 견해(통설)

㉯ 정범과 공범의 판단기준인 행위지배의 유무에 따라 행위지배가 있으면 촉탁살인, 없으면 자살방조라는 견해

㉰ 자살교사와 촉탁살해가 경합하면(ex.: 자살을 교사하여 자살결의를 한 후 다시 그의 촉탁을 받아 살해한 경우) 촉탁살인죄만이 성립(보충관계에 의한 법조경합: 촉탁살인죄가 기본법이고 자살교사죄는 보충법).

㉤ 동반자살의 문제: 동반자살(합의자살, 공동자살, 情死)의 경우 함께 자살한 경우에는 문제가 없으나 어느 한 쪽이 생존하면 형법상 문제가 된다. 이에 대하여 처벌할 수 없다는 견해가 있으나 다수설은 그 가벌성을 나누어 인정한다.

㉮ 사망한 사람의 자살을 교사/방조함이 없이 함께 자살을 시도한 경우에는 무죄.

㉯ 사망한 사람을 교사/방조하여 자살하게 한 경우에는 자살교사/방조죄가 성립.

㉰ 자신은 죽을 의사 없이 상대방을 기망하여 자살한 경우에는 253의 위계에 의한 살인죄 성립.

㉱ 同死者중 일방이 자살의 의미조차 판단할 수 있는 의사결정능력이 없는 경우, 의사결정능력이 있는 자가 생존하였을 때 그 생존자는 살인죄의 간접정범이 된다.

[Tip] 자살교사․방조죄의 객체 (대판 1987. 1. 20.   86도2395)

〈사건개요〉 甲女는 생활고를 비관하여 자살하기로 결심하고 그의 7세, 3세 된 아들 乙과 丙에게 “어미가 못나서 미안하다. 우리 같이 죽자”고 말하였다. 乙과 丙이 고개를 끄덕이자 甲이 먼저 한강으로 걸어 들어가고 乙과 丙에게 “너희도 들어와라”고 말하자, 乙과 丙은 제발로 깊은 물 속으로 들어가 익사하였다. 그러나 甲女는 구조되어 자살에 실패하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 살인죄의 간접정범(형법 제250조, 제34조)

〈판결요지〉 피고인이 7세, 3세 남짓 된 어린 자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물 속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물 속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다.

3) 주관적 구성요건

① 본죄가 성립하기 위하여는 타인으로 하여금 자살을 결심하게 하거나 결심한 자가 타인을 돕는다는 고의가 있어야 한다.

② 따라서 이러한 고의 없이 자살자의 자살행위에 가공한 경우에는 살인죄 성립. 예컨대, 끈으로 목을 졸라 죽으려는 사람에게 다가가 그를 죽일 생각으로 그 끈을 더 세게 잡아당긴 경우에는 살인죄 성립.

[Tip] 자살교사․방조죄의 죄수     (대판 1948. 5. 14.   4281형상38)

비록 피해자가 자살할 것을 기도하여 치마끈으로 목을 졸라 그 실행을 하는 도중이라 하더라도 그 피해자의 실행행위에 가공하여 同人을 살해할 것을 결의한 후 그 絞首의 실행행위에 가공하여 이를 완료케 하여서 살해의 목적을 달성한 경우에는 살인죄로 처단할 수밖에 없고 자살의 방조로 논할 것이 아니다.

V. 기타 범죄유형

1. 僞計․威力에 의한 囑託承諾殺人罪: 253

제253조 [위계등에 의한 촉탁살인등] 전조의 경우에 위계 또는 위력으로써 촉탁 또는 승낙하게 하거나 자살을 결의하게 한 때에는 제250조의 예에 의한다.

1) 의의

① 위계 또는 위력으로써 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 사람을 살해하거나 자살하게 함으로써 성립하는 범죄로서 살인죄(250 ①, ②)와 동일하게 처벌. 독립적 구성요건.

② 본죄가 촉탁/승낙살인죄보다 무겁게 처벌되는 이유는 본인의 자유로운 의사결정에 따른 것이 아니라 행위자의 기망이나 위력에 의한 것이므로 살인행위와 동일하게 처벌.

2) 구성요건: 위계 또는 위력을 이용하여 살인을 촉탁, 승낙하게 하거나 자살하게 하는 것.

① 僞計: 상대방의 不知나 착오를 이용하여 살해의 목적을 달성하는 것. 기망 또는 유혹에 의한 방법 등 방법 불문(ex.: 동반자살할 의사없이 동반자살하여 상대방을 죽게 한 경우).

② 威力: 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형 또는 무형의 힘으로써 물리적인 폭력이나 협박 또는 사회적, 경제적 지위를 이용해도 가능. 예컨대, IMF 시절 변제불능의 채무자로 하여금 고액의 생명보험에 들게 한 후 사고를 가장한 자살을 함으로써 타게 되는 보험금으로 채무변제에 충당코자 하는 경우.

[Tip] 부산고법 1996. 10.30, 96노502(위력자살결의)

위력자살결의죄 내지 위력자살결의방조죄가 성립하기 위하여는 피해자에 대한 폭행이나 협박 등의 위력이 피해자의 항거를 불가능하게 하여 피해자가 그 의사결정 능력을 완전히 상실하거나 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하여 피해자가 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 처하여 자살에 이를 정도의 것이어야 하고, 이러한 위력의 정도가 피해자의 의사결정 능력을 완전히 상실하거나 피해자가 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 이를 정도의 것이었는지 여부는 위력의 강약 그 자체만으로 판단할 것은 아니며, 유형력을 행사한 당해 위력의 내용과 정도, 위력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 자살 당시의 정황 등 구체적인 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 이 경우에 위력이 어느 정도에까지 이르렀는가는 구체적인 상황하에서 피해자의 단순한 주관이나 심리상태만에 의할 것이 아니라 사회통념에 비추어 그 행위의 내용이 일반적으로 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 하여 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 처하여 자살에 이를 정도의 것이었는가는 객관적인 판단에 의하여 결정해야 한다.

3) 처벌 및 특별형법

① “제250조의 예에 의한다”고 하여 살인죄 또는 존속살해죄로 처벌 가능.

② 특강법의 특정강력범죄에 해당.

2. 殺人豫備/陰謀罪

제255조 [예비, 음모] 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년

이하의 징역에 처한다.

① 예비, 음모죄의 대상은 250, 253. 형법 28의 특별규정.

② 예비

㉠ 범죄의 실행에 착수하기 이전단계로서 범죄실현의사와 범죄실현을 위한 객관적 준비행위. 실행의 착수가 있으면 미수범.

㉡ 권총을 교부하거나 착수자금 또는 행동자금을 지급하는 행위는 예비에 해당.

③ 음모: 2인 이상이 범죄를 공모하는 심리적 준비행위.

④ 목적범

㉠ 본죄가 성립하기 위해서는 250, 253의 죄를 범할 목적이 있어야 하며, 단순한 미필적 고의로는 부족하다.

㉡ ex.: 남파간첩이 간첩활동을 저지할 자를 살해할 의사로 권총을 소지하는 것만으로는 예비라고 할 수 없고, 살해의 대상자가 특정되어야 비로소 성립한다.

⑤ 중지미수의 인정 여부

살인의 실행에 착수하기 전에 중지한 경우 중지미수를 인정하느냐에 대하여는 긍정설과 부정설이 있으나 실행의 착수 이후에 중지한 행위에 대하여는 중지미수를 인정하는 반면 예비, 음모행위에 이를 적용하지 않는 것은 불공평하므로 긍정하는 설이 타당. 판례는 불인정.

제3편  사례연습

1. 사례 1: 살인의 죄와 공범

대학생 甲은 丙의 아들이다. 丙은 술주정뱅이에다가 포악한 성격의 소유자로서 술만 먹으면 그의 부인 乙을 폭행 ․ 학대하여 왔다. 이를 참다못한 乙은 丙에게 이혼해 줄 것을 수차 요구하였지만 丙은 그때마다 더욱 심하게 때렸다. 이에 甲은 丙을 살해하기로 결심하고 어느 날 丙이 술이 취하여 행패를 부리다가 잠을 자고 있는 사이에 甲은 丙의 목을 졸랐다.

丙이 의식을 잃자 甲은 丙이 죽은 것으로 생각하고 丙을 차에 싣고 가서 강에 버렸다. 乙은 甲이 丙을 살해하는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 옆방에서 자는 척하고 있었다. 丙은 익사하였음이 밝혀졌다. 甲, 乙의 죄책은?

2. 사례 2: 殺人罪의 間接正犯과 不作爲에 의한 殺人罪 사례

수퍼마켓을 경영하며 1남 1녀를 홀로 키우는 甲은 장사가 안 돼 답답한 마음을 달래려고 소주 한 병을 마셨다. 이 때 마침 채권자 A가 찾아와 “빚을 안 갚는 도둑놈” 이라고 욕을 하였다. 이에 격분한 甲은 부엌으로 들어가 길이 39cm, 너비 4.8cm의 서독제 칼을 들고 나와 A의 하복부를 찔러 직경 5cm, 깊이15cm의 자창을 입혔다. A는 복강내 출혈로 인한 혈복증(배에 피가 차오르는 증세)으로 병원으로 옮겨져 치료를 받았다.

며칠 치료를 받은 A는 병세가 호전되었지만 칼로 찔린 상처의 수술로 인한 급성신부전증은 아직 남아있었다. A는 음식을 조심해야 함에도 불구하고 이를 모르고 함부로 콜라와 김밥을 먹었는데 이로 인해 급성신부전증이 급격히 악화되어 패혈증으로 사망하고 말았다.

자신이 살인죄로 처벌 받으면 어린 자식들의 생계와 장래가 어떻게 될 것인가를 고민하던 甲은 자식들과 자살할 것을 결심하고, 7세의 아들 B와 3세의 딸 C에게 “함께 죽어서 용궁으로 가자”고 하면서 먼저 강물로 들어갔다. 평소 甲의 말을 잘 듣는 B와 C는 甲을 따라 강물로 들어갔다. B는 익사하였으나 甲과 C는 지나가던 청년의 도움으로 구조되었다. 집으로 돌아온 甲은 자신이 한 일에 대해 후회하였으나 다시 C가 어떻게 살아갈 것인가 걱정이 되었다.

이에 甲은 같은 동네에 사는 15세의 D를 납치해 와 D의 부모가 C를 보살펴 주겠다는 약속을 받아내기로 하였다. 甲은 D에게 “우리 집에 가서 재미있는 컴퓨터 게임이나 하자” 하고 자신의 집으로 데리고 와 감금하고 결박한 후 모포를 뒤집어 씌워 놓았다. 며칠 후 甲이 D를 보니 D는 탈진하여 음료수를 주어도 먹지 못하는 상태가 되어 있었다. 甲은 D를 병원에 데리고 가지 않으면 소생시키기 어렵다고 생각하였으나 D를 병원에 데리고 갔다가는 자신의 범죄가 발각날 것이 두려워 그대로 두었다. 다음 날 甲이 D를 살펴보니 D는 사망하였다. 판례에 따라 甲의 죄책을 설명하시오. (특별법은 불문)

[第3講]  傷害와 暴行의 罪(제25장)

제1편  판례연구 (결과적 가중범의 공범 인정 여부 ― 상해치사죄의 교사범)

[대상판결] 대법원 1997. 6. 24. 선고, 97도1075 판결

[사건개요]

피고인은 공소의 정○순과 1995. 9. 경부터 불륜관계를 맺어오던 중 같은 해 10. 4. 10:00경 정○순으로부터 “어제 저녁 박××(피해자)로부터 목이 졸리면서 심하게 구타당했다”는 하소연을 듣고, 그 전부터 위 피해자의 술버릇이 나쁜 것에 대하여 잘 알고 있던 피고인이 피해자의 술버릇을 고쳐 주겠다는 생각에서 정○순에게 “네가 근무하는 업소에서 힘쓰는 애들이 있을테니 그 사람들은 시켜 남편을 때려 주라. 박×× 같은 사람은 맞아야 정신을 차린다”라고 말을 하고, 같은 날 오후 사람들을 구하였다는 정○순의 연락을 받고 “남편의 사진과 돈을 준비해 가라. 오늘 전출회식에 박××도 참석하니 중간에 이동장소를 알려 주겠다”라고 말하였다.

한편 정○순은 피고인으로부터 피해자를 때려 주라는 말을 들은 후 당시 부부생활에 염증을 느껴 피해자를 살해하고자 결심하고, 같은 날 14:00경 동녀가 근무하던 룸싸롱에서 알던 공소외 이○종을 전화로 불러 같은 날 18:00경 원주시 소재 △△다방에서 이○종, 박○규,김○래를 만나 피해자의 사진을 보여주고 이 사람을 죽여 달라고 지시를 하여 위 이○종 등은 이를 승낙한 후, 피해자를 으슥한 곳으로 유인하여 살해하기로 결의하였다. 그 다음날인 10. 5. 02:30경 정○순과 이○종 등은 술에 취한 피해자를 유인하여 함께 그의 목 부위를 힘껏 잡고 수분간 흔들어 실신시킨 다음 번갈아가며 머리 ․ 목 및 배 부위를 수회 걷어차고 짓밟아 피해자를 기도폐쇄 및 심폐기능 정지 등으로 사망시켰다.

[사건경과]

위 사건에 대하여 제1심 법원(제1군단 보통군사법원 1996. 9. 9.선고, 96고41 판결 등)은 피고인이 공소외 정○순에게 상해를 교사한 점을 긍정한 후, 정○순이 이와는 관계없는 별개의 살의를 가지고 범행을 실행하였더라도 피고인이 피해자의 사망의 결과에 대한 과실이 있었다고 판단하여 상해치사교사를 인정하였다.

이제 대하여 피고인은 제1심법원이 상해교사사실을 인정한 점이 사실을 오인하였거나 법리를 오인한 위법이 있으며, 가사 상해교사를 인정할 수 있다 할지라도 사망의 결과에 대하여 예견할 수 없었으므로 상해치사로 의율한 것도 사실오인이 있거나 상해치사 및 교사범의 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 항소하였다.

원심법원은 “피해자의 술버릇을 고쳐 주기 위하여 정○순에게 힘깨나 쓰는 사람들을 찾아 혼내 주라는 말과 피해자가 이동하는 회식장소를 알려 주겠다는 말을 전화를 통하여 한 이우에는 일체의 연락이 없었던 피고인으로서는 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실이 있다고 인정하기가 쉽지 아니할 뿐만 아니라, 이○종 등의 상해(살해)의 수단과 경우도 피고인이 의욕하고 예견한 바와 유사하다고 보기 어렵다 할 것이므로 피고인에게 사망의 결과에 대한 책임까지 지울 수는 없다”고 하여 상해치사죄의 교사부분을 인정한 제1심판결을 파기하였다.

이에 대하여 피고인 및 군 검찰관 양측이 모두 상고하였다.

[재판요지]

1. 교사자가 피교사자에게 피해자를 “정신 차릴 정도로 때려 주라”고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다.

2. 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

[판결이유요지]

1. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자를 정신 차릴 정도로 때려 주라고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다고 할 것이므로 거기에 소론 주장과 같은 상해교사에 관한 법리오해의 위범이 있다고 할 수도 없다.

그리고 원심이 유지한 위 증거에 의하면 피교사자인 정○순은 피고인의 교사에 의하여 비로소 범죄 실행의 결의를 하였음을 알 수 있으니 원심 판사에 교사범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검찰관의 상고 이유에 관하여 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다고 하겠다(당원 1993. 10. 8. 선고, 93도1873 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 사망이라는 결과를 예측하였다거나 또는 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실이 있었다고 인정하기 어렵다고 한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론 주장과 같은 교사범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

[참조판례] 대법원 1993. 10. 8. 선고, 93도1873 판결

[판결이유 요지]

1. 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있는 것이다.

2. 원심이 같은 취지에서, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하여, 피고인은 자신의 영업에 관하여 사사건건 방해를 하면서 협박을 해 오던 피해자를 보복하기 위하여 피해자의 경호원으로 있다가 사이가 나빠진 공소외 신○수를 소개받아 착수금 명목으로 금 5,000,000원을 제공하면서 동인으로 하여금 피해자에게 중상해를 가해 활동을 못하도록 교사하였는데, 위 신○수는 피해자의 온몸을 칼로 찔러 살해하였고, 그 당시 상황으로 보아 피고인은 중상해를 가하면 피해자가 죽을 수도 있다는 점을 예견할 가능성이 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인을 상해치사죄의 교사범으로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 위법이 있다고 볼 수 없다.

제2편 基礎理論

제1장  서론

1. 구성요건체계

① 상해죄

㉠ 기본구성요건: 상해죄(257 ①)

㉡ 가중적 구성요건: 존속상해죄(257 ②), 상습상해죄(257 ①, 264)

㉢ 결과적 가중범: 중상해죄(258 ①, ②), 상해치사죄(259 ①)

㉣ 신분관계 + 결과로 가중: 존속중상해죄(258 ③), 존속상해치사죄(259 ①)

㉤ 상습성 + 결과로 가중: 상습중상해죄(258 ①, 264)

㉥ 상습성 + 신분관계 + 결과로 가중: 상습존속중상해죄(258 ③, 264)

㉦ 특별법

㉮ 폭처법: 상습상해, 2인 이상의 공동상해, 단체 또는 다중의 위력으로써 또는 단체 또는 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 범한 상해 가중처벌(제2조 ①, ②, 제3조 ①)

㉯ 특가법: 보복상해죄 및 보복상해치사죄 가중처벌(제5조의9 ①, ②)

상해의 죄
	단순상해죄 (§257 ①)
											결과적 가중
			가중
	존속상해죄 (§257 ②)								중상해죄(§258 ①,②)
	결과적				가중				상해치사죄(§259 ①)
				존속중상해죄(§258 ③)
				존속상해치사죄(§259 ②)
미수범: §257 ①, ② 예비/음모: §257, §258

② 폭행죄

㉠ 기본구성요건: 폭행죄(260 ①)

㉡ 신분관계로 가중: 존속폭행죄(260 ②)

㉢ 상습성으로 가중: 상습폭행죄(260 ①, 264)

㉣ 결과로 불법이 가중(결과적 가중범): 폭행치사상죄(262)

㉤ 행위방법으로 불법성이 가중: 특수폭행죄(261)

㉥ 특별법

㉮ 폭처법: 상습적으로나 2인 이상이 공동하여 폭행하거나, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 단체 다중의 위력으로써 또는 단체 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 폭행을 하는 경우 가중처벌(제2조 ①, ②, 제3조 ①)

㉯ 특가법: 폭행이 보복범죄인 경우 특가법 제5조의9 제2항 적용

㉰ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법: 가족구성원 사이에서의 상해 적용(제2조 제3호 가目)

												결과적가중
	폭행의 죄
	단순폭행죄(§260 ①)
	가중
	존속폭행죄 (§260 ②)		결과적가중				폭행치사상죄(§262)
	특수폭행죄 (§261)
결과적가중 상습범: §260, §261

[Tip] 외국의 입법례

1. 일본 형법: 상해를 폭행의 결과적 가중범으로 해석

일본형법 제208조는 폭행죄를 폭행을 가한 자가 사람을 상해에 이르지 아니한 때로 규정하고, 폭행치상과 상해미수의 처벌규정을 두고 있지 않다.

2. 독일 형법: 상해와 폭행을 하나의 구성요건에 복합적으로 규정

독일형법 제223조 제1항은 신체침해에 대한 범죄로서 신체부당취급과 건강침해를 규정하고, 전자에 폭행과 학대의 요소를 포함시키고 상해에 해당하는 건강침해와 복합하여 규정.

2. 상해죄와 폭행죄의 보호법익

① 의의: 상해와 폭행의 죄는 사람의 身體를 침해하는 범죄.

② 보호법익: 신체의 완전성 또는 신체의 불가침성

생명을 보호하기 위한 사전예방적 기능 담당

③ 상해죄와 폭행죄의 차이에 관한 학설

㉠ 불구별설: 상해죄와 폭행죄의 보호법익을 모두 신체의 완전성(온전성) 또는 불가침성으로 보고, 다만 양자는 보호의 정도에서 차이가 난다는 견해. 즉, 보호법익은 모두 신체의 완전성이지만, 상해죄는 생리적 의미의 신체적 완전성을 의미하는 侵害犯이고, 폭행죄는 유형력의 행사라는 행위 자체를 범죄로 보기 때문에 정신적․인격적 의미의 완전성을 의미하는 形式犯 또는 추상적 위험범이라는 견해. 이 견해에 의하면 모발, 손톱, 눈썹 등을 절단하는 행위는 신체의 완전성(온전성)을 해하므로 상해죄가 된다.

㉡ 구별설: 상해죄의 보호법익은 신체의 건강 또는 생리적 기능이며, 폭행죄는 신체의 건재 또는 穩全性을 보호법익으로 한다는 견해. 이 견해에 의하면 모발 등을 절단하는 행위는 신체의 생리적 기능을 훼손하는 것이 아니므로 상해가 아니라 폭행이 된다.

㉢ 결론: 우리 형법은 상해죄와 폭행죄를 구별하고 있으므로 구별설이 타당. 또 상해가 언제나 폭행을 수반하는 것은 아니다. 예컨대, 상한 음식을 주어 배탈이 나게 하거나, 성병을 감염시키거나, 정신적 고통을 주어 불면증 등을 일으키게 하는 것도 얼마든지 가능하다.

[Tip] 상해죄와 폭행죄의 구별

① 상해죄는 신체의 건강(신체의 내부적 기능의 완전성)을 보호하는 데 대하여, 폭행죄는 신체의 건재(신체의 외적인 완전성)를 보호한다.

② 상해죄는 신체상태의 건강을 악화시킬 것을 요하는 侵害犯이고, 폭행죄는 신체에 대한 유형력의 행사만으로도 신체의 건재성이 침해될 위험이 있으므로 抽象的 危險犯이다.

③ 상해죄는 미수가 처벌되지만, 폭행죄의 미수는 不處罰이다.

④ 상해는 유형적인 폭행에 의해서 야기될 뿐만 아니라 협박, 모욕 기타 무형적인 부작위의 방법으로도 가능하지만, 폭행은 원칙적으로 유형력의 행사로써 가능하고 예외적으로 유형력의 행사인 작위적 폭행에 상응할 만한 요건을 갖춘 경우에 한하여 부작위로도 가능하다.

⑤ 상해죄는 반의사불벌죄가 아니지만, 폭행죄는 反意思不罰罪에 속한다.

(출처: 김성돈, 형법각론(제2판), 박영사, 2009, 56면)

제2장 傷害의 罪

I. 傷害罪(257 ①), 尊屬傷害罪(257 ②)

제257조 [상해, 존속상해] ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 전2항의 미수범은 처벌한다.

1. 單純傷害罪

① 의의 및 보호법익, 성격

㉠ 의의: 사람의 신체를 상해하여 신체적 건강을 훼손하는 행위.

㉡ 보호법익: 신체적 건강 내지 생리적 기능

㉢ 성격: 침해범, 즉시범

② 객관적 구성요건

㉠ 행위객체

㉮ 他人의 身體, 즉 살아 있는 사람이므로 출생한 사람에 국한.

㉯ 출생전의 태아는 본죄의 객체가 아니다. 나아가 태아가 모체의 일부라는 이유로 태아에 대한 상해를 임부에 대한 상해로도 볼 수 없다. 판례도 태아에 대해 사망에 이르게 하는 행위도 임산부에 대한 상해가 될 수 없다고 판시(대판 2007. 6. 29, 2005도3832).

[Tip] Tip - 독일의 Contergan 사건(LG Aachen JZ 1971, 507)

〈사건개요〉 1960년대 독일의 임산부들이 신경안정제인 Contergan을 복용한 후 출산한 아이 중에 많은 숫자가 팔이 짧은 기형아로 출생하였다.

〈판시사항〉 독일 아헨지법은, 행위 당시에는 행위객체가 존재하지 않았더라도 침해행위로 인하여 사후에 행위객체에 영향을 미칠 경우에는 태아나 배아에 대한 상해죄를 인정하였다. 그러나 이 견해에 따르면 태아를 조산시켜 사산한 경우에도 낙태죄가 아니라 살인죄(혹은 영아살해죄)를 인정해야 하므로 부당하므로 우리 형법상으로는 받아들일 수 없다.

㉰ 自損行爲 또는 自傷行爲는 제외되나 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 自傷行爲를 하거나 근무를 기피할 목적으로 自傷하면 처벌(병역법 86, 군형법 41 ①).

피해자의 自傷行爲가 저항할 수 없는 강요에 의해서 행해진 경우 강요자는 이 죄의 간접정범으로 처벌 가능

[Tip] 대판 1970. 9. 22, 70도1638 - 重傷害罪의 간접정범

“피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에 대하여 상해죄를 구성한다.”

㉱ 동물에 대한 상해는 損壞罪.

㉡ 행위: 傷害

㉮ 상해의 개념에 관한 학설

ⓐ 신체의 완전성설(상해와 폭행 불구별설): 신체의 완전성에 대한 침해로 보는 견해(독일 통설 - 독일형법은 폭행을 상해, 강요, 강간, 강도 등의 수단으로 규정). 그러나 이 견해에 따르면 상해와 폭행이 구별이 애매해진다.

ⓑ 생리적 기능훼손설(구별설, 우리 다수설): 생리적 기능 훼손을 의미.

생리적 기능훼손이란 질병을 야기하여 건강 악화, 신체기능의 장애를 야기하는 것뿐만 아니라 기능상의 장애는 없지만 신체에 상처를 내는 행위 포함. 이 견해는 신체외관의 중대한 변화는 상해가 아니라 폭행으로 본다.

ⓒ 절충설: 생리적 기능 저하 및 신체의 외모에 대한 중대한 변화(두발이나 수염의 절단)를 상해로 보는 견해. 예컨대, 외관상 상처가 없는 강간치상(수면장애, 보행불능, 식용감퇴)도 역시 强姦致傷이 성립한다.

㉯ 상해의 의미

ⓐ 신체적/정신적인 병리학적 상태를 야기하거나 악화시키는 것.

ⓑ 유형적인 가해행위를 통한 경우(성병감염, 처녀막파열, 멍이 든 경우)뿐 아니라, 약물이나 음식물을 통한 무형의 상해(구토, 설사, 질병, 감염 등), 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴 등 기능장애를 일으킨 경우도 포함

ⓒ AIDS 병원체의 감염은 상해죄(중상해죄, 상해치사죄) 성립: 고의가 없으면 과실치상죄나 과실치사죄 성립.

[Tip] 판례: 상해의 개념(1)  (대판 1996. 12. 10. 96도2529)

〈사건개요〉 甲은 乙과 공모하여 丙을 자신의 식당으로 불러내어 22:00경부터 그 다음날 02:30까지 사이에 회칼로 죽여 버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이면서 계속하여 협박하다가 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목을 수회 때리자, 피해자가 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다. 甲․乙을 상해죄로 의율할 수 있는가?

〈판시사항〉 협박과 폭행으로 실신한 경우, 상해에 해당하는지 여부

〈판결요지〉 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입에 신체에 대한 상해가 있다.

[Tip] 판례: 상해의 개념(2) (대판 1970. 9. 22. 70도1638)

〈사건개요〉 甲은 동거한 적이 있던 乙이 다른 남자와 정을 통한 사실 등을 추궁하다가 그녀에게 면도칼 1개를 주면서 ‘네가 네 코를 자르지 않을 때에는 돌로 쳐 죽인다’는  등 위협을 가하였다. 乙은 생명에 위험을 느낀 나머지 위 면도칼로 자신의 콧등을 절단하여 약 3개월의 치료를 요하는 상처를 입어 결국 안면부 불구가 되었다.

〈판결요지〉 피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에 대하여 상해죄를 구성한다.

㉰ 상해의 방법: 폭행과 같은 유형적 방법뿐 아니라 공포, 경악케 하거나 크게 고민할 사항을 고지 또는 음향에 의한 위협으로 정신장애를 일으키는 무형적 방법으로도 가능.

㉱ 상해의 정도: 중대한 상해부터 경미한 상해까지 다양.

상해의 정도는 각 구성요건의 목적, 내용, 보호법익, 형벌 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 한다. 예컨대, 강도상해/치상죄에서 상해는 형벌을 크게 가중하므로 엄격하게 해석하고, 상해죄나 폭행치상죄에서는 이보다 넓게 해석해도 된다.

② 주관적 구성요건

㉠ 상해의 고의 또는 미필적 고의 필요

㉡ 폭행의 고의로 상해의 결과가 발생하면 폭행치상죄 성립

㉢ 상해의 고의가 있었으나 미수에 그치면 상해미수죄 성립

[Tip] 판례: 대법원 1983.3.22. 선고 83도231 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】

“상해죄는 결과범이므로 그 성립에는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재는 필요하지 않으나, 폭행을 가한다는 인식이 없는 행위의 결과로 피해자가 상해를 입었던 경우에는 상해죄가 성립하지 아니한다.”

(학설) 상해의 원인인 폭행 고의만 있으면 족하고 상해 고의는 필요없다는 판례는 문제가 있다

③ 위법성

㉠ 정당방위나 긴급피난 가능

㉡ 피해자의 승낙

㉮ 상해죄는 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각되나(성인남자에 대한 精管手術) 피해자의 승낙이 있더라도 공서양속이나 사회상규에 반하는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다(예컨대, 상업적으로 매매하기 위하여 장기를 적출하는 경우). 따라서 결투에 의한 상해나 신체포기각서에 따른 상해는 승낙이 있어도 위법성이 조각되지 않는다.

㉯ 복싱 등 운동경기 도중의 상해는 행위자에게 고의가 있고 경기 규칙을 준수하지 않는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.

㉢ 의사의 치료행위

㉮ 법적 성격

ⓐ 구성요건에는 해당하나 정당행위(업무로 인한 행위)로 보는 견해

ⓑ 피해자의 승낙에 의한 행위로 적법하다는 견해

ⓒ 구성요건해당성 자체가 없다는 견해: 이 견해는 다시 성공한 치료행위와 실패한 경우로 나누어 전자는 구성요건해당성이 없고, 치료목적과 미용시술의 경우를 구별하여 후자는 구성요건에 해당한다는 견해로 구분.

ⓓ 결론: 환자의 건강회복과 증진을 위한 의사의 치료행위는 의사의 설명의무이행과 환자의 승낙을 전제로 해서만 정당화될 수 있다(피해자의 승낙에 의한 행위, 판례). 따라서 의사의 의료과오나 정당하지 않은 시술행위는 환자의 승낙 여부와 관계없이 정당하지 않다. 정당한 시술이란 의학적 전문지식에 근거하여 일반적으로 인정된 원칙에 따른 치료방법을 의미한다.

[Tip] 판례: 대판 1993. 7. 27, 92도2345 (의사의 치료행위)

가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.

나. 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.

㉯ 위급한 상황에서 환자의 승낙을 받기가 불가능한 경우에는 시술행위의 정당성이 인정되면 추정적 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 만약 환자의 명시적인 거부가 있으면 정당한 시술이라도 위법성이 조각되지 않는다.

㉣ 치료유사행위: 성형수술, 불임수술, 성전환수술 등은 건강의 유지나 회복을 목적으로 하는 것이 아니므로 상해죄의 구성요건해당성이 있다(통설). 그러나 이는 피해자의 승낙에 의한 행위로 보아 위법성을 조각한다고 보아야 한다.

㉤ 징계행위 = 교사의 체벌행위

㉮ 다수설과 판례는 일정한 범위 내에서 학교장과 교사의 체벌을 인정한다.

㉯ 그러나 체벌로 상해의 결과가 발생하면 위법성이 조각되지 않는다.

④ 罪數 - 살인죄와 상해죄의 관계

㉠ 살인죄의 고의는 상해죄의 고의를 포함하는가?

㉡ 일원설에 의하면 살인죄는 일반적으로 상해의 과정을 거쳐 진행되므로 살인의 고의는 상해의 고의를 포함하므로 양자는 법조경합(특별관계)에 해당.

2. 尊屬傷害罪

① 의의: 행위대상(객체)이 직계존속이라는 이유로 형이 가중되는 부진정신분범.

② 개정형법에서 형을 낮추고 벌금형을 신설한 것은 피해자인 존속에게 비난가능성이 많을 수 있다는 이유에서이다.

[Tip] 판례: 대판 1983. 6. 28, 83도996【존속상해(예비적변경:폭력행위등처벌에관한법률위반)】

“친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바, 피고인은 호적부상 피해자와 모 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 피해자가 집을 떠난 사이 모가 타인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산하였다면 피고인과 피해자 사이에는 친자관계가 없으므로 존속상해죄는 성립될 수 없다.”

II. 重傷害罪 ․ 尊屬重傷害罪

제258조 [중상해, 존속중상해] ① 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.

③ 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전2항의 죄를 범한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 의의 및 법적 성격

① 의의

㉠ 重傷害罪: 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구, 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립하는 범죄.

㉡ 尊屬重傷害罪: 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 중상해죄를 범하는 범죄.

② 법적 성격

㉠ 진정결과적 가중범설, 고의범설, 부진정결과적 가중범설(다수설) 대립

㉡ 이 죄는 결과적 가중범, 그중에서도 부진정결과적 가중범에 해당한다. 따라서 과실로 중한 결과를 야기한 경우뿐만 아니라 중상해에 대한 고의가 있는 경우도 포함한다.

2. 객관적 구성요건: 중한 결과

① 생명에 대한 위험발생: 생명에 대한 구체적인 위험발생을 의미하고 보통 치명상을 의미.

피해자가 사망하면 상해치사죄가 성립.

② 不具

㉠ 신체의 중요부분(四肢, 생식기, 눈, 코, 귀)을 상실하는 것뿐만 아니라 심각한 장애도 포함하고, 신체의 장기적출도 이에 해당.

판례는 안부에 폭력을 가하여 실명케 한 경우, 콧등을 2.5센티 깊이 0.56센티 절단시킨 경우에는 불구에 해당하나, 앞니 2개가 빠진 경우는 불구가 아니라고 판시.

㉡ 본죄의 목적은 생리적 기능을 보호하는데 있으므로 불구의 개념도 외모기준이 아니라 기능중심으로 파악하고, 신체의 중요부분에 대한 판단도 개인을 중심으로 하는 것이 아니라(피아니스트의 손가락 절단), 객관적․독립적으로 판단(피해자의 개인사정은 민사상 손해배상으로 해결)

③ 불치나 난치의 병: AIDS와 같은 치료가능성이 없는 질병, 심폐기능장애, 현저한 장기손상

III. 傷害致死罪 ․ 尊屬傷害致死罪(259)

제259조 [상해치사] ① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제265조 [자격정지의 병과] 10년 이하의 자격정지를 병과한다.

1. 의의

① 傷害致死罪: 사람의 신체를 상해하여 사망케 이르게 한 범죄. 상해행위에 대한 고의가 있으나 사망에 대한 고의가 없는 진정결과적 가중범.

② 尊屬傷害致傷罪: 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체를 상해하여 사망의 결과를 발생하게 하는 경우에 성립하는 범죄. 부진정신분범. 미수범은 처벌하지 않는다.

2. 구성요건

1) 상해행위

행위자가 물리력을 행사하여 사망의 결과가 발생한 경우 폭행의 고의 때문인가 상해의 고의 때문인가를 구별하기 어려운데, 폭행치사죄와 상해치사죄가 동일한 법정형으로 처벌하므로 실무상으로는 피해자가 외상을 입고 사망하는 경우 대부분 상해치사죄로 의율하고 있다

大判은 주먹으로 안면 등을 무수히 강타하고 양산 끝으로 두경부를 찔러 사망케 한 경우, 안면과 흉부를 강도의 타격을 가하여 사망케 한 경우 상해의 고의를 인정하여 상해치사죄를 인정

2) 형법상 인과관계

① 인과관계와 원인성

㉠ 이 죄는 결과적 가중범이기 때문에 상해와 사망간에 인과관계가 있어야 한다.

㉡ 인과관계는 원인성을 그 내용으로 하며, 이는 일반적 인과관계만이 아니라 행위와 결과 사이의 밀접한 관련성을 의미하며, 동시에 행위는 구성요건적 결과발생의 위험성을 내포한 것을 의미. 상해와 사망의 인과관계를 협소하게 보면 부당한 결과가 발생하게 되므로 상해와 사망간의 직접성이 인정되면 인과관계를 인정하는 것이 타당.

㉢ 우리 판례는 상해행위 이후 피해자에게 지병이 있는 경우, 충분한 치료를 하지 않아 사망한 경우, 폭행으로 임산부가 넘어져 낙태하고 이로 인하여 심근경색으로 사망한 경우, 상해행위를 피하려고 도로를 횡단하다가 차량에 치어 사망한 경우에도 인과관계 인정.

[Tip] 판례: 상해치사죄의 성부   (대판 1972. 3. 28.   72도296)

〈사건개요〉 甲은 임신 7개월의 산모인 乙과 언쟁하던 중 乙이 욕설을 하면서 甲의 오른쪽 잠바자락을 잡아당기자 오른쪽 팔꿈치로 乙의 복부를 1회 쳐서 넘어지게 하여 乙로 하여금 임신 7개월의 태아를 낙태하게 하고, 이로 인하여 유발된 심근경색증으로 사망케 하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 상해치사죄 (형법 제2589조, 제17조)

〈판시사항〉 피고인의 강타로 인하여 임신 7개월의 피해자가 지상에 전도되어 낙태하고 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 된 경우 피고인의 구타행위와 피해자간의 사망간에는 인과관계가 있다.

[Tip] 상해를 입어 정신을 잃고 빈사상태에 빠진 피해자를 사망한 것으로 오인하고 자살한 것처럼 가장하기 위해 베란다 아래 바닥으로 떨어뜨림으로써 비로소 사망의 결과가 발생한 경우

① 인과관계를 인정하여 상해치사죄가 된다는 견해(판례, 일부 학설)

- 판례(대법원 1994.11.4. 선고 94도2361 판결【살인,폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:상해치사),업무방해】): “피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.”

② 인과관계를 부정하여 상해죄와 과실치사죄의 경합범으로 보는 견해

(참고자료) 장영민, “개괄적 고의(culpa generalis)? 결과적 가중범에서의 결과귀속의 문제”, 형사판례연구(6), 62면 이하).

[Tip] 인과관계에 관한 독일 판례 입장

㉮ 제3자의 개입행위가 있거나(의사가 상해자의 뇌출혈을 즉시 발견하지 못하여 사망한 경우),

㉯ 피해자 스스로의 행위로 인하여 사망한 경우(상해를 피하기 위하여 고층빌딩에서 떨어져 죽은 경우)에는 인과관계를 부인하는 것이 독일의 판례.

② 과실: 예견가능성

㉠ 사망의 결과는 고의의 상해행위와 과실에 의하여 발생해야 한다. 따라서 과실범의 일반적 성립요건이 필요하다. 따라서 상해행위자는 결과를 예견할 수 있어야 한다.

㉡ 사망에 대한 예견가능성이 없으면 상해죄가 될 뿐이고, 사망에 대한 고의가 있으면 살인죄가 된다

3. 공범관계

① 상해치사죄의 공동정범 인정 여부

㉠ 과실범의 공동정범을 부정하는 입장은 결과적 가중범의 공동정범도 부정하여 동시범으로 처리

㉡ 과실범의 공동정범의 문제와는 별개로 결과적 가중범의 공동정범 인정(판례)

[Tip] 판례: 대법원 1978.1.17. 선고 77도2193 판결【상해치사】

【판결요지】

결과적가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요없다 할 것이므로 패싸움중 한사람이 칼로 찔러 상대방을 죽게 한 경우에 다른 공범자가 그 결과 인식이 없다 하여 상해치사죄의 책임이 없다고 할 수 없다.

【이 유】

검사의 상고이유를 판단한다.

공동정범(형법 30조)은 실행행위를 같이하여 범죄를 저질은 것이라 함이 당원판례가 지키는 견해(62.6.14. 선고 62도57 판결참조)이요, ... 따라서 결과적가중범인 상해치사죄(형법 259조)의 공동정범은 죽일 의사는 없이 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요없는 법리이다.

이 사건에서 원심 공동 피고인에 대한 원판결이 인용한 제1심판결설시에 따르면 피고인은 원심 공동피고인들과 공모하여 피해자들의 패와 패싸움을 하여 서로 치고 맞고 때리던 중 원심 공동피고인이 사온 칼로 그가 찔러서 찔린 자들이 죽게 된 사실을 증거에 의하여 인정하고 있으니 피고인은 원심 공동피고인들과 폭행행위를 공동으로 하는 의사의 공동이 있다고 인정될 수 있어 피고인은 공동자로서 본건 죽음의 결과에 대하여 책임이 있다 하겠거늘, 도리어 원심이 피고인이 원심 공동피고인과 상해에 관한 의사연락이 없다고 하여 상해죄의 공동정범으로 기소된 사건에서 무죄의 선언을 해버린 조치에는 결과적가중죄의 공동정범의 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법을 남겼다고 하겠기에 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 못 면한다. 그러므로 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[Tip] 결과적 가중범의 공동정범을 인정할 수 있는가?

<대판> 2005. 5. 12, 2000도745

결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다.

(평가) 大判은 살인의 고의가 없는 상해죄의 공동정범은 사망의 결과가 발생한 경우 상해치사죄의 공동정범을 인정하나, 학계에서는 이에 반대하고 사망에 대한 개별적인 과실 유무에 따라 각 행위자에게 독립적으로 상해치사죄를 인정.

② 교사범 또는 방조범

교사자 또는 방조자가 사망의 결과에 대해 예견가능한 범위 내에서 상해치사죄의 교사범 또는 방조범 인정

[Tip] 판례: 대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결【교통사고처리특례법위반·도로교통법위반·간통·상해치사교사(인정된 죄명: 상해교사)】

[1] 교사자가 피교사자에게 피해자를 "정신차릴 정도로 때려주라"고 교사하였다면 이는 상해에 대한 교사로 봄이 상당하다.

[2] 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

IV. 傷害의 同時犯特例(263)

제263조 [동시범] 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

1. 의의

① 동시범: 2인 이상이 의사의 연락 없이 개별적으로 동시에 죄를 범한 경우. 의사의 연락이 없다는 점에서 공동정범과 다르다. 형 19조 [독립행위의 경합] 규정은 원인이 밝혀지지 않은 경우 미수범으로 처벌. 개인책임주의 원칙.

② 제263조: 형 19조에 대한 특례. 결과발생원인에 대한 검사의 입증책임의 어려움 제거.

2. 법적 성격 및 비판

① 제263조의 법적 성격

㉠ 법률상 추정설: 공동정범에 관한 법률상의 책임을 추정

㉡ 擧證責任轉換說: 피고인에게 자기가 그 상해의 결과를 발생시킨 것이 아니라는 거증책임을 부담시키는 것(다수설, 판례)

㉢ 이원설: 소송법적으로는 거증책임의 전환이고, 실체법상으로는 공동정범의 범위를 확장시키는 일종의 공동정범의 의제

㉣ 증거제출책임설: 영미법상의 증거제출책임, 즉 피고인이 자신의 행위로 인한 결과가 발생하지 않았음을 증명하는 내용의 증거를 제출할 책임을 규정한 것이라고 보는 견해

㉤ 공동정범의 특수한 예로 보는 견해: 독립행위의 경합에 대하여도 의사연락이 있는 것으로 의제한다는 취지로 해석

② 비판: 제19조가 형법의 개별적 행위책임원칙을 규정한 반면, 제263조는 전근대적인 결과책임사상에 기초하고 있다. 제263조는 형법의 법치국가성, 행위자의 자유희생을 대가로 검사의 입증곤란을 해소하여 형벌권을 확장시키는 바람직하지 못한 규정이므로 폐지하는 것이 타당(다수설).

3. 적용요건

① 독립행위의 경합

㉠ 두 사람 이상의 폭행행위가 서로 의사연락 없이 같은 객체에 행해질 것

㉡ 同時 또는 異時를 불문하고 행위장소가 다르더라도 상관없다. 그러나 이 규정은 원칙에 대한 예외이므로 엄격하게 해석할 필요가 있으므로 근접한 시간대에 행해져야 한다는 견해도 있다.

[Tip] 판례: 동시범의 특례(독립행위의 경합)   (대판 1981. 3. 10. 80도3321)

〈사건개요〉 甲은 술에 취해 같은 동네 주민인 乙에게 시비를 걸다가 乙로부터 쇠스랑자루로 머리를 2회 강타 당해 상처를 입었고, 그 후 3시간 가량 지난 뒤 또 다른 주민 丙과 다투던 중 丙으로부터 주먹으로 얼굴을 강타 당해 실신하였다. 그런데 甲은 집에서 치료도중 뇌출혈로 사망하였고 누구의 행위로 인한 것인지 밝혀지지 않은 사안이다.

〈판결요지〉 형법 제19조와 제263조의 규정취지를 새겨 보면 본건의 경우와 같은 異時의 상해의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에도 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.

㉢ 폭행행위 그 자체가 분명하지 않은 경우에는 제263조를 적용할 여지가 없다.

[Tip] 판례: 동시범의 특례(원인의 불판명)    (대판 1984. 5. 15. 84도488)

상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해 행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다.

② 상해결과의 발생: 상해행위가 발생하지 않거나 다른 결과가 발생한 경우는 §19 적용

③ 원인행위의 불판명: 원인행위가 판명되면 각자의 행위결과에 대한 책임을 진다.

4. 적용범위

① 적용: 상해죄, 폭행치상죄, 폭처법 제2, 3조

② 상해치사와 폭행치사에도 특례가 인정되는가?

㉠ 긍정설: 상해치사에 적용 인정(大判)

㉡ 부정성: 상해치사, 폭행치사에까지 적용하는 것은 유추적용이라고 비판

③ 강간치상죄나 강도치상죄에는 보호법익이 다르므로 적용되지 않는다: 학설, 판례

[Tip] 판례: 동시범의 특례의 적용범위(강간치상죄)  (대판 1984. 4. 27.   84도372)

형법 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 동규정의 그 보호법익을 달리하는 강간치상죄에는 적용할 수 없다.

6. 상습죄: 상해, 존속상해, 중상해, 존속중상해죄

제264조 [상습범] 상습으로 제257조, 제258조, 제260조, 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

① 상습성

㉠ 행위자의 습벽으로 인하여 행위를 반복적으로 범하는 것.

㉡ 학계에서는 상습성을 이유로 형을 가중하는 것에 반대하고 보안처분 방법에 찬성.

㉢ 상습성과 누범은 서로 관계가 없다.

② 죄수: 포괄일죄(통설, 판례)

[Tip] 판례: 대법원 1981.4.14. 선고 81도69 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】

【이 유】

상고이유를 판단한다.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습이라 함은 동 법조항에 게기한 형법 각 조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 위 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석함이 상당하므로 위와 같은 습벽을 가진 자가 상습으로 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 게기된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다 할 지라도 그 각 행위는 이를 포괄하여 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 포괄일죄를 구성하는 것이고( 당원 1976.11.23. 선고 76도3286 판결 참조), 또 위와 같이 실체법상 상습포괄일죄의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여는 비록 그 중 확정판결이 있었던 범행과 그 이전에 행하여진 범행이 모두 상습이 아닌 단순범행으로 기소되었다 하더라도 위 확정판결의 기판력은 그와 상습포괄일죄의 관계에 있는 다른 범행에 대하여도 미친다...

제3장  暴行의 罪

I. 총설

1. 의의, 구조

① 의의

㉠ 사람의 신체에 폭행을 가하는 범죄

㉡ 폭행은 다른 범죄의 수단으로 사용하는 경우가 많고 이러한 경우에는 법조경합으로 해당하는 범죄만 성립하고 폭행죄는 따로 성립하지 않음(예컨대, 강도죄).

㉢ 여기에서의 폭행죄는 단독으로 행해진 독립된 범죄이다.

② 보호법익

㉠ 신체의 완전성(온전성), 신체의 건재

㉡ 폭행죄는 결과발생과 관계없이 성립하는 형식범. 구체적 위험이 발생하지 않아도 성립하므로 추상적 위험범.

③ 구성요건체계

												결과적 가중
	폭행의 죄
	단순폭행죄(§260①)
	가중
	존속폭행죄 (§260 ②)		결과적가중				폭행치사상죄(§262)
	특수폭행죄 (§261)
결과적가중 상습범: §260, §261

④ 특별형법

㉠ 폭처법: 상습적으로나 2인 이상이 공동하여 폭행하거나, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 단체/다중의 위력으로써 또는 단체/집단을 가장하여 위력을 보임으로써 폭행하는 경우 가중처벌(폭처법 제2조 제1, 2항, 제3조 제1항) - 이 범위 내에서 형법상 특수폭행죄의 적용 배제

㉡ 특가법: 폭행이 보복범죄인 경우 특가법 제5조의9 제2항에 의해 가중처벌

II. 暴行罪, 尊屬暴行罪(260)

제260조 [폭행, 존속폭행] ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

1. 의의, 성격

사람의 신체에 대하여 폭행함으로써 성립하는 범죄

거동범, 추상적 위험범, 反意思不罰罪

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위객체: 사람의 신체

㉠ 폭행대상이 외국원수, 외교사절인 경우에는 특별규정(107 ①, 108 ①)이 적용되고, 사용자가 근로자를 폭행하면 근로기준법(107, 7) 적용.

㉡ 존속폭행은 자기 또는 배우자에게 폭행을 가하는 경우(부진정신분범).

② 행위: 暴行 - 有形力의 행사

㉠ 형법상 폭행의 개념(통설적 입장)

㉮ 최광의의 폭행: 대상을 불문한 유형력의 행사(내란, 소요, 다중불해산죄의 폭행).

㉯ 광의의 폭행: 사람에 대한 직접 ․ 간접의 유형력의 행사(공무집행방해, 특수도주, 강요죄의 폭행). 예컨대, 공무를 집행하는 경찰관의 책상을 내려치는 경우. 폭행당하는 사람의 구체적인 직무나 외부적 의사활동을 보호하는 것이기 때문에 사람에 대한 최소한 간접적인 영향을 줄 수 있는 것이어야 한다.

㉰ 협의의 폭행: 사람의 신체에 대한 유형력의 행사(폭행, 존속폭행, 인신구속에 관한 직무를 행하는 특수공무원의 폭행).

㉱ 최협의의 폭행: 상대방을 반항하지 못하도록 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 강력한 유형력의 행사(강도, 강간죄의 폭행). 사람의 의사활동뿐 아니라 의사결정의 자유도 보호.

㉡ 폭행죄에 있어서의 폭행(협의)

㉮ 유형력의 행사

ⓐ 사람에 대하여 육체적, 정신적 고통을 가하는 행위. 물리적 폭행, 심리적 폭행(소음, 폭언, 욕 등), 화학적/생리적 작용, 에너지의 작용 등도 모두 포함.

ⓑ 예컨대, 구타나 밀치는 행위, 돌 등을 던지는 행위, 침을 뱉거나 옷을 잡아당기는 행위, 머리나 수염을 자르는 행위, 소음을 일으키는 행위, 전화를 계속 걸어 벨을 울리는 행위, 최면을 걸거나 마취약을 사용하는 것, 심한 악취가 나게 하는 행위 등.

ⓒ 그러나 판례는 사람의 신체에 관계가 없는 유형력행사는 폭행이 아니라고 판시(마당에 인분을 던지는 행위, 방문을 발로 차는 행위 등).

㉯ 유형력의 수단/방법: 제한이 없다. 직접/간접/부작위 등.

[Tip] 폭행죄에 있어 폭행의 의미(협의의 폭행) (대판 1984. 2. 14.  83감도3186)

〈사건개요〉 甲은 녹원다방 종업원 숙소에 이르러 여러 종업원들 중 乙이 자신을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어 주지 않으면 모두 죽여 버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찼다.

〈판결요지〉 공소외인이 피고인을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모두 죽여 버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 피고인의 행위는 재물손괴죄 또는 숙소안의 자에게 해악을 고지하여 외포케 하는 단순협박죄에 해당함은 별론으로 하고, 단순히 방문을 발로 몇 번 찼다고 하여 그것이 피해자들의 신체에 대한 유형력의 행사로는 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다 할 수 없다.

Tip

1. 대판 1990. 2. 13, 89도1406

피해자에게 접근하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭력에 해당하나, 공소사실 중에 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 적이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이다.

2. 대판 1977. 2. 8, 75도2673

폭행죄의 폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사 등 불법한 공격을 뜻하고 그 대상은 사람의 신체이므로 비닐봉지에 넣어 둔 인분을 타인가(家)의 앞마당에 던졌을 뿐 사람의 신체에 대하여 공격한 것이 아니면 이 사실만으로는 형법상의 폭행의 범주에 들어간다고 할 수 없다.

3. 대판 1972. 11. 28, 72도2201

피고인은 빚 독촉을 하다가 시비 중 멱살을 잡고 대드는 피해자의 손을 뿌리치고 그를 뒤로 밀어 넘어뜨렸는데 그 순간 피해자의 등에 업힌 생후 7개월 된 어린아이가 그 충격으로 두개골절등 상해를 입고 사망한 사안에서, 대법원은 피고인이 폭행을 가한 대상자와 그 폭행의 결과 사망한 대상자는 서로 다른 인격자라 할지라도 위와 같이 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨리면 그 어린애도 따라서 필연적으로 넘어질 것임은 피고인도 예견하였을 것이므로 어린애를 업은 사람을 넘어뜨린 행위는 그 어린애에 대해서도 역시 폭행이 된다할 것이고, 따라서 원심이 피고인을 폭행치사죄로 인정한 조처에는 인과관계를 오인한 위법이 없다고 판시하였다.

[Tip] 대판 2003. 1. 10, 2000도5716 (전화를 통한 高聲의 경우)

[1] 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.

[2] 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 高聲을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다.

[Tip] 輕犯罪處罰法上 불안감 조성행위(동법 제1조 24호)

정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람 또는 여러 사람이 이용하거나 다니는 도로·공원 등 공공장소에서 고의로 험악한 문신을 노출시켜 타인에게 혐오감을 준 사람

☞ 이론과 현실의 괴리

이론적으로만 보면 사회생활을 하는 중 수없이 많은 이론상의 폭행이 발생하나 실제로 폭행죄로 처벌받는 경우는 드물다. 그 이유는 범죄가 성립되기 위해서는 구성요건해당성, 위법성, 책임성이 모두 갖추어져야 하고, 또 피해자의 고소나 고발 또는 검찰의 인지 등으로 형사사건화되어야 하지만, 실제로는 기소편의주의의 영향 또는 우리 문화의 폭행 허용성 그리고 폭행죄 자체가 반의사불벌죄로 규정되어 있으므로 실제 폭행죄로 처벌받기는 매우 드물다(1심 사건 중 상해사건은 연간 3,000-3,500건 정도이고, 폭행죄는 1,000건 정도).

③ 미수/기수

거동범이므로 불법한 유형력의 행사만 있으면 기수 성립

폭처법은 폭행죄에 대한 미수범 처벌규정이 있으나(동법 6), 의미가 없다

2) 주관적 구성요건

① 폭행죄는 폭행의 고의가 있어야 성립.

② 상해의사로 폭행결과를 발생시키면 상해미수.

③ 반대로 폭행의사로 상해결과를 발생시키면 폭행치상죄 성립.

3) 위법성

① 판례는 정당행위의 “사회상규”를 위법성조각사유로 인정: “강제연행을 모면하기 위해 팔꿈치로 뿌리치면서 가슴을 잡고 벽에 밀어붙인 행위는 소극적 저항으로 사회상규에 위반되지 않는다.”

② 교사가 징계의 목적으로 가벼운 체벌(뺨을 때리는 행위)을 가하는 것은 인정되지만, 전신을 구타하여 상해를 입힌 행위나 정신을 잃을 정도로 구타하는 것은 위법성이 인정된다.

4) 反意思不罰罪(260 ③)

① 폭행죄는 피해자의 명시적 불처벌 의사표시가 있으면 처벌하지 못한다. 따라서 공소를 제기할 수 없고, 공소가 제기된 경우에는 공소기각판결을 내려야 한다.

② 폭처법의 적용을 받는 경우에는 반의사불벌에 해당되지 않는다(폭처법 2 ④).

2. 特殊暴行罪(261)

제261조 [특수폭행] 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 의의, 성격, 구조

① 의의, 성격: 특수한 행위수단, 방법으로 형이 가중되는 폭행죄의 가중적 구성요건(불법가중).

② 구조: 이 규정은 그러나 폭처법 제3조의 ①(집단폭행죄)으로 말미암아 사문화된 조항

2) 구성요건

① 객관적 구성요건: 단체 또는 다중의 위력을 보임

㉠ 團體 또는 多衆

㉮ 團體

ⓐ 공동의 목적을 가지며 최소한도의 지휘통솔체계를 갖춘 다수인이 계속적으로 결합된 조직체.

ⓑ 조직의 목적이 불법 ․ 합법을 불문하고, 법령에 근거할 필요도 없다(선거운동 중 향우회의 명목으로 폭행을 가하거나 학생조직이 폭행을 가하는 경우).

㉯ 多衆

ⓐ 단체를 이루지 못한 다수인의 집합

ⓑ 단체와 다른 점은 비조직적인 점, 일시적인 점, 다수인이 폭행현장에 현존해야 하는 점, 공동의 목적이 필요없는 점 등이다.

ⓒ 판례는 집합인원이 불과 5명인 경우에도 집단적 세력을 배경으로 한 것이면 다중에 해당하지만(대판 1961. 1. 18, 4293형상896), 3인 정도의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지 않는 한 다중의 위력을 보인 것이라고 할 수 없다고 판시(대판 1971. 12. 21, 71도1930).

㉯ 威力을 보임

ⓐ 단체 또는 다중이 상대방에게 공포심을 주거나 사람의 의사를 제압할 만한 세력을  인식시키는 것으로 현실적인 제압 여부는 문제 삼지 않는다.

ⓑ 폭행현장에 단체 또는 다중이 현존할 필요는 없다.

ⓒ 그러나 단체나 다중은 실재 존재해야 하고, 실제로 존재하지 않을 때에는 暴處法 제3조 ①의 “단체나 집단을 가장하여 위력을 보이는 것”에 해당한다.

㉡ 위험한 물건의 휴대

㉮ 위험한 물건

ⓐ 본래의 용도나 제조목적을 불문하고 사람의 생명 또는 신체를 침해하는데 이용될 수 있는 모든 물건. 그 판단은 해당물건의 객관적 성질과 사용방법을 고려하여 사회통념에 따라 판단한다(대판 1981. 7.28. 80도1046). 예컨대, 총, 칼, 술병, 각목, 쇠파이프, 큰 돌, 연탄집게, 가스총, 면도칼, 드라이버, 가위, 곡괭이, 벽돌, 염산, 사주된 개(동물), 군화, 자동차 등 動産에 제한. 그러나 신체는 위험한 물건이 아니고, 시멘트에 머리를 부딪치게 하는 것도 위험한 물건이 아니다

ⓑ 통설은 위험한 물건과 흉기가 차이가 없다고 한다. 또 폭처법은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여”라고 규정.

[Tip] 위험한 물건의 판단(대판 2002. 9. 6 2002도2812 【폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·협박】

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.

[2] 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서, 농약과 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 한 사례.

[Tip] 특수폭행죄에서 '위험한 물건'의 의미 (대판 1997. 5. 30.   97도597)

〈사건개요〉 甲은 견인료 납부를 요구하면서 甲의 캐피탈 승용차의 앞을 가로막고 있던 교통관리직원인 乙의 다리 부분을 승용차의 앞 범퍼 부분으로 들이받고 약 1m정도를 진행하여 그를 땅바닥에 넘어뜨렸다.

〈판결요지〉  폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이란 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이한 것이므로, 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼․가위․유리병․각종 공구․자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람이 생명․신체에 해를 가하는데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것이다.

(평가) 사회통념상 자동차를 휴대한다고 표현하지는 않으므로 이는 입법론적으로 해결하는 것이 적합하다(“사용하여”)

㉯ 휴대

ⓐ 위험한 물건을 몸에 지난다는 것. 사용할 의도가 있어야 한다.

ⓑ 그러나 휴대사실을 상대방에게 인식시킬 필요는 없고 몸속에 감추는 것만으로도 충분하다(판례, 통설).

[Tip] 대법원 1984.4.10. 선고 84도353 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ절도ㆍ주거침입】

피고인이 이 사건 폭력행위당시 판시 과도를 범행현장에서 호주머니 속에 지니고 있었던 이상 이는 위험한 물건을 휴대한 경우로서 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 죄에 해당한다.

[Tip] 일부 학자는 “휴대하여”를 “보여”로 고치는 것이 타당하다고 주장.

- 그 이유는 이 죄를 가중처벌하는 것은 위험한 물건을 사용하거나 또는 휴대사실을 상대방에게 인식하는 데 있기 때문이다.

- 그러나 위력과 물건은 그 사용방법이 다르므로 “사용하여”라고 하는 것이 적합

Cf.: 깨진 유리조각을 얼굴에 던진 경우에도 특수폭행죄가 성립하는가?

- 판례는 유리조각을 위험한 물건을 보고, 현장에서 습득하여도 휴대로 인정.

왜냐하면 휴대는 항상 소지하는 것을 의미하는 것은 아니기 때문이다.

2) 주관적 구성요건

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한다는 사실과 폭행한다는 사실에 대한 인식과 인용 필요.

3. 暴行致死傷罪(262)

제262조 [폭행치사상] 전2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.

① 의의, 성격: 폭행죄 또는 특수폭행죄의 결과적 가중범

② 구성요건: 폭행, 존속폭행 또는 특수폭행이 있어야 하고, 폭행과 사상의 결과 사이에 인과관계 필요.

[Tip] 인과관계 관련 판례

1. 인과관계 인정 판례 사안

뺨을 강타하여 사망시킨 경우, 폭행으로 인하여 피해자가 뒤로 넘어지면서 머리를 찬장에 부딪쳐서 뇌일혈로 사망한 경우, 폭행으로 인하여 병약한 상대방의 지병이 발병하여 사망한 경우, 의사의 수술지연이 개입되어 사망한 경우, 폭행당한 자가 3층 화장실에 숨어 있다가 문을 내리쳐 부수는 기세에 위협을 느낀 나머지 화장실 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 사망한 경우

2. 예견가능성을 부정한 판례 사안

뺨을 한번 살짝 때린 경우, 어깨를 잡고 약 7미터 정도 걸어가다가 놓아주는 정도의 폭행을 하였는데 평소의 고혈압으로 뇌출혈을 일으키기 쉬운 체질로서 약 2주일가량의 안정치료를 요하는 뇌실질내혈종의 상해를 입은 경우, 피해자가 피고인의 삿대질을 피하기 위해 뒷걸음치다가 공장내에 회전중이던 십자형 스빙기계 철받침에 걸려 넘어지면서 머리를 부딪쳐 두개골 골절로 사망한 경우 사망에 대한 예견가능성이 없어서 폭행치사죄의 성립 주정.

4. 常習暴行罪(264)

제264조 [상습범] 상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

제3편 사례연습

1. 사례: 상해와 폭행

甲은 고등학교 3학년인 딸 A가 공부는 하지 않고 매일 남자친구와 어울려 다니자 외출하는 것을 막기 위해 A가 잠든 틈을 이용해 가위로 A의 머리를 모두 잘라 버렸다. A가 울면서 항의하자, 甲은 허름한 복장으로 집 밖으로 나가 동네를 돌아 다녔다.

얼마 후 갑은 버스정류장 벤치에 앉아 약 30분 동안 휴식도 취하면서 지나가던 차와 행인들을 보며 울화를 달래고 있었다. 이 때 순찰을 돌던 경찰관 乙과 丙이 다가와 소매치기 현행범으로 오인하고 甲을 경찰서로 끌고 가려고 하였다. 甲은 억울하게 끌려 갈 수는 없다고 생각하고  乙, 丙을 밀치고 인파 속으로 도주하였다. 이 과정에서 甲은 버스를 기다리던 B의 등을 밀었는데 B는 앞으로 넘어지면서 정차중인 버스의 뒷바퀴에 충돌하여 전체 4주의 부상을 입었다.

한편 甲은 乙, 丙을 밀치면서 을의 손에 직경 2mm 정도의 상처를 입혔으며, 丙은 甲에게 밀려 엉덩방아를 찧고 주저앉으면서 심장마비를 일으켜 사망하고 말았다. 丙은 평소 관상동맥경화 및 협착증세를 가지고 있었다. 다음날 甲의 집을 알아낸 경찰관 C는 전날의 사건을 수사하기 위해 甲을 경찰서로 임의동행하였다. 경찰서에서 C의 질문에 대답을 하던 甲은 갑자기 C에 대해 화가 나서 “내가 누군지 아느냐. 내 별명이 청와대휘발유다. 열 받으면 확 불붙는다. 경찰관 목 자르는 건 문제도 아니다”고 하면서 가지고 갔던 우산으로 C의 책상을 세게 내리쳤다. 이로 인해 우산이 박살이 났고 놀란 C는 동료경찰 D의 자리로 피신하였다.

甲의 죄책은?

2. 사례: 상해동시범과 결과적 가중범

甲과 乙은 각자 A에 대하여 감정이 좋지 않은 상태에 있다. 甲과 乙은 아무런 의사연락 없이 우연히 동시에 A에게 상해를 입히기 위하여 각자 돌멩이를 들고 그를 향하여 던졌다. A는 그 중에서 하나를 머리에 맞고 졸도하였으나, 생명에는 아무런 지장이 없었다. 다만 甲과 乙 중에서 누가 전진 돌멩이에 A가 맞았는지는 밝혀지지 않았고, 甲과 乙 모두는 이에 대해서 다투지도 않았다. A가 쓰러진 곳으로 가 본 甲과 乙은 그가 죽은 것으로 착각하고서 죄증을 인멸하기 위하여 공동으로 A를 모래 속에 파묻자고 의견까지 나누었다 .그러나 乙은 자기는 여기서 빠지겠다고 선언하면서 그 자리를 떠나가 버렸고, 甲만이 A를 모래 속에 파묻었다. 그런데 A는 행인 B에 의해서 즉시 발견되었으나 모래 속에서의 호흡곤란으로 인하여 뇌사상태에 빠지게 되었다 .이 경우 甲과 乙의 죄책은?

3. [판례연습] 상해의 개념

박광민/문채규/원혜욱/한영수/박강우, 로스쿨 형법각론, 세창출판사, 2009, 9면 이하.

1. 사례

甲은 A를 자신이 경영하는 식당에 불러내어 22:00시부터 그 다음날 02:30시까지 사이에 회칼로 죽여 버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이면서 계속하여 협박하다가 손바닥으로 A의 얼굴과 목덜미를 수회 때렸다. 이에 A가 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 甲이 불러온 119 구급차 안에서야 겨우 정신을 차렸다.

2. 대상판결: 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결

3. 판결요지

오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 인정된다.

4. 참고문헌

❖ 천진호, 상해의 개념에 대한 판례평석, 경북대 법학논고, 제15집, 1999년

❖ 조상제, 결과적 가중범의 공범 인정 여부 - 상해치사죄의 교사범 -, 형사판례연구, 제12권, 2004년

5. 판례이해

상해죄에서의 ‘상해행위’에 포함되는 행위의 범위에 대해서는 상해죄의 보호법익과 관련하여 견해가 서로 달라질 수 있다. 대법원의 판례를 살펴본 후에 A에게 협박과 폭행을 행사하여 A를 실신시킨 甲의 행위가 상해행위에 해당하는가 검토하시오.

6. 이론탐구

1) 상해의 개념에 대한 검토

① 형법상 상해의 의의에 대해서는 생리적 기능훼손이라는 견해, 신체의 완전성을 침해하는 것이라는 견해, 생리적 기능의 훼손과 신체외관의 중대한 변화라고 하는 견해가 대립하고 있다. 각각의 견해가 주장하는 논거에 대해 검토하시오.

② 다수설과 판례에 의할 때 상해에 포함되는 행위의 유형에 대해 검토하시오.

2) 중상해죄에 대한 검토

형법 제258조에는 상해로 인하여 중한 결과가 발생하였을 경우 가중처벌하는 중상해죄를 규정하고 있다. 중상해죄가 성립하기 위한 요건을 유형별로 검토하시오.

3) 상해치사죄의 성립요건에 대한 검토

① 상해치사죄는 결과적 가중범에 해당하는 범죄유형이다. 결과적 가중범이 성립하기 위한 요건에 대한 검토하시오.

② 결과적 가중범에 대해 공범이 성립하는가에 대해서는 긍정설과 부정설의 견해가 대립하고 있다. 대립되는 견해의 논거를 검토하시오.

③ 교사자가 상해를 교사하였는데 피교사자가 상해치사죄의 결과를 발생시킨 경우 교사자에게 인정할 수 있는 형사책임의 범위에 대해서는 학설과 판례의 견해가 대립하고 있다. 대립되는 견해와 그 근거에 대해 검토하시오.

4) 사례에서 甲의 죄책은?

4. [판례연습] 폭행의 개념

박광민 외, 14면 이하.

1. 사례

甲은 1996년 4월부터 1997년 12월까지 A의 집으로 전화를 하여 "트롯트 가요앨범진행을 가로챘다, 일본노래를 표절했다, 사회에 매장시키겠다."라고 수회에 걸쳐 폭언을 하고, 하루에 수십 회 반복하여 그 피해자에게 "강도 같은 년, 표절가수다."라는 등의 폭언을 하면서 욕설을 하였다. 이후 A가 전화번호를 바꾸자 전화번호를 알아내어 "전화번호 다시 바꾸면 가만 두지 않겠다."라는 등으로 폭언을 하였으며, 1999년 9월 2일에는 A의 전화자동응답기에 “또라이년, 병신 같은 년, 사기꾼 같은 년, 강도년”이라고 녹음하였다.

2. 대상판결: 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716

3. 판결요지

□ 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.

□ 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다.

4. 참고문헌

❖ 진계호, 상해죄와 폭행죄의 관계, 고시연구, 1989년 5월

5. 판례이해

폭행죄에서의 폭행은 사람에 대한 신체적 유형력의 행사를 의미한다. 신체에 대한 유형력의 행사에 해당하는 폭행의 유형에 대해 검토하시오.

6. 이론탐구

1) 형법에는 여러 범죄의 구성요건으로 폭행이라는 개념이 사용되고 있다. 형법에 규정된 각각의 폭행의 유형 및 범죄성립요건으로서의 폭행의 정도에 대해 검토하시오.

2) 사례에서 甲의 죄책은?

[第4講]  過失致死傷의 罪(제26장)

제1편  판례연구

1.  1990. 12. 11 90도694 【업무상과실치사】(할로테인 마취사건)

1) 사실관계

A녀는 난소종양절제수술을 받기 위하여 P대학교 의과대학 부속 Q병원에 입원하였다. 집도의 갑과 마취담당의사 을은 A환자에 대한 개복수술을 함에 있어서 소변에 의한 간 검사만을 시행하고 그 결과를 토대로 할로테인 마취를 실시, 수술을 행하였다. A환자는 수술 약 3주 후 극도의 간괴사에 의한 간성혼수로 사망하였다.

2) 사건의 경과

검사는 집도의 갑과 마취의 을을 업무상과실치사죄로 기소하였다. 갑과 을의 피고사건은 제1심을 거쳐 항소심에서 계속되었다. 항소심법원은 피해자의 사인이 된 간부전의 원인은 ① 피해자가 수술 당시에 이미 간장애가 있었고 이것이 할로테인에 의한 마취와 개복수술에 의하여 극악화되었기 때문이며, ② 간 장애를 초래할 위험이 있는 개복수술을 함에 있어서 전신마취제로 간장애를 초래할 위험이 있는 할로테인을 사용하면서 종합적인 간기능검사를 행하지 아니하였으며, ③ 주치의 갑이 수술 후에도 고열이 발생하기 전까지 종합적인 간기능 검사를 시행하지 아니하였다는 이유를 들어 갑과 을에게 유죄판결을 선고하였다.

갑과 을은 항소심판결에 불복 상고하였다.

3) 참조조문

형법 제267조 [과실치사] 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제268조 [업무상 과실 ․ 중과실 치사상] 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제17조 [인과관계] 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 EO에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

4) 결과

대법원은 갑과 을의 상고를 받아들여 원심판결을 파기 환송하였다. 파기이유 가운데 하나로서 대법원은 원심판결이 제시한 ③번 부분 이유에 대해서는 집도의 갑이 내과로의 전과조치를 취한 점을 지적하여 과실을 부인하였다.

2. 판례 본문

【판시사항】

가. 수술주관의사 또는 마취담당의사가 할로테인을 사용한 전신마취에 의하여 난소종양절제수술을 함에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사로 환자의 간 상태를 정확히 파악하지 아니한 채 개복수술을 시행하여 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우 위 의사들의 업무상과실 유무(적극)

나. 위 "가"항의 경우에 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하지 않거나 이를 확인하지 아니한 의사들의 과실과 수술 후 환자의 사망 사이의 인과관계를 증거없이 인정하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

가. 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있으며 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었다면, 응급환자가 아닌 난소종양환자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 난소종양절제수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간 손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간 검사 결과만을 믿고 피해자의 간 상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 결과 수술 후 22일만에 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우에는 피고인들에게 업무상과실이 있다 할 것이다.

나. 위 “가”항의 경우에는 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데도(수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간 기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다) 원심은 피해자가 수술당시에 이미 간 손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정함으로써 채증법칙위반 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이다.

【참조조문】

민법 제750조

【참조판례】

대법원 1990.6.26. 선고 89다카7730 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 한정진

【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.22. 선고 82노3700 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피해자 가 원판시 난소종양절제수술을 받기 위하여 1980.11.5. 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에 입원한 후 같은 해 11.28. 극도의 간괴사에 의한 간성혼수로 사망에 이르기까지의 증상, 그 변화 및 치료의사의 진료경위사실과 피해자의 사망에 관계되는 전신마취에 의한 개복수술과 간이상 유무의 검사, 마취제 할로테인(hanlothane)의 사용과 간손상과의 관계, 뇨검사에 의한 간기능검사와 혈청에 의한 간기능검사와의 차이 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실들을 종합하여 보면 피해자는 수술 후 약 1주일 정도 경과하여 급성전격성간염의 증상이 진단된 간부전으로 사망하였고 그 원인이 될만한 다른 질병의 감염이나 마취제 할로테인 이외의 간에 독성을 미칠 만한 약품이 검증되지 아니하였으며 피해자의 증상이 할로테인간염의 증상과 유사하고 피해자가 위 마취제 할로테인에 과민반응을 일으킬 만한 특이체질이라고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐더러 원심판시와 같이 피해자에 대하여 실시한 비(B)형간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 아니하는 이 사건에 있어서 위 간부전의 원인은 피해자가 수술당시에 이미 간장애가 있었고 이것이 할로테인에 의한 마취와 개복수술에 의하여 극악화한 것으로 인정된다 할 것이므로 피해자의 수술에 관하여 수술주관의사인 피고인 1로서는 개복수술이 간장애를 초래할 위험이 있는 할로테인을 사용한다는 점을 알고 있었으므로 개복수술에 앞서 환자인 피해자의 간의 이상유무를 혈청의 생화학적반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하였어야 할 업무상의 주의의무가 있는데도 그 주의의무를 다하지 아니한 채 정확성이 떨어지는 소변에 의한 검사만을 실시하고 그 검사결과만을 믿고 수술을 한 과실이, 마취담당의사인 피고인 2로서는 마취, 특히 할로테인이 간에 심각한 영향을 미치므로 마취 전에 간기능검사가 정확히 행하여졌는지를 확인하고 마취에 임하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 할로테인에 의하여 마취를 감행한 과실이 있고 위와 같은 과실로 인하여 피고인들은 피해자가 간장애상태에 있음을 알지 못함으로써 할로테인으로 마취를 하여 개복수술을 하였고 피해자의 치료에 관한 주관의사인 피고인 1로서는 수술 후에도 피해자에게 같은 해 11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 전혀 시행하지 아니한 일련의 과실로 피해자가 급성전격성간염에 빠져들어 사망에 이르게 되었다고 판단하고 그 판시소위를 업무상과실치사죄로 의율하여 피고인들을 처벌하고 있다.

원심판결과 원심이 들고 있는 제1심판결의 채택증거에 의하면 원심확정사실 중 피해자 는 1980.11.5. 그로부터 3년전 출산시에 의사로부터 우측 난소종양에 대한 진찰과 치료를 받으라고 권고를 받은 일이 있는데 1개월전부터 하복부 불편감과 배부요통을 다시 느껴 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원에 산부인과 외래를 거쳐 입원하여 판시와 같은 수술적합성여부의 확인을 위한 검사 후 전신마취를 거쳐 난소 종양제거수술을 받게 된 사실, 전신마취에 의한 개복수술은 수술침습이라 하여 수술중 혈압강하 등으로 인한 간혈류장애, 저산소증 등을 초래하여 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 간기능에 이상이 없는 환자의 경우에는 대부분이 일과성으로 1개월 이내에 정상으로 회복되나 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 증악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있고 따라서 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적인 사실, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있는 사실, 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었던 사실, 그 당시 위 병원에서는 전신마취제로는 할로테인을 사용하는 경우가 대부분이었던 사실 등을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 응급환자가 아닌 피해자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간 손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간 검사 결과만을 믿고 피해자의 간 상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 것이므로 피고인들에게는 위와 같은 과실이 있다 할 것이다.

원심은 피고인 1이 피해자 수술 후 1980.11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 시행하지 않은 것을 위 피고인의 과실로 보고 있다.

그러나 감정서(의무기록 및 진료일지)의 기재에 의하면 위 피고인은 수술 후 6일째 피해자의 발열현상에 대하여 절개부위감염, 살모넬라증 등을 의심하여 내과 전문의의 자문을 얻어 치료를 하였으나 고열상태가 지속되어 2일 후 불명열에 대해 체계적으로 접근할 수 있는 내과로 전과(전과)조치를 취한 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 상황에서 피해자의 간기능검사를 시행하지 아니한 것이 위 피고인의 과실이라고 말할 수는 없다 할 것이다.

이 사건에서 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것이다. 즉 수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간 기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다(검사결과 간에 이상이 있었더라면 의사인 피고인들로서는 피해자를 마취함에 있어 마취 후 간 장애를 격화시킬 수도 있는 할로테인의 사용을 피하였을 것이다). 그러나 원심이 거시한 증거들만으로는 피해자가 수술당시에 이미 간 손상이 있었다는 사실을 인정할 수 없고 그밖에 일건기록에 의하여도 위와 같은 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다.

원심은 수술 후 8일째와 9일째 시행한 피해자에 대한 혈액화학검사결과에서 간 손상이 있었으므로 수술 전에도 간손상이 있은 것으로 추정한 것으로 보이나 경험칙에 위반되는 것이어서 옳치 못한 것이고, 제1심 증인 최흥재의 증언도 피해자가 산부인과에서 내과로 전과되기 전에 이미 간이 나빴다는 취지일 뿐 수술 전부터 간에 이상이 있었다는 취지는 아니라 할 것이다.

또 원심은 피해자에 대하여 실시한 비(B)형 간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형 간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 못한다고 판시하고 있지만 기록에 의하면 수술후 12일째 시행한 피해자에 대한 비(B)형 간염바이러스 검사결과가 음성이었음을 알 수 있으니 피해자의 간 기능 이상의 원인이 우리나라에서 가장 흔한 간염의 원인인 비(B)형 간염바이러스에 의하여 초래되었을 가능성은 배제할 수 있다 할 것이다.

원심이 그 판시 증거만으로 피고인들에 대한 판시 소위가 업무상 과실치사죄에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 나아가 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 배만운 안우만

제2편  基礎理論

I. 총설

1. 의의, 보호법익

1) 의의

① 과실로 사람을 사망하게 하거나 신체에 상해를 입히는 경우에 해당하는 범죄. 결과범.

② 과실범이므로 형법에 특별한 규정이 있는 때에만 처벌(14).

③ 현대사회에서는 교통, 건설, 의료, 식품, 공장시설 등 법익침해의 위험성을 안고 있음으로 위험물의 운용자에게 법익침해의 결과방지를 위한 注意義務가 강조됨.

2) 보호법익: 사람의 생명 또는 신체의 건강(생리적 기능), 보호의 정도: 침해범

2. 過失의 의의

1) 과실: 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것.

2) 과실의 요소

① 주의의무위반(예견가능성 + 회피가능성)은 구성요건요소인 동시에 책임요소이다.

② 결과발생을 예견하여 회피할 수 있었음에도 그렇지 못한 데 대한 법적 평가.

③ 과실범은 구성요건적 결과를 적극적으로 인식, 의욕하지 않았다는 점에서 고의범과 구별되고, 그 불법성도 현저히 낮으므로 특별한 규정이 있을 때에만 처벌되고, 법정형도 고의범보다 낮다.

3. 구성요건체계

1) 기본구성요건: 과실치상죄(266), 과실치사죄(267)

2) 가중적 구성요건: 업무상 과실치사상죄, 중과실치사상죄(268)

過失致死傷의 罪
		過失致傷罪(§266)							過失致死罪(§267)
			가중							가중
			業務上過失致傷罪(§268)							業務上過失致死罪(§268)
			重過失致傷罪 (§268)							重過失致死罪(§268)

3) 특별형법

① 과실치사에 대한 특별형법: 성폭력특별법(특수강간범이 사람을 사망케 한 경우)

② 업무상과실/중과실치사상죄에 특별형법: 교통사고처리특례법

③ 특가법상의 교통사고후 도주죄(5의3): 사안별로 법정형 구분

II. 過失致死傷罪(266, 267)

제266조 [과실치상] ① 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제267조 [과실치사죄] 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는  700만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 구조

① 과실치사상죄는 결과만 다를 뿐 발생과정이나 유형이 동일하다.

② 결과가 발생해야 성립하므로 결과범이며, 보호의 정도는 침해범이다.

③ 과실치상죄는 反意思不罰罪이나, 과실치사죄는 反意思不罰罪가 아니다.

2. 구성요건

1) 주의의무위반: 사망 또는 상해의 결과를 예견하고 이를 회피할 의무를 이행하지 않은 것.

주의의무위반의 기준은 사회일반인의 주의능력을 기준으로 하는 평균인표준설이 통설/판례

2) 사망 또는 상해의 결과발생: 주의의무위반으로 인하여 사망이나 상해의 결과가 발생.

3) 과실범과 인과관계

① 과실치사상의 죄는 모두 결과범이기 때문에 과실과 사망/상해 사이의 인과관계 확정이 중요

② 과실범의 인과관계는 고의범에서는 검토하지 않는 평가기준(‘합법적 대체행위이론’) 적용

③ 합법적 대체행위이론이란 과실이 없었더라도 마찬가지의 결과가 발생했을 것인가를 물어서 결과발생이 행위자의 과실로 직접 연결된 경우인지를 확인한 다음 인과관계에 대한 결론 도출

④ 과실과 결과 사이의 직접적 인과관계 인정여부를 판단하는 방법으로는 상당인과관계설과 객관적 귀속이론이 있지만 상당성판단과 객관적 귀속판단은 별개의 것이 아님

⑤ 판례의 경향: 주의의무위반과 함께 과실이 결과발생의 직접 원인인 경우에 한하여 과실 인정

[Tip] 과실 인정 여부 판례

① 과실 부정 사례

㉠ 대판 1977.3.8, 76도4174: 차량운행 도중 브레이크 고장시 사이드 브레이크를 조작하지 않은 행위

㉡ 대판 1980. 2. 12, 79도3004: 제한속도를 넘은 운전행위가 사고의 직접 원인이 되지 않은 경우

㉢ 대판 1974. 7. 23, 74도778: 운전자가 차주 또는 조수에게 운전케 하여 사고를 낸 경우에 무면허운전을 방치한 행위

㉣ 대판 1984. 11. 27, 84도2025: 공장운전 전반에 대한 실무감독자가 따로 있는 경우 공장경영자 또는 공장 전체의 안전관리책임자라고 하여 피해자인 工員에 대한 직접적인 감독책임이 있다고 할 수 없다

㉤ 대법원 1985.3.12. 선고 84도2034 판결【과실치사·과실상해】:임대한 방실의 부엌으로 통하는 문과 벽사이에 0.4센티미터 정도의 틈이 있다면 이는 문 전체를 다시 제작하여 붙이지 않더라도 다른 목재로 부착보수하는 정도로서 그 틈을 막을 수 있는 것이어서 그 하자가 방실을 사용할 수 없을 정도의 파손상태이거나 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고는 할 수 없고 임차인의 통상의 수선관리의무에 속한 것이라 못할 바 아니므로 위 문틈으로 스며든 연탄가스에 중독되는 사고가 발생했다 하더라도 위 사고는 임대인의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없다.

㉥ 대법원 1980.2.12. 선고 79도3004 판결【업무상과실치상·업무상과실치상·도로교통법위반】: 피고인이 자기 차선을 따라 운행중 반대방향에서 오던 차량이 좌회전 금지구역인데도 갑자기 피고인의 차량 앞을 가로질러 좌회전 진입함으로 인하여 사고가 발생한 경우에는 피고인이 제한속도를 약간 넘어서 운행하였다고 하여도, 위 사고의 책임을 물을 수 없다.

② 과실 인정 사례

㉠ 대판 1990. 5. 22, 90도580: 피고인이 운전하던 차에 충격되어 쓰러진 사람이 다른 차에 치어 사망한 경우

㉡ 대법원 1990.11.13. 선고 90도2106 판결【과실치사】: 파도가 치는 바닷가 바위 위에서 곧 전역할 병사를 헹가레쳐서 장난삼아 바다에 빠뜨리려고 하다가 그가 발버둥치는 바람에 그의 발을 붙잡고 있던 피해자가 미끄러져 익사한 경우 헹가레치려 했던 동료 내무반원에게 과실치사책임을 인정한 사례

㉢ 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결【업무상과실치사】 [1] 수혈은 종종 그 과정에서 부작용을 수반하는 의료행위이므로, 수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있다. 그리고 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다.

[2] 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두 번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없다.

㉣ 대판 2005. 3. 24, 2004도8137: 알코올 중독자를 수용하는 복지원에서 금단증상을 보이는 알코올 중독자를 치료없이 독방에 방치하였다가 자살에 이르게 한 경우에도 복지원장의 과실을 인정

㉤ 임대차관계와 연탄가스 중독사고(大判 1983. 9. 27, 83 도2096): 형법상의 주의의무로서 보수의무는 작은 하자에 대한 주의의무는 임차인에게, 큰 하자인 경우는 임대인에게 있다. 임대한 방의 문틈새로 들어온 연탄가스로 인하여 임차인이 사망한 경우에 임대인에게 보수의무가 있는 정도가 아닌 한 임대인의 과실을 인정하지 않음

㉥ 교내학생사고와 교사의 과실치사상(大判 1989. 3. 28, 89도108): 교사가 학생에게 교실 안쪽의 유리창만을 청소하라고 지시하였는데, 학생이 베란다로 넘어갔다가 밑으로 떨어져 사망한 경우 학생의 사망과 교사의 주의의무위반 사이에는 인과관계가 없다

㉦ 도로 횡단시 주의의무(대판 2002. 8. 23, 2002도2800): 중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다.

㉧ 촛불 소등 주의의무(대판 1994. 8. 26, 94도1291): 함께 술을 마신 후 만취된 피해자를 촛불이 켜져 있는 방안에 혼자 눕혀 놓고 촛불을 끄지 않고 나오는 바람에 화재가 발생하여 피해자가 사망한 경우 과실치사책임을 인정한 사례.

3. 과실범의 공동정범: 판례/소수설은 과실치사의 공동정범을 인정하나, 사후적 평가개념인 과실행위에서 공동정범이 요구하는 “행위의 공동”이란 있을 수 없다고 하여 다수설은 이에 반대.

[Tip] 과실범의 공동정범   (대판 1996. 8. 23.   96도1231)

<사건개요〉  삼풍백화점 신축 당시 동 건물에 대한 설계 및 감리를 담당했던 甲은 건물에 대한 구조설계도면작성시 구조계산과 공사감리를 제대로 하지 아니하였고, 삼풍건설로부터 이 사건 건물신축공사 중 골조공사를 도급받은 W건설의 현장소장인 乙은 인부들을 제대로 지휘․감독하지 못하였고, 삼풍건설의 직원인 丙은 W건설의 공사담당자들에 대한 지휘․감독을 제대로 하지 아니함으로써 부실공사를 초래하였다. 한편 삼풍건설의 대표이사인 丁은 백화점이 아닌 쇼핑센터용도의 건물로 건축계획을 수립하여 설계를 의뢰하여 놓고서도 백화점 용도의 건물로 사용하기 위하여 건축면적을 임의로 증가시켜 새로운 시공용 설계도를 작성하도록 함으로써 건축계획을 무계획적으로 만들어 건물의 구조아전에 심각한 손상을 초래하게 하였다. 동 건물은 당초 운동시설이던 5층을 전문식당가로 용도변경하면서 과하중이 5층 기둥과 바닥 슬래브에 작용하도록 하였으며, 당초 지붕층 슬래브에는 냉각탑 설치를 위한 설계, 시공이 되어 있지 않았음에도 불구하고 자체하중이 각 28.7t인 냉각탑 3개를 설치하여 5층을 받치는 기둥과 5층바닥 슬래브에 극심한 손상을 가져오게 하여, 결국 기둥들이 절곡되면서 슬래브가 붕괴되고, 그로 인한 충격으로 이 사건 건물 전체가 연쇄적으로 붕괴되었다.

<죄명 및 참조조문〉 甲(설계감리자), 乙(현장소장), 丙(삼풍건설 직원), 丁(삼풍건설 대표이사) - 업무상 과실치사상죄의 공동정범(형법 제268조, 제30조)

<평석〉 공동정범은 특정한 범죄를 공동으로 하는 것이 아니라 행위를 공동으로 하려는 의사가 있으면 족하다고 하는 판례의 입장에서 보면, 본 사안에서 甲․乙․丙은 백화점의 건축계획의 수립, 건축설계, 건축공사공정, 건물완공 후의 유지관리 등에 있어서 업무상 당연히 요구되는 주의의무를 위반하고 있으며 또한 그들의 과실은 복합적으로 작용하여 본 사건 백화점이 붕괴되는 사고를 야기시켰으며 그 결과 다수의 사람이 사상하였다. 따라서 甲․乙․丙 모두에게는 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립한다.

성수대교붕괴사건에서도 대법원은 「성수대교 같은 교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들이 철저한 제작시공상의 감독 및 유지․관리를 담당하고 있는 공무원들이 철저한 유지․관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 위 각 단계에서의 과실 그것만으로 붕괴원인이 되지 못한다고 하더라도, 그것이 합쳐지면 교량이 붕괴될 수 있다는 점은 쉽게 예상할 수 있고, 따라서 위 각 단계에 관여한 자는 전혀 과실이 없다거나 과실이 있다고 하여도 교량붕괴의 원인이 되지 않았다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 붕괴에 대한 공동책임을 면할 수 없다」고 판시함으로써, ①교량건설회사의 트러스 제작책임자, ②교량공사 현장감독, ③발주관청의 공사감독 공무원, ④교량의 유지․관리책임을 맡고 있던 서울시도로국 및 ⑤산하 동부건설사업소 소속 공무원 모두에게 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄, 업무상과실자동차추락죄의 공동정범을 인정하였다(대판 1997. 11. 28. 97도1740).

삼풍백화점사건이나 성수대교붕괴사건에서 공통적인 것은 피고인들이 비록 자신들의 업무상과실이 인정되더라도 형사소송법 제252조 제1항의 해석상 자신들의 행위에 대한 공소시효기간 5년이 이미 경과하였기 때문에 자신들의 행위는 처벌의 대상이 될 수 없다고 주장하고 있다. 이에 대해 대법원은 「형사소송법 제252조 제1항 소정의 ‘범죄행위’에는 당해 범죄의 결과까지도 포함되는 취지로 해석함이 상당하므로, 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다」고 판시함으로써, 피고인들의 주장을 배척한 원심판단을 지지하고 있다.

[Tip] 관련판례

1. 대판 1984. 3. 13.  82도3136: 과실범의 공동정범 부정 사례

피고인이 운전자의 부탁으로 차량의 조수석에 동승한 후 운전자의 차량운전행위를 살펴보고 잘못된 점이 있으면 이를 지적하여 교정해 주려 했던 것에 그치고 전문적인 운전교습자가 피교습자에 대하여 차량운전에 관하여 모든 지시를 하는 경우와 같이 주도적 지위에서 동차량을 운행할 의도가 있었다거나 실제로 그 운행을 하였다고 보기 어렵다면 그 같은 운행중에 야기된 사고 에 대하여 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 없다.

2. 대판 1990. 11. 13.  90도2106: 과실범의 공동정범 인정 사례

태풍경보가 내려져 파도가 치는 바닷가의 미끄러운 바위 위에서 병장 및 A등 5명이 전역할 병사를 헹가래 쳐 바다에 빠뜨리려다 발을 잡고 있던 A가 미끄러져 익사한 경우, 파도가 심하게 칠 뿐 아니라 바위가 미끄러우므로 헹가래 치려던 병사가 바다에 빠져 익사하리라는 점에 대해 충분히 예견이 가능함에도 불구하고 사전예방조치 내지 구조조치 없이 전역병사를 헹가래 쳐 바다에 빠뜨리려 했으므로 병장 등 4명에게 과실치사죄의 공동정범이 성립한다.

III. 業務上 過失致死傷罪(268)

제268조 [업무상과실 ․ 중과실치사상] 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 死傷에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 가중근거

① 의의: 업무상과실로 사람을 死傷하는 범죄.

업무자라는 신분관계로 형이 가중되는 구성요건(부진정신분범).

② 가중근거

㉠ 업무자에게는 일반인보다 무거운 주의의무가 요구됨에도 불구하고 이를 태만히 한 점에 가중된다는 견해(주의의무설)

㉡ 업무자는 일반인과 다른 전문지식이나 기술, 경험을 가지고 있으므로 결과발생에 대한 예견가능성이 더 크기 때문이라는 견해(예견가능성설)

㉢ 주의의무의 수준은 일반인과 업무자가 동일하지만 업무자에게는 고도의 주의능력이 요구되기 때문에 위법성이 크므로 형이 가중된다는 견해(프로와 아마추어와의 관계: 주의능력설)

㉣ 위의 학설들의 근거를 모두 부정하고 업무를 이유로 한 일률적인 형벌가중은 구체적 주의의무위반의 정도가 아니라 추상적인 가능성을 이유로 하기 때문에 타당하지 않다는 견해

㉤ 업무자에게는 고도의 주의능력과 주의의무가 있기 때문이라는 견해(결합설)

2. 구성요건

1) 업무

① 개념: 사람이 사회생활면에서 갖는 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 반복계속의 의사 또는 사실이 있는 한 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 면허를 요하지 않는다고 한다(통설, 판례)

[Tip] 각칙의 업무 분류

① 과실범의 업무: 사람의 생명, 신체에 위험한 일을 대상으로 함. 가중근거는 위법성 가중 또는 책임가중의 견해가 있다. 업무상 失火罪(171), 업무상 과실교통방해죄(189), 업무상 과실장물취득죄(364) 등.

② 진정신분범의 업무: 업무상 비밀누설죄(317), 허위진단서작성죄(233)에서는 업무자의 행위만이 구성요건에 해당.

③ 부진정신분범의 업무: 일반인의 행위보다 업무자의 행위를 가중처벌하는 경우. 업무상과실치사상죄, 업무상실화죄, 업무상과실폭발성물건파열죄, 업무상과실교통방해죄, 업무상동의낙태죄, 업무상위력에 위한 간음죄, 업무상 횡령/배임죄(356)가 이에 속한다.

④ 업무가 보호법익이 되는 경우: 업무방해죄(314)의 업무는 그 자체가 보호법익이 된다. 이에는 私務만이 속하고, 공무는 공무집행방해죄에 의해 보호된다.

⑤ 업무가 행위태양인 경우: 아동혹사죄(274)의 업무의 경우에는 업무가 행위태양이 된다.

⑥ 정당방위의 내용이 되는 업무: 위법성조각사유의 요소

㉠ 사회생활상의 지위: 수면, 운동, 산책, 식사 등 자연스러운 생활은 여기에서 제외.

전업주부의 가사활동을 업무라고 보아야 하는가에 대하여, 학설은 취사, 세탁, 육아 등의 행위는 사람의 신체나 생명에 위험을 초래하는 업무라고 보기 어려우므로 주부가 뜨거운 물을 엎질러 아이에게 화상을 입힌 경우에는 업무상과실이 아니라 단순과실로 해석(통설).

㉡ 계속성: 업무는 계속적으로 종사하는 사무. 일회적인 것은 제외되지만, 계속 종사할 의사를 가졌으면 업무로 본다. 호기심에서 시동이 걸려 있는 자동차를 운전하면 업무라고 볼 수 없지만, 면허취득 후 첫 운전에서 사고를 내면 업무상과실이라고 본다.

㉢ 사무: 사무라 함은 의사의 치료행위나 운전자의 운전행위처럼 자기가 처한 사회생활상의 위치에서 행하는 행위로서, 사무인 이상 본무/겸무/부수 업무, 영리/비영리, 公務/私務, 적법/부적법, 무면허 불문.

소매치기나 밀수 등 불법한 사무는 사회생활상 용인되지 않으므로 형법상 업무가 아니다.

㉣ 위험한 업무: 이 죄의 업무는 사람의 생명/신체를 침해할 위험성을 내포해야 함. 서점 주인이 책을 쓰러뜨려 손님을 다치게 했더라도 이는 업무상과실치상으로 보기 어렵다. 따라서 회사업무에 직접 관여하지 않는 사장, 공장일에 직접 관여하지 않는 임대경영자는 업무자가 아니다.

[Tip] 관련 판례

1. 대판 1972. 5. 9. 72도701: 완구상 점원이 배달을 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 한다면 자전거 운전업무에 종사하고 있다고 할 것이고, 업무종사중 주의를 태만히 하여 신체에 상해를 입혔다면 업무상 과실치상죄에 해당한다.

2. 대판 1961. 3. 22. 62형상5: 업무상 과실치상죄에 있어서의 업무란 사람의 사회생활에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고 반복계속의 의사 또는 사실이 있는 한 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 허가를 필요로 하지 아니한다.

3. 대판 1966. 5. 31. 66도536: 중대부관인 육군중위가 운전병이 검문소로 연행된 사이 차량을 운전한 행위를 가리켜 업무상 과실이 있다고 하기 위하여서는 적어도 반복적, 계속적으로 차량의 운전을 한 사실을 필요로 한다 할 것이며, 단 1회의 운전행위만을 대상으로 하여 업무상 과실이 있다고 단정한 것은 위법하다.

2) 業務上過失: 업무상 필요한 주의의무를 태만히 하는 것

① 주의의무의 범위: 업무상 필요한 주의의무의 범위는 법령의 형식적 기준에 한하지 않고, 관습, 조리상 요구되는 모든 경우에 미친다.

② 업무상 과실의 구체적 내용

㉠ 도로교통(자동차 운전자)의 주의의무: 다른 차량과의 충돌이나 보행자 또는 승객에 대한 死傷의 결과를 방지할 주의의무

[Tip] 도로교통의 주의의무 관련 판례

1. 대판 1986. 7. 8, 86도1048: 甲은 트럭운전사로서 야간에 안개가 짙게 끼어 가시거리가 5-6미터 정도인 도로에서 비상등을 점등한 채 트럭을 정차하였는데, 지나가던 차가 트럭을 추돌한 경우, 비상등 점등만으로는 부족하고 위험표지판을 설치하는 등의 추가적인 조치를 취해야 할 의무가 있다고 본다.

2. 대판 1977. 9. 28, 77도2559: 甲은 자동차전용도로를 달리다가 전방 20여미터 앞에 사람이 있는 것을 보고도 약 50㎞의 속도로 운행하다가 사람을 치어 사망케 한 경우, 신뢰의 원칙이 적용되지 않는 경우에 해당한다.

3. 대판 1960. 7. 13, 4293형상349: 버스운전사가 차장의 발차신호만 듣고 전면과 좌측만을 주시한 채 발차함은 업무상 주의를 해태한 것이다.

4. 대판 1977. 9. 28, 77도1875: 자동차가 후진할 때 피해자의 신호에 따랐다 하더라도 자동차운전업무에 종사하는 자로서는 후사경으로 후방의 동태를 주시하면서 진행시켜야 할 주의의무가 있다.

5. 대판 1989. 2. 28, 88도1689: 자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 무단횡단하는 보행자를 미리 예상하여 감속서행할 주의의무는 없다.

6. 대판 1999. 1. 15, 98도2605: 야간에 고속도로를 운행하는 경우에는 주간에 정상적인 날씨하에서 운행하는 경우와는 달리 노면상태나 가시거리 등에 따라 제한속도 이하로 감속해야할 주의의무가 있다.

㉡ 의사의 주의의무: 적절한 진단을 하지 않거나 오진이 있는 경우 원칙상 업무상 과실 인정

[Tip] 의사의 주의의무 관련 판례

1. 대판 1994. 4. 26, 92도3283: 마취과 의사 甲이 다른 환자의 치료에 전념하고 있던 간호사에게 별다른 지시 없이 회복실을 떠났는데, 마취환자가 사망한 경우, 의사는 환자를 치료하거나 치료한 후에도 세심하게 환자의 증상을 주시하고 이상이 있을 경우 즉시 조치해야 할 의무가 있고 치료 자체를 간호사에게 일임해서는 안 되고 직접 감독해야 한다는 관점에서 의사의 과실이 인정된다.

2. 대법원 2007.11.16. 선고 2005도1796 판결【업무상과실치사】

[1] 산후조리원의 주된 업무는 입소한 산모들에게 적절한 음식과 운동방법 등을 제공하여 몸을 회복할 수 있도록 하고, 산모가 대동한 신생아를 대신 관리하여 줌으로써 산모가 산후조리에 집중할 수 있도록 도와주는 것이고, 산모와 신생아의 집단관리는 산후조리서비스 제공에 필연적으로 부수되는 업무로서 그 자체가 치료행위는 아니다. 하지만, 면역력이 취약하여 다른 사람과 접촉이 바람직하지 아니한 신생아를 집단으로 수용하여 관리함으로써 질병의 감염으로 인한 생명·신체에 대한 위해가능성이 높아지는 특성상 보건분야 업무로서의 성격을 갖고 있으므로, 일반인에 의해 제공되는 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서는 신생아의 건강관리나 이상증상에 관하여 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

[2] 산후조리원에 입소한 신생아가 출생 후 10일 이상이 경과하도록 계속하여 수유량 및 체중이 지나치게 감소하고 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 불구하고, 산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 의사나 한의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 탈수 내지 괴사성 장염으로 사망한 사안에서, 위 집단관리 책임자가 산모에게 신생아의 이상증세를 즉시 알리고 적절한 조치를 구하여 산모의 지시를 따른 것만으로는 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다며 신생아 사망에 대한 업무상 과실치사의 죄책을 인정.

㉢ 기타 관리자의 주의의무

[Tip] 관련 판례 (대판 1989. 11. 24.   89도1618)

甲은 건설회사의 상무로서 아파트 공사현장에 현장소장을 임명하여 공사를 진행하고 있었는데, 어느 날 안전사고가 발생하였고 甲도 상급직위자로서의 세부적인 안전대책을 수립하는 데 소홀했던 경우, 공사현장에 현장감독자가 임명되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건설회사의 상무는 세부적인 안전대책을 수립해야 할 의무는 없다고 본다.

2) 업무상 과실의 제한

① 허용된 위험: 사회적 유용성과 필요성이라는 관점에서 일정한 정도의 위험에 대해서는 사회가 그 위험을 감수하여 예견의무와 회피의무를 이행하지 않았더라도 과실을 인정하지 않는 경우

② 신뢰의 원칙

㉠ 의의: 신뢰의 원칙이란 스스로 주의의무규칙을 준수하여 행위하는 사람은 다른 참여  자들도 그렇게 하리라는 것을 신뢰해도 좋다는 원칙으로 그렇게 신뢰하고 행동한 경우 결과가 발생하더라도 업무상 과실행위에 속하지 않음.

㉡ 기능: 신뢰의 원칙은 업무상과실의 객관적 주의의무를 제한하는 기능이 있다.

㉢ 판례상의 유형

- 고속도로에서의 무단횡단자를 예상하여 감속운행할 의무는 없다.

- 횡단이 금지된 육교 밑에서 보행자가 뛰어들 것을 예상하여 주의할 의무는 없다.

- 반대차선의 차가 중앙선을 넘어올 것까지 예견해야 할 주의의무는 없다.

㉣ 신뢰의 원칙 원리 제한: 교통관여자가 주의의무를 다하여 행동하지 않을 것이라는 특별한 사정이 현저히 나타난 때 또는 이와 같은 사정을 고려해야 하는 경우 등에는 신뢰의 원칙이 제한

㉮ 타인의 법령위반사실을 미리 인식할 수 있는 때 또는 그 개연성을 인식할 때에는 신뢰의 원칙을 적용할 수 없다. 예컨대, 타인이 도로교통법을 위반하거나 음주운전을 하는 것을 미리 인식한 경우

㉯ 산대방의 법령준수를 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에도 신뢰의 원칙이 제한된다. 예컨대, 어린아이, 노약자, 장애인 등

㉰ 행위자가 스스로 주의의무를 위반하여 행동한 경우. 예컨대, 주차가 허용된 길가에 차를 과속으로 몰다가 주차된 차를 보지 못하고 충돌한 경우나 과속으로 진행하다가 상대방의 중앙선 침범시 급제동을 하지 못한 경우 상대방의 주의의무위반을 들어 신뢰의 원칙을 주장할 수 없다

3. 죄수

① 판례는 업무상과실치사상죄와 도로교통법상 안전운전의무위반죄가 실체적 경합이라고 하나(대판 1993. 5. 11, 93도49), 후자는 전자에 포함시키는 것이 타당. 왜냐하면 전자의 주의의무에는 안전운전의무가 포함되기 때문이다.

② 자동차운전자가 다른 차량을 들이받아 차량을 손괴하고 그 안에 타고 있던 사람을 다치게 하였다면 상상적 경합(대판 1986. 2. 11, 85도2658).

4. 형벌

① 업무상과실치사상죄는 반의사불벌죄가 아니다.

② 그러나 교통사고처리특례법은 차의 교통으로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제108조(업무상과실/중과실손괴죄)의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 운전자가 보험에 가입한 경우에는 공소를 제기할 수 없다(제3, 4조). 다만 뺑소니운전자 및 10개항 위반의 경우에는 반의사불벌죄가 아니다.

III. 重過失致死傷罪(268)

① 의의: 중대한 과실로 사람을 사상한 경우.

② 중과실: 주의의무위반의 정도가 큰 경우(중대한 주의의무위반). 즉 약간의 주의만 기울였더라도 결과발생을 방지할 수 있었던 경우의 과실. 중대한 과실은 사회통념을 바탕으로 판단.

③ 판례: 러시안룰렛게임을 하던 중 사망한 경우 중과실치사죄 불인정(피해자의 사망과 동참자의 과실 사이에는 인과관계가 없다).

[Tip] 중과실치사상 관련 판례

1. 중과실치사죄 인정사례

① 대판 1997. 4. 22, 97도538: 피고인이 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 함에 있어서 그들을 바닥에 반드시 눕혀 놓고 기도를 한 후 "마귀야 물러가라", "왜 안 나가느냐"는 등 큰 소리를 치면서 한 손 또는 두 손으로 그들의 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를 여자 노인에게는 약 20분간, 여자아이에게는 약 30분간 반복하여 그들을 사망케 한 사안에서, 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있음에도 그러한 결과에 대하여 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 이르게 한 행위는 중대한 과실이라고 보아, 피고인에 대하여 중과실치사죄로 처단한 원심판결을 수긍.

② 대법원 1982.11.23. 선고 82도2346 판결【중과실치상】: 피고인이 관리하던 주차장 출입구 문주의 하단부분에 금이 가 있어 도괴될 위험성이 있었다면 피고인으로서는 소유자에게 그 보수를 요청하는 외에 그 보수가 있을 때까지 임시적으로라도 받침대를 세우는 등 도괴를 방지하거나 그 근처에 사람이나 자동차 등의 근접을 막는 등 도괴로 인한 인명의 피해를 막도록 조치를 하여야 할 주의의무가 있다 할 것이며 동 주차장에는 사람이나 자동차의 출입이 빈번하고 근처 거주의 어린아이들이 문주근방에서 놀이를 하는 사례가 많은데도 불구하고 소유자에게 그 보수를 요구하는데 그쳤다면 그 주의의무를 심히 게을리한 중대한 과실이 있다고 할 것이다.

③ 대법원 1993.7.27. 선고 93도135 판결【중과실치사,중실화】: 성냥불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 플라스틱 휴지통에 던진 것이 중대한 과실에 해당한다고 본 사례

④ 대판 1961. 11. 16, 4294형상312: 농약을 평소에 신문지에 포장하여 판매하여 온 “중조”(탄산수소나트륨)와 같은 모양으로 포장하여 점포선반에 방치하고 가족에게 알리지 아니하여 사고가 발생하였다면 중과실치사죄의 죄책을 면할 수 없다

2. 중과실치사죄 부정사례 (대판 1992. 3. 10.   91도3172): 경찰관인 피고인들은 동료 경찰관인 甲 및 피해자 乙과 함께 술에 취하여 있던 중 갑자기 위 甲이 총을 꺼내 乙과 같이 총을 번갈아 자기의 머리에 대고 쏘는 소위 ‘러시안 룰렛’게임을 하다가 乙이 자신이 쏜 총에 맞아 사망한 경우 피고인들은 위 甲과 乙이 ‘러시안 룰렛’게임을 함에 있어 甲과 어떤 의사의 연락이 있었다거나 어떠한 원인행위를 공동으로 한 바가 없고, 다만 위 게임을 제지하지 못하였을 뿐인데 보통사람의 상식으로서는 함께 수차에 걸쳐서 흥겹게 마시고 놀았던 일행이 갑자기 자살행위와 다름없는 위 게임을 하리라고는 쉽게 상상할 수 없는 것이고(신뢰의 원칙), 게다가 이 사건 사고는 피고인들이 “장난치지 말라”며 말로 위 甲을 만류하던 중에 순식간에 일어난 사고여서 음주 만취하여 주의 능력이 상당히 저하된 상태에 있던 피고인들로서는 미처 물리력으로 이를 제지할 여유도 없었던 것이므로, 경찰관이라는 신분상의 조건을 고려하더라도 위와 같은 상황에서 피고인들이 이 사건 “러시안 룰렛”게임을 즉시 물리력으로 제지하지 못하였다한들 그것만으로는 위 甲의 과실과 더불어 중과실치사죄의 형사상 책임을 지울 만한 위법한 주의의무위반이 있었다고 평가할 수 없다

제3편  사례연습

1. 사례 1

운전자 갑은 전방주시 가능거리가 200m인 도로를 주행하던 중 약 100m 전방에서 오토바이가 중앙선을 침범하는 등 비정상적으로 운행하고 있음을 발견했다. 그러나 자신의 차가 계속 주행하면 오토바이 운전자도 자기 차선으로 되돌아가 진행할 것을 기대하면서 감속하지 않은 채 주행하다가 오토바이와 충돌하였다. 갑의 변호인은 신뢰의 원칙을 이유로 갑의 과실은 없다고 주장하였다. 이 주장은 타당한가.

2. 사례 2

피고인은 자동차전용도로를 시속 50km의 속도로 운행하던 중 20m전방에서 도로 안으로 들어간 공을 주어가지고 나오던 피해자를 발견하고 급정거하였으나 피해자의 팔이 차 우측 뒷거울에 부딪혀 상해를 입혔다. 피고인의 변호인은 도로 양옆에 높은 철책이 쳐져 있는 자동차전용도로이기 때문에 사람이 도로 안으로 뛰어 들어올 것까지 예상하고 운전해야 하는 것은 아니라며 무죄를 주장하였다. 그러나 피고인은 전방주시의무를 다했다면 충분히 제동할 수 있는 거리였다고 시인하였다. 변호인의 주장은 타당한가.

3. 사례 3

운전면허 없는 고등학생 갑은 생일날 아버지 차를 몰리 몰고나와 친구들과 술을 마시고 새벽에 국도를 주행하다가 운전미숙으로 커브길에서 가로수를 들이받았다. 이 사고로 운전자 갑은 살아났지만 여자친구 1명과 남자친구 2명이 그 자리에서 즉사하였다. 나중에 밝혀진 바에 의하면 피해자들이 드라이브를 간청하여 갑이 운전하였고, 갑이 무면허라는 사실을 알고 있었다고 한다. 갑을 업무상과실치사죄로 처벌할 수 있는가.

4. 사례 4

중국산 산양털로 붓을 만드는 공장에서 소독하지 않는 중국산 산양털로 인해 2명의 직공이 비탈저병으로 사망하였다. 그러나 그 당시 일반적인 소독방법으로도 비탈저균(탄저균: 주로 소·말·양 등 초식동물에 발병하는 전염병으로, 크게 호흡기형·피부형·소화기형의 3가지가 있지만 사람에 나타나는 피부형은 다른 동물에는 없다. '탄저'의 어원은 그리스어 'anthrax'로, '석탄'을 뜻하는데, 이 병에 걸리면 피부에 물집이 생기고, 검은 딱지가 앉기 때문에 이런 이름이 붙었다. 육식동물이나 사람에게는 비교적 적지만, 급성이어서 일단 감염되면 동물이 죽고 난 뒤에야 발증을 아는 경우가 많다. 주요 증세는 발열·치아노제·호흡곤란·피하의 부종 등이며, 부검(剖檢)하면 급성 비종(脾腫)·혈액응고부전을 볼 수 있다. 감염된 동물은 며칠 내에 죽는다)이 소독되지 않았을 것이라는 사실이 사후에 밝혀졌다. 공장장을 과실치사죄로 처벌할 수 있는가.

5. 사례 5

10년 전에 운전면허시험장에서 코스와 주행시험에 합격하여 운전면허를 취득한 가정주부 갑은 그동안 한번도 운전을 한 적도 없고 도로운전연수도 받지 않는 상태에서 남편이 10부제로 승용차를 두고 출근하자 승용차를 몰고 고속도로를 주행하다가 전방주시의무를 다하지 않아 앞서 달리던 승용차와 추돌하여 운전자에게 전치 4주의 상해를 입혔다. 갑을 업무상과실치상죄의 책임(범죄성립요소)을 인정할 수 있는가.

6. [판례연습] 업무상과실치사죄

박광민 외, 19면 이하.

1. 사례

구치소 간부인 甲은 본인의 당직 중에 A가 수용된 이후 헛소리를 하고 구토를 하며, 하루 종일 식은땀을 흘리고 온몸을 떨면서 입에서 거품을 내는 등 전신발작을 일으키고 일회용 컵 반 분량의 피와 이물질을 토하며 바지에 대변을 보고 피오줌을 누며 수회에 걸쳐 화장실을 들락거리면서 넘어지고 혼자 중얼거리는 등 심각한 이상 징후가 계속 관찰되는 상태에 있었다는 보고를 받았다. 그러나 甲은 A의 상태에 대하여 상급자 또는 의무과장에게 보고하여 적절한 지시를 받아 필요한 조치를 취하고, 그것이 불가능할 경우에는 A를 신속히 외부 병원으로 후송하여 전문가인 의사의 진료를 받게 하는 등 적절한 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고, 근무자에게 피해자가 휴식을 취할 수 있도록 하고 혈압 등을 수시로 체크하도록 지시하는 조치만을 취한 채 A를 장기간 방치하여 A가 사망하였다.

2. 대상판결: 대법원 2007.5.31. 선고 2006도3493 판결

3. 판결요지

[1] 업무상과실치사상죄에 있어서의 업무란 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명ㆍ신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다 할 것이다.

[2] 행형법 및 교도관직무규칙의 규정과 구치소라는 수용시설의 특성에 비추어 보면, 공휴일 또는 야간에는 소장을 대리하는 당직간부에게는 구치소에 수용된 수용자들의 생명·신체에 대한 위험을 방지할 법령상 내지 조리상의 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 의무를 직무로서 수행하는 교도관들의 업무는 업무상과실치사죄에서 말하는 업무에 해당한다.

4. 참고문헌

❖ 박상기, 의료과실과 과실인정조건, 형사판례연구, 제7권, 1999년

❖ 최호진, 분업적 의료행위에 따른 형사책임의 분배 - 특히 수직적 의료분업을 중심으로, 형사법연구, 제30호, 2007년

5. 판례이해

1) A에게 적절한 조치를 취하지 않아 A를 사망에 이르게 한 甲에 대해 형사책임을 인정할 수 있는가?

2) 甲에게 A의 사망에 대한 책임을 인정한다면, 甲의 업무로 인하여 가중처벌할 수 있는가?

6. 이론탐구

1) 과실범의 성립요건에 대한 검토

① 과실범이 성립요건인 요건인 주의의무위반에 대해 검토하시오.

② 과실범의 성립요건인 과실행위와 결과사이의 인과관계에 대해 검토하시오.

2) 업무상 과실치사상죄에 대한 검토

① 업무상 과실치사상죄에 있어서의 업무의 개념요소 및 유형에 대해 검토하시오.

② 업무상 과실에서 가장 대표적인 유형인 자동차운전자의 주의의무 및 의사의 주의의무에 대해 검토하시오.

3) 사례에서 甲의 죄책은?

[第5講]  落胎의 罪(27장)

遺棄와 虐待의 죄(제28장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 【살인·업무상촉탁낙태·의료법위반】

【판시사항】

[1] 낙태시술 결과 태아의 사망 여부가 낙태죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)

[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서 피고인에게 살해의 범의가 인정된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 정한 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'의 의미

[4] 환자에게 불법적인 의료행위를 제의·약속하여 치료위임계약을 체결하게 한 것이 구 의료법 제25조 제3항에 정한 '유인'에 해당하는지 여부(적극)

[5] 산부인과 의사인 피고인이 자신의 인터넷 홈페이지 상담게시판을 이용하여 낙태 관련 상담을 하면서 불법적인 낙태시술을 약속하고 병원 방문을 권유, 안내한 행위가 구 의료법 제25조 제3항에 정한 '유인'에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.

[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서, 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[3] 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.

[4] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 소정의 '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하는 것으로서, 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위도 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 할 것이고, "의료의 적정을 기하고 국민의 건강을 보호증진한다."는 의료법의 제정 목적(같은 법 제1조)에 비추어 보면, 합법적인 의료행위를 하면서 환자를 유인할 목적으로 금품을 제공하는 경우는 물론, 법( 법)이 금지하고 있어 의료인으로서는 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고 제의하거나 약속함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 보아야 한다.

[5] 산부인과 의사인 피고인이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태 관련 상담을 하면서 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해줄 수 있다고 약속하면서 자신의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위가 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항에 정한 '유인'에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제270조 제1항 / [2] 형법 제250조 제1항 , 제270조 제1항 / [3] 모자보건법 제14조 제1항 제5호 / [4] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제25조 제3항 / [5] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항

【참조판례】

[3] 대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결(공1985, 1025) /[4] 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결(공2004하, 1977)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 검사 및 피고인

【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 나천수 외 2인

【원심판결】 서울고법 2003. 5. 1. 선고 2001노2997 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다.

【이유】

1. 피고인의 상고에 대한 판단

가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나, 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사실을 인정한 후, 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로, 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 살인의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 (대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 'Anomaly'라고, 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 'bowel'이라고, 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 'C.H.D.'라고 각 기재가 되어 있고, 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장, 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도, 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 모자보건법 제14조 제1항 제5호에 관한 해석적용을 잘못한 위법이 없다.

또한, 원심의 위와 같은 판단이 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 위법성조각 사유에 관하여 실질적 입증책임이 피고인에게 있음을 전제로 한 것이라고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.

한편, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 낙태시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라는 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 공소외 2 등에 대한 낙태시술행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 보기도 어렵다.

2. 검사의 상고에 대한 판단

가. 원심은, 피고인이 인터넷 홈페이지를 통하여 그에 접속한 사람들에게 의료상담을 하여 주면서 그 화면에 피고인의 경력과 병원의 명칭·위치·전화번호를 나타나게 하고, 낙태수술을 할 수 있다는 취지로 답변한 사실은 인정되나, 이는 의료상담을 하면서 그에 따른 낙태수술에 관한 답변을 한 것뿐이어서 피고인이 영리를 목적으로 환자를 유인한 것으로 보기에 부족하다고 하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

나. 그러나 구 의료법(2002. 3. 30. 법 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항 소정의 '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하는 것으로서, 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위도 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 할 것이고(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 참조), "의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진한다"는 의료법의 제정 목적( 같은 법 제1조)에 비추어 보면, 합법적인 의료행위를 하면서 환자를 유인할 목적으로 금품을 제공하는 경우는 물론, 법(법)이 금지하고 있어 의료인으로서는 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고 제의하거나 약속함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.

기록에 비추어 살피건대, 피고인은 자신이 개설한 (명칭 생략)과 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태상담을 하거나 낙태수술 후의 후유증 등에 관하여 상담하면서 모자보건법상 임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있으니 빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고, 그 화면으로 피고인의 경력과 병원의 위치, 명칭, 전화번호 등을 알려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 법률상 낙태가 허용되는 경우에 해당하는지 여부와 수술의 위험성과 후유증 등에 관하여는 설명하거나 알리지 아니한 채 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있다고 약속하면서 빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위는 의료정보의 제공과 그 상담을 위한 것이라기보다는 위와 같은 약속과 권유 및 안내를 통하여 낙태수술 등을 위한 의료계약 체결을 유인한 것이라고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심은 피고인의 인터넷 홈페이지 게시판의 구체적인 질문과 답변의 내용을 좀 더 자세히 심리하여 위법한 의료행위의 시술을 확언함으로써 환자를 유인한 부분이 있는지 가려내었어야 할 것임에도, 이를 구체적으로 심리·판단하지 않은 채, 막연히 의료상담을 한 것에 불과하다거나 단순한 허위 또는 과장광고에 해당한다고 단정하고서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 의료법 제25조 제3항에 관하여 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 원심 판시 중 의료법위반 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 살인과 업무상촉탁낙태죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없다 할 것인바, 판시 각 부분은 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

2. 대법원 2008.2.14. 선고 2007도3952 판결 【유기치사】

【판시사항】

[1] 유기죄의 성립요건

[2] 사실혼의 경우에도 유기죄의 성립에 필요한 ‘법률상 보호의무’의 존재가 인정되는지 여부(적극)

[3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】

[1] 유기죄가 성립하기 위하여는 행위자가 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 만한 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고, 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.

[2] 형법 제271조 제1항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.

[3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제271조, 제275조 / [2] 형법 제271조 제1항, 제826조 제1항 / [3] 형법 제271조, 민법 제826조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결(공1988, 1214) / [2] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86므70 판결(공1987, 428), 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결(공2001상, 586)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 정준모

【원심판결】 서울고법 2007. 5. 9. 선고 2007노337 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

단순유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위하여는 먼저 단순유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 단순유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 “노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다 (대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결 참조).

그리고 위 조항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 이러한 사실혼에 해당되어 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다 (대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 참조).

원심은, 판시와 같이 인정되는 피고인과 망 공소외인이 4년여 동안 동거하기도 하면서 내연관계를 맺어왔다는 사정만으로는 두 사람의 관계를 사실혼 관계라고 보거나 두 사람의 사이에 부부간의 상호 부양의무에 준하는 보호의무를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 판시 사실들과 기록에 따라 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 공소외인이 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있다고 인식하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 생기지 않을 정도로 확신하기에는 부족하다고 판단되므로, 이 사건 유기치사의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정 및 판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유기치사죄의 주체 및 부조를 요하는 상태의 인식에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

3. 대법원 1977.1.11. 선고 76도3419 판결 【상해치사ㆍ유기치사】

【판시사항】

일정기간을 동행한 사실만으로 유기죄의 주체가 될 수 있는지 여부

【판결요지】

현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무 있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다.

【참조조문】 형법 제271조, 제275조

【전 문】

【피고인, 상고인】 이두호

【변 호 인】 (국선)변호사 박준

【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.14. 선고 76노1045 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고인과 변호인의 상고이유를 판단한다.

원판결에 따르면 원심은 피고인은 1976.1.26.16:00경 피해자 송돈호(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던 중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2미터 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40미터 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케 하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4, 5시간후 심장마비로 사망케한 것이다라고 하여 피고인을 설시 형으로 처벌하였다.

현행형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있으니 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으며 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위, 사정 관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 될 것이다. 본건에 있어서 원판결이 설시 한대로 피고인과 피해자가 특정지점에서 특정지점까지 가기 위하여 길을 같이 걸어간 관계가 있다는 사실만으로서는 피고인에게 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 보호할 법률상 계약상의 의무가 있다고 할 수 없으니 밑도 끝도 없이 일정거리를 동행한 사실만으로 유기죄의 주체로 인정한 원판결은 본죄의 보호책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다. 그리고 또 피고인 은 원심의 공판정에서 피고인이 유기하였다는 시각에는 술에 취하여 아무것도 알 수 없었으니 남을 구조할 여유가 없다는 취지로 변소하고 있음이 기록상 인정될 수 있고 사실이 인정된다면 본죄의 성립을 조각할 이유가 된다고 하리니 이점을 심고도 한바 없이 그 진술에 대한 판단도 아니 밝힌 원판결은 또 하나의 위법을 더하였다고 하겠다.

논지는 결국 이유 있음에 돌아가고 원판결은 파기를 못 면한다.

원심으로 하여금 더 심리하여 다시 판단케하기 위하여 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

제2편 基礎理論

제1장  落胎의 罪

I. 총설

1. 落胎罪의 개념

1) 의의

胎兒를 낙태시키거나 그로 인해 임산부의 상해, 사망에 이르게 하는 것을 내용으로 하는 범죄

[Tip] 낙태와 人工姙娠中絶 개념

① 母子保健法상의 人工姙娠中絶: 인공임신중절수술이라 함은 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수 없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술(동법 제2조 제6호).

② 형법상의 낙태는 모자보건법상의 인공임신중절행위보다 넓은 개념이다.

2) 형법상 낙태

① 광의설: 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 분리/배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 범죄(통설, 판례).

② 협의설: 광의설에 의하면 제왕절개도 낙태죄의 구성요건에 해당하여 부당하므로 모체 내에서 살해하는 것만을 낙태로 본다.

③ 결론

㉠ 낙태 미수를 처벌하지 않는 우리 형법의 해석상 태아보호를 위해서 태아살해뿐만 아니라 태아의 생명에 위험을 초래할 수 있는 행위도 처벌하는 것이 생명보호를 최대화할 수 있다

㉡ 제왕절개수술은 대표적인 낙태행위에 속하지만 정당행위로서 위법성이 조각되는 경우로 보아야 하므로 광의설이 타당.

[Tip] 판례 - 낙태죄의 의의  (대판 1985. 6. 11. 84도1958)

인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다함이 헌법아래서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록 모자보건법이 특별한 의학적, 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우자의 동의 아래 임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고 형법 제270조 제1항 소정의 업무상 촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 이로써 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다.

3) 보호법익

① 보호법익에 대한 학설

㉠ 제1설: 태아의 생명(및 신체의 안전)이라는 견해

㉡ 제2설: 임산부의 생명과 신체라는 견해

㉢ 제3설: 태아의 생명과 임산부의 생명, 신체라는 견해

㉣ 제4설: 태아의 생명이 주된 법익이고, 임산부의 생명과 신체는 부수적인 법익이라는 견해

그 근거는,

㉮ 형법은 姙婦의 동의 유무에 따라 형의 경중에 차이를 두고 있고,

㉯ 낙태치사상죄를 무겁게 처벌하고 있으며,

㉰ 부녀의 신체도 독립된 보호법익으로 해야 한다.

4) 보호의 정도: 침해범설과 위험범설

① 침해범설: 낙태를 태아살해에 국한시키는 견해로서 태아의 생명이 침해범의 형식으로 보호된다는 견해. 따라서 태아를 모체에서 배출하여 살해하면 낙태미수와 살인죄의 상상적 경합.

② 위험범설: 태아를 자연분만기에 앞서 인공적으로 모체에서 배출하는 행위와 모체 내에서 행하는 태아에 대한 살해행위를 모두 낙태행위로 본다. 따라서 태아를 모체에서 배출하여 살해하면 낙태기수죄와 嬰兒殺害罪의 경합범이 된다.

㉠ 구체적 위험범설: 모체로부터 배출된 태아의 생명 ․ 건강에 아무런 이상이 없을 경우에는 낙태미수행위로서 처벌되지 않는다.

㉡ 추상적 위험범설: 태아의 생존 여부를 불문하고 자연분만기 이전의 인위적인 배출행위는 낙태죄를 구성한다(태아의 생명을 주된 보호법익으로 하면 이 설이 타당)(통설).

[Tip] 판례(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결【살인·업무상촉탁낙태·의료법위반】)

[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.

[2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서, 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

③ 양설의 차이점

㉠ 자연분만기전에 태아를 모체 밖으로 배출하고 모체 밖에서 태아를 고의로 살해한 경우

ⓐ 통설: 낙태기수죄와 살인죄(또는 嬰兒殺害罪)의 실체적 경합

ⓑ 소수설: 낙태미수죄와 살인죄의 상상적 결합으로 결국 살인죄만 성립

㉡ 태아를 인공적으로 배출하였는데 태아가 생존하고 있는 경우

ⓐ 통설: 낙태기수

ⓑ 소수설: 낙태미수가 되어 불가벌

2. 구성요건체계(다수설)

소수설은 不同意落胎罪가 기본구성요건이고, 자기낙태죄는 신분요소로 인해 책임이 경감되는 범죄유형이라고 본다.

① 기본구성요건: 自己落胎罪(269 ①), 동의낙태죄(269 ②)

② 가중적 구성요건: 業務上落胎罪(270 ①) - 동의낙태죄에 대하여 신분관계로 책임가중.

不同意落胎罪(270 ②) - 자기낙태죄에 대하여 불법가중.

③ 결과적 가중범: 落胎致死傷罪(269 ③), 업무상 동의/부동의 낙태치사상죄(270 ③)

④ 낙태 미수는 불처벌.

		낙태의 죄
	자기낙태죄 (§269 ①)								동의낙태죄(§269 ②)
								가중 가중
							부동의낙태죄(§270 ②)							업무상동의낙태죄(§270 ①)
		결과적 가중						결과적 가중								결과적 가중
			낙태치사상죄(§269 ③)						업무상 동의 ․ 부동의 낙태치사상죄(§270 ③)

3. 입법론: 낙태의 허용방식(기한방식, 적응방식, 결합방식)과 입법례

① 기한방식: 미국

㉠ 임신후 일정한 기간 내에 행해진 낙태를 전면적으로 허용하는 방식.

㉡ 임신 3개월 이내에서는 임산부가 절대적인 낙태권을 가지며, 3-6개월까지는 제한된 범위안에서 낙태를 인정(1973년 Roe v. Wade 사건). 이는 여성의 선택권을 태아의 생명보다 우선시한 판결로서 낙태반대론자(pro-life)와 낙태찬성론자(pro-choice)의 대립이 전개.

㉢ 낙태를 금지한 텍사스주법을 위헌으로 판결.

② 許容事由(適應)방식: 우리나라, 일본, 스칸디나비아제국 등

㉠ 낙태를 원칙적으로 범죄로 규정하면서 처벌하되, 일정한 허용사유(적응)가 있을 경우 낙태를 허용하는 방식.

㉡ 낙태가 허용되는 事由의 예: 의학적 사유, 우생학적 사유, 윤리적 사유, 사회경제적 사유 등

③ 결합방식: 독일, 오스트리아 등

㉠ 기한방식 + 적응(사유)방식

㉡ 독일형법 제218조a

㉮ 제1항(기한방식): 임신 후 12주 이내의 낙태는 상담을 거칠 것과 의사가 행할 것 등의 요건을 갖춘 경우 낙태죄의 구성요건해당성 부정.

㉯ 제2항(적응방식): 임신 12주 이후라도 의학적 사유가 있으면 위법하지 않는 경우

㉰ 제4항(결합방식): 임신 22주 이내에 임부의 동의와 상담을 거친 의사의 낙태를 형의 면제사유로 규정

㉢ 오스트리아 형법 제97조: 임신 3개월까지의 낙태는 의사와 상담을 거친 후 허용하고, 3개월 이후에는 의학적 사유, 우생학적 사유를 허용사유로 규정

4. 실효성과 규범력의 문제

① 형법은 일체의 낙태행위를 처벌하나 모자보건법상의 예외규정으로 말미암아 현실적으로 우리 사회에서는 거의 형사처벌되고 있지 않다.

② 1년간 낙태행위는 150-200만건 정도(독일은 24만건, 미국은 70만건)로 추정되지만, 1964-2007년까지 낙태의 죄로 기소되어 처벌받은 것은 57건에 불과하다.

II. (自己)落胎罪(自落胎)(269 ①)

제269조 [낙태] ① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태함으로써 성립하는 범죄.

② 보호법익: 태아의 생명(임부 자신의 낙태행위는 일종의 自傷行爲이다)

③ 진정신분범: 임부만이 행위주체

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위주체: 부녀, 즉 임신한 부녀(姙婦)

㉠ 임부가 타인에게 낙태를 부탁하는 경우에는 촉탁/승낙낙태죄나 업무상낙태죄가 성립하는 것이 아니라 본죄에 해당.

㉡ 부부가 함께 낙태한 경우 임부는 본죄, 남편은 촉탁/승낙낙태죄 성립.

㉢ 임부 이외의 자가 절대적 강제나 임부의 착오를 이용하여 약물을 복용시켜 낙태에 이르게 하면 不同意落胎罪의 직접정범이 되고, 이 죄는 간접정범이 성립할 수 없다

② 행위객체

㉠ 모체 내에 살아 있는 태아. 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점인 수태 후부터 분만개시 시점까지의 태아를 말함.

㉡ 수정된 시점이 아니라 자궁에 착상된 시점 이후(수태)이다. 따라서 태아가 되는 것은 수정 후 2주, 최초 월경일로부터 4주가 지난 후에 비로소 태아가 된다.

㉢ 착상 전의 배아 상태는 태아가 아니므로 낙태죄의 객체가 아니다.

[Tip] 胚芽: 착상 이전의 상태

일반적으로 배아는 수정 후 14일 이전 시점의 수정란을 말한다. 배아가 보호할 가치가 있는 생명체인지 아닌지에 대하여는 논란이 진행 중인데, 우리 법(생명윤리 및 안전에 관한 법률)은 연구목적의 잔여배아 손상을 허용하는 태도를 취하고 있다.

③ 행위: 낙태(태아를 자연분만기에 앞서 인위적으로 모체로부터 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 행위).

㉠ 조기분만의 경우

ⓐ 태아가 생존가능하면 낙태미수행위로서 불처벌

ⓑ 태아가 생존가능성이 없을 경우에는 낙태죄 성립

ⓒ 낙태행위로 조기분만 된 태아가 생존하였으나 계속 생존할 수 있음에도 살해한 경우에는 낙태죄와 영아살해죄의 경합범 성립

㉡ 방법: 방법에는 제한이 없다. 약물은 예시에 불과하다. 유형/무형, 임부 자신/타인 불문.

④ 기수/미수

㉠ 모든 낙태죄는 미수범 처벌이 없다. 따라서 본죄의 기수시기는 태아를 자연분만기 이전에 모체 밖으로 배출한 때이다(추상적 위험범설).

㉡ 임신하지도 않았는데 임신했다고 착오를 일으킨 경우에는 불능범에 불과하다.

2) 주관적 구성요건: 낙태의 고의 필요. 과실에 의한 낙태는 불처벌.

3. 위법성조각사유 - 母子保健法

1) 人工姙娠中絶手術의 허용

① 모자보건법 제28조: 일정한 요건하에 인공임신중절을 허용하고, 인공임신중절을 받은 자와 수술을 행한 자에 대해 낙태죄로 처벌하지 않는다.

② 모자보건법 제14조 제1항: 인공임신중절의 허용한계는 특별한 경우 본인과 배우자의 동의가 있고, 임신한 날로부터 28주 이내에 한하여 의사의 시술에 의한 인공임신중절을 허용.

㉠ 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우(우생학적 정당화사유): 유전성 정신분열증, 유전성 조울증, 유전성 간질증, 혈우병, 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애 등

㉡ 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 전염성질환이 있는 경우: 풍진, 수두, AIDS, 일본뇌염, 유행성출혈열, 파상풍 등(우생학적 정당화사유)

㉢ 강간 또는 준강간에 의하여 임신한 경우(윤리적 정당화사유)

㉣ 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신한 경우(윤리적 정당화사유)

㉤ 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 해하거나 해할 우려가 있는 경우(의학적 정당화사유)

[Tip] 판례 - 모자보건법  (대판 1965. 11. 23.   65도876)

피고인이 설혹 본건 낙태행위가 가족계획의 국가시책에 순응한 행위라고 믿었다 할지라도 국가시책에 의한 가족계획은 어디까지나 임신을 사전에 방지하는 피임방법에 의한 것이고, 임신 후의 낙태행위를 용인함이 아니라고 함은 자명한 바이므로 피고인의 위와 같은 주장은 그 행위가 법률상 죄가 됨을 알지 못하고 이루어진 주장에 돌아가며, 이러한 주장은 법률의 착오를 주장함에 지나지 아니한다.

③ 본인과 배우자의 동의: 임부 본인과 배우자 모두의 동의가 필요하다. 다만 배우자의 사망, 실종, 행방불명 기타 부득이한 사유로 인하여 동의를 얻을 수 없는 경우에는 본인의 동의만으로 그 수술을 행할 수 있다(14 ②).

2) 형법의 적용배제

母子保健法에 의한 인공임신중절을 받은 자와 수술을 행하는 자는 형법 제269조 제1, 2항 및 제270조 제1항의 규정에도 불구하고 처벌하지 않는다(동법 제28조). 따라서 囑託承諾落胎致死傷罪, 業務上 落胎致死傷罪, 不同意落胎致死傷罪의 경우를 제외하고 형법상의 낙태죄는 위법성이 조각된다.

[Tip] 판례 - 母子保健法上 위법성조각사유   (대판 1976. 7. 13.   75도1205)

임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산한 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게 된 산부인과 의사의 낙태수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다.

III. 囑託․承諾落胎罪(同意落胎罪, 269 ②)

제269조 [낙태] ② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

1. 의의, 성격

① 임부의 촉탁/승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립.

② 촉탁이나 승낙은 임부의 진지한 임의적 의사에 의하여야 한다. 따라서 기망이나 협박, 강요에 의한 촉탁승낙은 不同意落胎罪(270 ②)에 해당.

2. 행위주체: 업무상 동의낙태죄의 행위주체(의사, 한의사, 조산사, 약제사, 약종상) 이외의 자.

3. 행위: 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하는 것

① 촉탁: 부녀가 낙태를 의뢰 또는 부탁하는 것

② 승낙: 시술자 쪽에서 낙태에 대해 임부의 동의를 얻는 것

③ 낙태하게 하는 것: 행위자 스스로 낙태행위를 하는 것. 따라서 임부에게 낙태를 교사하게 하는 경우, 임부의 부탁으로 수술비나 낙태약을 구해주거나 의사를 소개해 주는 경우에는 자기낙태죄의 공범.

IV. 業務上 (同意)落胎罪(270)

제270조 [의사 등의 낙태] ① 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 일종의 영리낙태행위를 처벌하기 위한 것으로서 신분으로 인하여 가중되는 구성요건

② 성격: 부진정신분범

2. 구성요건

① 행위주체

㉠ 본죄는 부진정신분범으로서 의사 등이 행위주체이나, 치과의사, 수의사, 간호사는 제외. 의사 등은 면허를 가질 것이 필요하다.

㉡ 무면허의사인 경우에는 본죄가 아니라 촉탁/승낙낙태죄와 무면허의료행위금지규정(의료법 제25조 제1항, 제66조) 위반으로 처벌된다.

㉢ 의사, 한의사, 조산사, 약제사, 약종상의 개념은 의료법에서 기술.

② 행위: 부녀의 촉탁, 승낙을 받아 낙태하는 것.

③ 위법성: 모자보건법 제14조에 해당하는 경우 위법성조각

V. 不同意落胎罪(270 ②)

제270조 [부동의낙태] ② 부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

① 의의: 부녀의 승낙없이 임의로 낙태하는 경우에 성립.

② 주체: 제한 없음.

③ 착오: 부녀의 촉탁이나 승낙이 없었는데도 있다고 오신한 경우 이 죄의 고의가 조각되나 동의낙태 또는 업무상 동의낙태가 성립.

VI. 落胎致死傷罪, 業務上 落胎致死傷罪

제269조 ③ 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

제270조 ③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

① 결과적 가중범

② 낙태는 미수에 그치고 임부에 대한 치사상의 결과가 발생한 경우 낙태치사상죄의 성립 여부

㉠ 이 죄는 부녀를 死傷에 이르게 함으로써 완성되며 낙태행위의 기수/미수를 묻지 않는다는 견해

㉡ 이 죄는 낙태죄를 범하여 사람을 死傷에 이르게 함으로써 성립하고 낙태미수는 처벌규정이 없으므로 낙태가 기수에 이를 것을 요한다는 견해

㉢ 결론: 낙태치사상죄의 “제2항의 죄를 범하여”는 낙태미수를 처벌하지 않는 상태에서 낙태기수만을 포함한다는 견해. 따라서 낙태행위 자체가 미수에 그쳤으나 임부에게 치사상의 결과가 발생한 경우에는 (업무상)과실치사상죄만 성립.

[Tip] 대판 1971. 8. 31, 71도1254

낙태수술을 하고 태아를 낙태시킨 순간부터 심한 하출혈을 하는 것을 보고 자궁수축제와 제혈제를 주사하고 압박담뽕을 하였으나 아무런 효험이 없이 여전히 출혈이 계속되었을 경우 위 출혈상태로 보아 “이완성 자궁”으로 인한 출혈이라는 것을 예견하였거나 예견할 수 있었을 것이므로 의사로서는 출혈의 근원을 제거하기 위하여 환자로 하여금 자궁절개수술을 받도록 조치를 위하여 그 출혈로 인한 사망을 예방하여야 할 주의의무가 있다.

제2장  遺棄와 虐待의 罪(제28장)

I. 총설

1. 의의, 보호법익

1) 의의

① 遺棄의 罪는 老幼, 疾病 기타 사정으로 인하여 扶助를 요하는 자를 보호할 의무가 있는 자가 遺棄함으로써 성립하는 범죄.

② 따라서 형법은 보호의무가 없는 자가 유기하거나 생명에 대한 급박한 위험에 처하여 구조하지 않으면 사망할 것을 알고 쉽게 구조할 수 있었음에도 방임한 경우는 처벌하지 않음.

③ 虐待의 죄는 보호자 또는 감독자가 자신의 보호/감독을 받는 사람을 학대하는 범죄

2) 보호법익

① 유기의 죄: 要扶助者의 생명 또는 신체에 대한 안전을 보호하기 위한 위험범

㉠ 구체적 위험범설: 유기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고 그곳을 떠난 경우 현장에서 구조되거나 구조가 확실한 때에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄 불성립(유기미수는 불처벌이므로)

㉡ 추상적 위험범설: 일단 의무위반행위가 있으면 구체적 위험이 발생하지 않아도 범죄 성립(통설)

[Tip] 보호의 정도에 관한 학설 대립: 추상적 위험범설과 구체적 위험범설

- 경찰서나 고아원 앞에 사람을 유기한 경우 유기죄로 볼 것인가?

① 추상적 위험범설: 이 경우에도 유기죄 성립.

② 구체적 위험범설: 유기죄는 유기행위 외에 사람의 생명, 신체에 대한 구체적 위험이 발생해야 성립하므로 이와 같은 경우 유기미수죄가 성립하나 유기미수를 벌하지 않으므로 무죄

③ 제3설: 위와 같은 경우는 아예 유기행위라고 볼 수 없으므로 학설대립은 무의미.

② 학대의 죄

㉠ 被保護者 내지 被監督者의 생명/신체의 안전을 보호하는 범죄라는 견해

㉡ 신체의 안전만을 보호법익으로 한다는 견해

㉢ 생명/신체의 안전 및 인격권까지 보호법익으로 한다는 견해

2. 구성요건체계

1) 유기죄

기본적 구성요건: 단순유기죄(271 ①)

가중적 구성요건: 존속유기죄(272 ②)

감경적 구성요건: 영아유기죄(272)

결과적 가중범: 重遺棄罪(271 ③, ④), 유기치사상죄(275)

2) 학대죄

기본구성요건: 학대죄

가중구성요건: 존속학대죄(273)

독립구성요건: 아동혹사죄(274)

결과적 가중범: 학대치사상죄

3) 특별법: 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법

				유기와 학대의 죄
	단순유기죄 (§271 ①)															단순학대죄 (§273 ①)								아동혹사죄(§274)
			가중		결과적가중
감경																				가중							결과적가중
	영아유기죄 (§272)			존속유기죄 (§271 ②)								중유기죄 (§271 ③)						존속학대죄 (§273 ②)						학대치사상죄 (§275 ①)
												유기치사상죄 (§275 ①)												존속학대치사상죄 (§275 ②)
				결과적 가중
					존속중유기죄 (§271 ④)
					존속유기치사상죄 (§275 ②)

II. 遺棄罪(271 ①), 尊屬遺棄罪(271 ②), 重遺棄罪(270 ③), 尊屬重遺棄罪(271 ④)

제271조 [유기, 존속유기] ① 老幼, 疾病 기타 사정으로 인하여 扶助를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

④ 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 遺棄罪(271 ①)

1) 구성요건

① 행위주체: 부조를 요하는 자를 보호할 법률상/계약상 의무 있는 자(보호의무자). 진정신분범.

㉠ 법률상 보호의무: 보호의무가 법률상 규정된 경우. 公私法 불문.

- 경찰관직무집행법상 경찰관의 보호조치의무, 도로교통법상 사고운전자의 구호의무, 민법상 친족관계에 따른 부양의무.

㉡ 계약상 보호의무

- 계약은 명시․묵시를 불문하며, 반드시 被유기자와 계약당사자일 필요가 없이 제3자와의 사이에 맺은 계약도 상관없다.

㉢ 조리나 관습, 공서양속이나 사회통념까지도 포함시킬 수 있는가?

㉮ 긍정설: 형법 제18조(부작위범)도 법률이므로 여기에 포함되며, 단순학대죄에서 보호감독자에 조리상의 보호감독자를 포함하며, 공동체정신을 살릴 수 있다.

㉯ 부정설: 유기죄 구성요건에 법률/계약에 한정, 공동체정신을 형법으로 강요하는 것은 형법의 보충성원칙에 반한다.

㉰ 결론: 긍정설에 의하면 독일처럼 긴급구조의무를 인정하는 것이나 마찬가지이므로 부정설이 타당. 판례도 부정설의 입장.

[Tip] 관련판례

1. 갑과 을이 우연히 동행하다 추운 겨울날 실족하여 머리를 다친 갑을 두고 혼자서 귀가하여 갑이 사망한 경우 을에게 유기죄가 성립하는가? (대판 1977. 1. 11.   76도3419)

현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임 없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무 있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임이 있게 된 경위, 사정, 관계 등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하더라도  일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상․계약상의 보호 의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다.

2. 대판 1980. 6. 24.   80도726

강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구하지 아니하고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다.

3. 대판 2008. 2. 14, 2007도3952 【유기치사】

[2] 형법 제271조 제1항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.

[3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례.

② 행위객체: 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자(요부조자)

㉠ 要扶助者: 정신적/육체적 결함으로 타인의 도움 없이는 자신의 생명/신체에 대한 위험으로부터 극복할 수 없는 사람

㉡ 老幼: 연령은 구체적 사정을 고려하여 결정

[Tip] 특별법상 嬰幼兒, 아동의 정의

① 嬰幼兒保育法上 嬰幼兒: 6세 미만의 취학전 아동

② 兒童福祉法上 兒童: 18세 미만자

㉢ 疾病: 육체적 또는 정신적 질환을 의미.

㉣ 기타 사정: 사고를 당한 자, 만취자, 마비나 최면상태에 있는 자, 불구자, 분만중인 부녀자 등

③ 행위: 遺棄

㉠ 유기란 요보호자를 보호없는 상태에 둠으로써 그 생명이나 신체에 위험을 초래하는 행위.

㉡ 유기의 개념: 유기는 적극적(협의), 소극적(광의), 최광의(적극, 소극, 부작위 포함)의 개념이 있으나 최광의가 통설, 판례이다.

④ 주관적 구성요건: 유기에 대한 고의

[Tip] 판례 - 유기죄의 고의  (대판 1972. 6. 27.   72도863)

국민의 생명과 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구하여야할 직무를 가진 경찰관인 피고인으로서는 술에 만취된 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어져서 나무의자 위에 눕혀 놓았을 때 숨이 가쁘게 쿨쿨 내뿜고 자신의 수족과 의사도 자제할 수 없는 상태에 있음에도 불구하고 근 3시간 동안이나 아무런 구호조치를 취하지 아니한 것은 유기죄의 범의를 인정할 수 있다.

2) 가중적 구성요건

① 尊屬遺棄罪(271 ②)

② 重遺棄罪, 重尊屬遺棄罪(271 ③, ④): 구체적 위험범

③ 遺棄/尊屬遺棄致死傷罪: 결과적 가중범(275)

[Tip] 판례 - 遺棄致死傷罪 (여호와의 증인 사건) (대판 1980.9.24, 79도1387)

〈사건개요〉 甲은 자신의 딸(당시 11세)이 전격성간염에 걸려 장내출혈의 중세를 보여 병원에 입원을 시켰다. 그런데 甲은 의사들이 권유하는 수혈을 자신이 믿는 ‘여호와의 증인’의 교리에 어긋난다는 이유로 병실에서 환자에게 수혈을 하려고 하는 의사의 앞을 가로막고 고함을 지르면서 소란을 피우고 항의하여 결국 위 의사가 수혈을 못하게 하여 딸을 장내출혈에 따른 실혈로 인해 사망케 하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 유기치사죄(형법 제275조, 본 판례는 의료법위반죄 - 의료기관을 점거하여 의료행위를 방해한 죄 - 의 성립도 인정했음)

〈판결요지〉 1. 생모가 사망이 위험이 예견되는 그 딸에 대하여는 수혈이 최선의 치료방법이라는 의사의 권유를 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유로 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소에 두고 떠난 경우나 다름이 없다고 할 것이고 그 때 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅한 11세 남짓의 환자 본인 역시 수혈을 거부한 행위가 위법한 점에 영향을 미치는 것이 아니다.

2. 의료법 제66조 제2호 소정의 “의료기관을 점거한 자”라 함은 진료실이나 병실을 사실상 지배하여 의료인의 진료를 방해할 수 있는 정도의 물리적 지배를 하는 자뿐만 아니라 진료를 방해할 목적으로 진료실이나 병실에서 유․무형의 실력행사 등의 방법으로 의료인의 의료행위를 방해하는 경우도 포함된다.

III. 嬰兒遺棄罪(272)

제272조 [영아유기] 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

- 영아유기는 유기죄의 전형적인 경우이므로 특히 감경할 이유가 없다는 비판이 있다.

IV. 虐待罪(273 ①), 尊屬虐待罪(273 ②)

1. 虐待罪, 尊屬虐待罪(273)

제273조 [虐待, 尊屬虐待] ① 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 의의, 성격

① 의의: 자기의 보호/감독을 받는 사람을 학대하거나, 자기 또는 배우자의 직계존속을 학대함으로써 성립하는 범죄

② 학대죄는 진정신분범, 존속학대죄는 부진정신분범

③ 추상적 위험범, 거동범, 상태범(판례)

[Tip] 판례 - 대법원 1986.7.8. 선고 84도2922 판결【학대】

학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다.

2) 구성요건

① 주체: 타인을 보호/감독하는 자(진정신분범). 보호/감독의 근거에는 제한이 없다(다수설).

② 객체: 보호 또는 감독을 받는 자. 18세 미만의 아동은 아동복지법 적용.

[Tip] 아동복지법상 아동학대

제2조 제4호: “兒童虐待"라 함은 保護者를 포함한 成人에 의하여 兒童의 건강·福祉를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 身體的·精神的·性的 暴力 또는 苛酷行爲 및 兒童의 保護者에 의하여 이루어지는 遺棄와 放任을 말한다.

제29조, 제40조: 아동학대 처벌

③ 행위

㉠ 학대: 학대란 육체적, 정신적으로 고통을 가하는 행위.

㉮ 가혹행위(125 직권남용죄)는 폭행/협박/음란행위를 포함한 일체의 정신적/육체적 고통을 주는 행위.

㉯ 학대는 가혹행위에서 협박/음란행위를 제외한 육체적/정신적 고통을 주는 행위. 밥을 주지 않는 행위, 잠을 재우지 않는 행위, 폭언과 같은 언어적 학대행위 등

[Tip] 유기의 의미(대판 2000. 4. 25, 2000도223) - 甲(남)이 17세의 A(여)와 8년에 걸쳐 비정상적인 성관계를 유지한 사건

형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.

V. 兒童酷使罪(274)

제274조 [아동혹사] 자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종사자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 그 인도를 받은 자도 같다.

1. 의의, 성격, 보호법익

① 의의: 자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종사자에게 인도하거나 인도받음으로써 성립하는 범죄

② 성격: 거동범, 진정신분범, 대향범

③ 보호법익과 보호정도

㉠ 아동의 생명/신체의 안전설과 아동의 복지설 대립.

㉡ 추상적 위험범

2. 구성요건

① 주체: 16세 미만자의 보호/감독의 지위에 있는 자

② 객체: 16세 미만자. 승낙해도 성립.

③ 행위: 생명/신체에 위험한 업무에 사용할 영업자나 그 종사자에게 인도하거나 인도받는 것.

㉠ 단순한 인도계약이 아니라 현실적인 인도가 필요하다.

㉡ 위험한 업무는 근로기준법(51)과의 균형상 그 금지업종(도덕상 또는 유해한 사업)보다 제한적으로 해석하는 것이 타당. 왜냐하면 본조는 근로기준법 51보다 형이 무겁기 때문이다.

V. 遺棄 등 致死傷罪(275)

제275조 (유기등 치사상) ①제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제3편  사례연습

1. 사례

산부인과 의사인 甲과 간호사 A는 불륜관계를 맺어 오던 중 A가 임신을 하게 되었다. 당황한 甲은 A에게 돈을 주면서 자기 친구 B가 경영하는 근처의 산부인과에 가서 낙태를 하라고 여러 차례 권유하였다. A가 계속 거부하자 甲은 자신의 병원에서 A에게 수면제가 든 쥬스를 주어 잠들게 한 후 마취주사를 놓고 낙태수술을 하였다. 그러나 수술 중 A가 생각보다 일찍 깨어나는 바람에 태아에 상처만을 입히고 수술을 중단하였다.

얼마 후 A는 아이를 낳게 되었다. 이에 甲은 소문이 날까 두려워 아이를 내다 버리기로 하였다. 甲은 친구 乙과 함께 A가 낮잠을 자는 틈을 이용해 아이를 몰래 빼내왔다. 혹시 A가 깨어나 쫓아올지도 모른다고 생각한 甲, 乙은 A가 자는 방문 밖에 각목을 버텨놓아 A가 깨어나도 방 밖으로 못 나오도록 해 놓았다. 甲, 乙 은 아이를 옆 동네로 안고 가 자식이 없어서 고민한다고 알려진 C의 집 대문 앞에 놓아두고 초인종을 누르고 근처에 숨어 C가 나와 아이를 안고 들어가는 것을 확인하고 집으로 돌아왔다. 그러나 혹시 乙이 이 사실을 A에게 발설할지도 모른다고 의심이 든 甲은 乙에게 “만약 A에게 이 사실을 알리는 경우 네 가족은 몰살을 면치 못할 것이다”라고 하였다. 乙은 이 말을 듣고 겁을 먹지 않고 오히려 웃으면서 나는 “가족이 없다”고 하였다.

甲, 乙의 죄책은?

2. [판례연습] 유기치사죄

박광민 외, 25면 이하.

1. 사례

甲은 A와 4년여 동안 동거하기도 하면서 내연관계를 맺어오던 중 A가 치사량의 필로폰을 복용하여 의자에 쓰러져 있었음에도 불구하고, 외관상으로는 A가 치사량의 필로폰을 복용하여 쓰러져 있었는지 혹은 피곤하여 쉬기 위해 의자에 누워있었는지 명확하지 않은 상태에서 A를 구조하지 않아 사망하였다.

2. 대상판결: 대법원 2008. 2.14. 2007도3952

3. 판결요지

[1] 유기죄가 성립하기 위하여는 행위자가 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 만한 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고, 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.

[2] 형법 제271조 제1항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.

4. 참고문헌

❖ 최우찬, 유기치사죄와 부작위에 의한 살인죄 및 양심범과의 관계, 형사판례연구, 제1권, 1993년

❖ 류전철, 유기죄에 대한 해석론의 비판적 고찰, 비교형사법연구, 2004년

5. 판례이해

1) 甲에게는 A를 구조해야 할 의무가 있는가?

2) A를 방치하여 사망에 이르게 한 甲에게 A의 사망에 대해 형사책임을 인정할 수 있는가?

6. 이론탐구

1) 형법 제271조 제1항에는 유기죄의 주체로 노유, 질병, 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 ‘보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’를 규정하고 있다. 유기죄 주체의 근거가 되는 보호의무의 의의와 범위에 대해 검토하시오.

2) 유기죄의 행위가 성립하기 위한 요건으로 장소적 이전이 필요한가에 대해 검토하시오.

3) 하나의 행위에 의해 유기치사죄와 부작위에 의한 살인죄가 성립하는 경우에 양 죄의 관계에 대해 검토하시오.

4) 사례에서 甲의 죄책은?

[第5講]  脅迫의 罪(제30장), 强要의 罪(제37장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2006.12.8. 선고 2006도6155 판결 【협박】 [공2007.1.15.(266),165]

【판시사항】

제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로 해악을 고지하는 경우 협박죄를 구성하기 위한 요건

【판결요지】

협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다.

【참조조문】 형법 제283조 제1항

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대구지법 2006. 8. 29. 선고 2006노1795 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 본다.

1. 협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하다 할 것이지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동이 있었거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다 할 것이고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면, 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(원심판결)

대구지방법원 2006.8.29. 선고 2006노1795 판결 【업무방해·협박·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)】 [미간행]

【원심판결】 대구지방법원 2006. 6. 8. 선고 2006고단1565 판결

【주 문】

피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 심신상실

피고인은 이 사건 각 범행 당시 정신분열증 및 음주로 인하여 심신상실의 상태에 있었음에도 불구하고, 무죄를 선고하지 아니하고 피고인이 심신미약의 상태에 있었다고 인정하여 형을 감경하는데 그친 원심판결에는 심신상실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당

가사 심신상실이 인정되지 않는다고 하더라도 피고인은 단순히 공소외인이 만나주지 않기에 우발적으로 이 사건 각 범행을 저지르게 되었고, 깊이 뉘우치고 있는 점, 정신질환을 앓고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인이 공소외인으로부터 받았다고 주장하는 휴대전화 문자메시지를 공소외인이 발신한 사실이 없음이 객관적으로 명백한 이상 피고인은 이 사건 공소사실 제2, 3항 기재와 같은 허위신고를 통하여 스스로 해악을 가하겠다는 의사를 고지한 것으로 보아야 하고, 가사 그 해악이 제3자의 행위에 의한 것이라 하더라도 위와 같은 사실 및 지하철역에 폭발물이 설치되었다고 경찰에 신고하는 경우 신고내용의 신빙성에 따라 신고자도 공범으로 판단될 수 있는 점 등 여러 정황에 비추어 피고인이 위와 같은 제3자의 행위를 좌우할 의사가 있었다고 보아야 하는 점, 고지된 해악의 내용상 폭발물 설치의 주체가 누구인지에 따라 협박죄의 성부가 달라지는 것은 부당한 점, 사회의 일반 법감정 등에 비추어 이 사건 공소사실 중 각 협박의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 협박죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 위와 같은 사유로 파기될 경우 징역 1년은 형벌의 목적을 달성하기에 부족하므로, 원심의 형의 양정은 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 심신상실 주장에 대하여

원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신분열증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 사실은 인정되나, 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 능력이 없었던 상태에까지 이르렀다고는 보이지 아니하고, 또한 그러한 상태에 빠질 정도로 술을 마셨다고 보이지도 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 검사의 법리오해 주장에 대하여

(1) 이 사건 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 각 협박의 점의 요지는 ‘피고인은 2006. 3. 16. 13:00경 대구 서구 (상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서, 피고인의 휴대전화 (번호 생략)로 대구지방경찰청 112 신고센터에 전화를 하여 신고접수를 받은 경사 안재광에게 “내 휴대폰으로 대전역을 폭파시키겠다는 문자메시지를 받았는데 발신자 전화번호는 (휴대전화 번호 생략)인데 알아봐 달라”고 말함으로써 그를 통하여 피해자 대전광역시 도시철도공사 관리자에게 마치 대전역이 곧 폭파되어 그 역사 및 시설이 파괴되고 이용하는 승객들의 생명에 심각한 위해가 발생할 것처럼 해악을 고지하여 피해자를 협박하고, 같은 날 13:45경 대구 장소불상지에서, 피고인의 휴대전화 (번호 생략)로 대구 동구 신천4동 소재 동대구지하철역에 전화를 하여 동대구역 지하철역 근무 6급 역무주임 이유정에게 “내 휴대폰으로 문자메시지가 왔는데 (휴대전화 번호 생략)번을 가진 사람이 지하철을 폭파하겠다는 내용이다. 나는 겁이나 신고를 못하겠고 동대구 지하철역에 이야기를 해 주는 것이니 알아서 해라”고 말함으로써 피해자 대구광역시 지하철공사 관리자에게 마치 대구 지하철이 곧 폭파되어 그 역사 및 시설이 파괴되고 이용하는 승객들의 생명에 심각한 위해가 발생할 것처럼 해악을 고지하여 피해자를 협박하였다’는 것이다.

(2) 원심의 판단

협박죄에 있어 ‘협박’이라 함은 해악을 가하겠다는 뜻을 고지하는 것으로서 그 해악의 발생이 직·간접적으로 행위자의 의사에 좌우될 수 있는 것이어야 하므로, 제3자의 행위에 의한 해악을 고지하는 경우에는 그 해악을 일으킬 수 있는 제3자의 행위가 고지자의 의사에 좌우될 수 있는 것처럼 고지되어야 이를 협박으로 볼 수 있고, 그렇지 않다면 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 일으켰다고 하더라도 협박으로 볼 수 없다고 전제한 다음, 기록에 의하면, 피고인은 제3자가 피고인의 휴대전화에 대전역 또는 동대구지하철역을 폭파하겠다는 내용의 문자메세지를 보냈으니 알아서 하라는 취지의 고지를 한 것에 불과하여 그 제3자의 행위에 의한 해악의 발생이 피고인의 의사에 좌우될 수 있다는 취지도 함께 고지되었다고 보기 어렵고, 또한 그와 같이 볼만한 주변정황도 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

(3) 당심의 판단

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 협박죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대하여

피고인은 이 사건 각 범행 이전에도 동종 범죄 등으로 여러 차례 실형을 선고받은 전력이 있고, 2005. 6. 8. 대구지방법원에서 공용물건손상죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2006. 1. 22. 그 형의 집행을 종료하였음에도 그로부터 두 달도 되지 않아 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이 사건 각 범행의 경위 및 내용, 이 사건 범죄사실 제2항과 같은 범행으로 인해 승객의 안전확보 및 폭발물 설치 여부의 확인을 위하여 대구 지하철 제1호선 전구간의 전동차 운행이 1시간가량 중단되는 등 그 피해와 사회적 파장이 적지 아니한 점, 한편 피고인은 정신분열증으로 정신이 온전하지 않은 상태에서 이 사건 각 범행을 저질렀고, 범행 후 이를 뉘우치는 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 여러 사정 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형은 적정한 것으로 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니한다.

3. 결론

그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

2. 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결

【폭력행위등처벌에관한법률위반(일부 변경된 죄명: 폭행) (일부 인정된 죄명: 상해·강요)】

【판시사항】

[1] 상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례

[2] 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[3] 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 얼차려를 지시할 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니라는 등의 이유로, 피고인의 얼차려 지시 행위를 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례.

[2] 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[3] 상사 계급의 피고인이 부대원들에게 얼차려를 지시할 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 소속 부대의 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니라는 등의 이유로, 피고인의 얼차려 지시 행위를 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】[1] 형법 제324조 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제20조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제15조 제1항

【참조판례】[2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132)

【전 문】

【원심판결】 고등군사법원 2003. 6. 24. 선고 2002노351 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 이 사건을 고등군사법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거를 종합하여, 상사 계급의 피고인이 병사들에 대해 수시로 폭력을 행사해 와 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 병사들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 강요죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그리고 원심이 유죄로 인정한 상해죄에 관하여 사실오인의 위법이 있다는 상고이유는 피고인이 항소심에서 이를 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조), 나아가 기록에 의하면 위 상해죄에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 검찰관의 상고이유에 대하여

가. 제1심 판시 2, 3, 6, 9.의 각 점에 관하여

(1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 폭행 또는 협박으로 ① 2001. 11. 30. 02:00경 소속대 연병장에서 별다른 이유 없이 취침 중이던 피해자 공소외 1을 비롯한 전 부대원을 집합시킨 후 속옷 차림으로 약 2시간가량 서 있도록 하고, ② 2001. 12. 일자불상 10:00경 소속대 내무실 및 연병장에서 피해자 공소외 2가 청소상태도 불량하고 업무협조도 못한다는 이유로 물기가 있는 약 30m 거리의 내무실 바닥을 포복으로 10여 회 왕복하게 한 후, 이어 50m 거리의 연병장을 오리걸음으로 15여 회 왕복하게 하고, ③ 2002. 3. 10. 17:00경 소속대 행정반에서 위 공소외 2가 서류작성상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않았다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 30여회 하게 하고, ④ 2002. 4. 30. 15:00경 소속대 취사장에서 피해자 공소외 3의 청소상태가 불량하다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 약 5분간 엎드려뻗쳐를 하도록 하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 위 ①의 점에 관하여는, 피고인이 일직사관의 임무를 수행하던 중에 발생한 것으로 경계병들이 졸고 있는데다가 총기 현황 파악도 제대로 되어 있지 않았기 때문이었고, 그 시간도 약 10분 내지 15분 정도였으며, 이후 반성문을 쓰게 하느라 2시간 정도가 걸린 것으로 밤잠을 설친 것에 대하여 다음날 기상 시간을 1시간 늦게 일어나도록 배려하였으며, 다음날 아침간부회의에서 포대장에게 이를 보고한 사실을, 위 ②의 점에 관하여는, 당시 준비태세 훈련기간 중이었음에도 피해자가 업무를 태만히 한 것이 본 건의 동기이고, 훈련기간 동안에는 내무실 바닥이 늘 더러워져 있어서 피고인이 위 피해자에 대해서만 특별히 가혹하게 조치한 것으로 볼 수 없으며, 연병장을 돌린 것은 훈련 강평 다음날 포대장 임석하에 실시한 것이라는 사실을, 위 ③의 점에 관하여는 근무자 명령서에 기재하는 후번 근무자 명령서가 반복하여 누락되어 있는 것을 발견하고 얼차려를 준 것으로 전 간부들이 보는 앞에서 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀 펴기를 10여 회씩 3회로 나누어 하도록 한 사실을, 그리고 위 ④의 점에 관하여는 도마에서 지렁이가 발견되는 등 취사장의 청소상태가 불량하여 실시된 것으로 피해자도 부당한 지시라고 생각한 적이 없다고 증언하였음을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에서 나타난 피고인과 피해자들의 지위, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 동기, 그 수단 및 결과 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 범죄가 되지 않는다고 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).

그런데 군인사법 제47조의2에 의하면, 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 하고, 그에 따라 제정된 군인복무규율에서는 “군인은 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니된다.”( 제15조 제1항 전단)고 규정하고 있으며, 구타 및 가혹행위 근절지침(국방부훈령 제487호)에 따르면, ‘가혹행위’라 함은 불법적인 방법으로 타인에게 육체적·정신적인 고통과 인격적인 모독을 주는 일체의 행위를 말한다(제3조 제1호)고 규정하고 있다.

한편, 기록에 의하면, 피고인이 소속된 부대의 얼차려 지침에서는, 교육훈련간에는 제대별 지휘관 또는 지휘관으로부터 위임을 받은 중사급 이상의 지휘자(관)가, 일과중에는 제대별 지휘관이, 일과후에는 제대별 지휘관 혹은 일직사령만이 각각 얼차려의 결정권자가 되며, 얼차려의 종류도 교육훈련간에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 제식훈련/총검술, 보행/구보, 유격체조 등 교육훈련에 필요한 동작만을, 그 외의 경우에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 보행/구보, 유격체조 등만을 각 실시할 수 있고, 결정권자나 집행자는 피얼차려자의 육체적, 정신적 능력을 고려하여 무리한 반복동작의 실시나 폭언, 폭설 등 인격모독행위를 금지한다고 규정하고 있다.

위와 같은 법규정 및 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 위 ①의 점의 경우를 제외하고는 피고인은 각 얼차려 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 그 얼차려들이 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니어서 위와 같은 얼차려들은 모두 군인복무규율에서 금지하고 있는 사적 제재에 해당됨을 인정할 수 있고, 위 ①의 점의 경우에도 당시 피고인이 일직사관으로서 얼차려를 결정할 수 있는 지위에 있었기는 하나, 피고인이 지시한 얼차려는 얼차려 지침이 허용하는 얼차려도 아닐 뿐만 아니라 근무를 태만히 한 경계병만이 아니라 취침 중인 전 부대원을 깨워 그들 모두로 하여금 동절기에 속옷 차림으로 연병장에 서 있게 한 것으로서, 원심이 내세운 사정을 감안하더라도 피해자들의 법익침해를 정당화할 만한 사유가 있었다고 볼 수 없으며, 위와 같은 얼차려들로 인하여 당시 피해자들이 받았을 육체적·정신적 고통을 고려하여 보면, 위 얼차려들이 훈계의 차원에서 이루어진 것이었다 하더라도 그 정도를 넘어선 것으로서 수단과 방법에 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 나아가 당시 그와 같은 얼차려가 긴급하고도 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.

그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것인데, 원심이 이와 견해를 달리하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것이 명백하다 할 것이다.

나. 제1심 판시 4.의 점에 관하여

(1) 원심은, 피고인이 2001. 12. 일자불상 08:30경 피해자 공소외 2가 청소 상태가 불량하고 업무협조도 잘 하지 못한다는 이유로 팬티만 입은 상태에서 오전 내내 연병장을 뛰게 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이를 부인하고 있고, 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 증언에 의하면, 피고인은 훈련시나 야간 근무시에는 얼차려를 주는 경우는 있었으나 겨울이나 일요일에는 그렇지 않았고, 포대장인 대위 공소외 7이 팬티 차림으로 구보를 시킨 적은 있으나 피고인은 그와 같은 지시를 한 적이 없었으며, 위 공소외 7이 피해자 공소외 2를 팬티 차림으로 구보시킨 행위로 유죄판결을 받은 사실이 있음을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소사실과 같은 얼차려는 공소외 7이 시킨 것으로, 피고인이 지시한 것이라고 볼 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 원심은 포대장인 공소외 7이 2001. 12. 10. 10:00경 위 피해자로 하여금 연병장에서 팬티 차림으로 뛰게 하였다는 사실로 강요죄의 유죄판결을 받은 사실과 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 증언에 터잡아 위 공소사실과 같은 얼차려를 준 것은 피고인이 아니라 공소외 7인데, 그 날은 마침 토요일이어서 면회객이 방문하는 관계로 피고인이 나서서 그 해제를 건의한 사실이 있다는 피고인의 주장을 받아들인 듯하다.

그러나 원심 증인 공소외 4의 증언에 따르면, 자신은 위 피해자가 토요일에 팬티 차림으로 연병장을 구보하고 있는 것을 본 적이 있으나 그것이 누구의 지시에 의한 것인지 모른다는 것이고, 원심 증인 공소외 8도 평소 행정계원과 포반대원의 생활은 서로 다른데 자신은 포반대원이어서 위 피해자와 같은 행정계원의 일은 잘 모르며 들어서 알 뿐이라는 것이며, 원심 증인 공소외 6 역시 당시 얼차려가 공소외 7이 시킨 것인지는 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 위 각 증언을 모두 모아 보아도 당시 그와 같은 얼차려를 지시한 것이 피고인이 아니라 공소외 7이었다고 단정할 수는 없으며, 또 유죄판결에서 공소외 7이 얼차려를 지시한 것으로 인정된 2001. 12. 10.은 피고인의 주장과 달리 토요일이 아니라 월요일이었고, 여기에 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 팬티 차림의 얼차려를 자주 지시한 바 있다는 원심 증인 공소외 4의 증언까지 고려하여 보면, 공소외 7이 위와 같은 얼차려로 유죄판결을 받은 바 있다 하더라도 피고인이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시하였다는 사실을 인정하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다.

한편, 피고인은 제1심 법정에서 위 공소사실에 관하여 자백을 한 바 있고, 또 원심이 배척하지 아니한 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 의하면, 피고인이 청소 상태가 불량하고 업무협조가 잘 되지 않는다는 이유로 위 피해자로 하여금 팬티만 입게 한 채 연병장에서 오전 내내 구보를 하게 하였다는 것이고, 원심 증인 공소외 4도 포대장인 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 위와 같은 팬티 차림의 얼차려를 준 적이 많았다고 증언한 바 있다.

그런데도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 부합하는 피고인의 제1심에서의 자백 및 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 관하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 뚜렷한 증거도 없이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시한 것은 공소외 7이라고 단정하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 무죄를 선고한 강요의 점에 대한 검찰관의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 강요로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 강요죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

제2편 基礎理論

			1.	협박의 죄(제30장)
			2.	강요의 죄(제37장)
자유에 관한 죄
			3.	체포와 감금의 죄(제29장)
			4.	약취와 유인의 죄(제31장)
			5.	강간과 강제추행의 죄(제32장)

* 자유는 생명과 신체 다음으로 중요한 법익으로 적극적 자유가 아니라 소극적 자유, 즉 ‘--으로부터의 자유’를 의미.

* 유형: 협박의 죄 - 의사결정의 자유 보호

강요의 죄 - 의사결정과 의사활동의 자유 보호

체포와 감금의 죄 - 신체활동의 자유 보호

약취와 유인의 죄 - 개인의 신체활동을 포함한 자유로운 생활관계 보호

강간과 추행의 죄 - 성적 자기결정의 자유 보호

제1장  脅迫의 罪(제30장)

I. 총설

1. 의의 및 보호법익

1) 의의

① 사람을 협박하여 개인의 자유로운 활동의 전제가 되는 의사결정의 자유를 침해하는 범죄

② 협박: 사람의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 害惡을 告知하여 공포심을 느끼게 하는 행위

③ 협박은 강요, 체포/감금, 약취/유인, 강간과 간음 등의 죄의 수단적 의미를 가지는 경우가 많다

2) 보호법익

① 보호법익: 개인의 자유로운 신체활동의 전제가 되는 개인의 의사결정의 자유

② 보호정도

㉠ 침해범설(다수설)

㉮ 현행법이 미수범 규정을 두고 있기 때문에 침해범으로 보아야 한다는 견해. 따라서 상대방에게 공포심을 줄만한 해악을 고지하였으나, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않은 경우는 미수가 성립.

㉯ 위험범으로 볼 경우 기수범의 처벌범위가 너무 넓어짐.

㉡ 위험범설(소수설, 판례)

㉮ 광의 개념에 의한 위험범으로 파악하는 견해.

㉯ 이 견해에 따르면 상대방의 현실적인 공포심과 상관없이 고지된 해악내용을 일반인이 두려움을 느낄 정도면 기수가 되고 그렇지 않으면 미수가 된다.

[Tip] 판례: 대법원 2007.9.28. 선고 2007도606 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.

(나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.

[대법관 김영란, 박일환의 반대의견] (가) 해악의 고지에 의해 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도 이를 판단할 수 없다거나 판단을 위한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서 쌍방의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이다. 기수에 이르렀는지에 대한 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 오히려 “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙 등 형사법의 일반원칙과도 부합하지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳을 뿐이다.

(나) 결국, 현행 형법의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 보아야 한다.

2. 구성요건체계

기본구성요건: 단순협박죄(283 ①)

가중구성요건: 존속협박죄(283 ②)

특수협박죄(284)

상습협박죄(285)

미수범 처벌(286)

		협박의 죄
		단순협박죄(§283 ➀)
			가중
		존속협박죄(§283 ②)
		특수협박죄(§284)
		미수범: §283~285 상습범:§283 ①, ② §284

3. 다른 범죄와의 구별

① 강요죄와의 구별 - 의사결정의 자유와 함께 행동의 자유까지도 보호

② 공갈죄와의 구별 - 재산상의 이익을 목적으로 하는 공갈죄와 구별

II. (單純) 脅迫罪

제283조 [협박] ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

1. 의의, 성격

사람을 협박함으로써 성립하는 범죄

일반범(비신분범), 즉시범, 反意思不罰罪

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위객체

㉠ 자연인인 사람

㉡ 해악고지로 공포심이 생길만한 정신능력이 있어야 하므로 정신병자, 영아, 수면 중인 자 등은 제외(통설).

㉢ 그러나 단순히 해악을 고지하여 공포심을 느끼게 하는 행위라고 정의하면 그 범위가 너무 넓으므로 판례는 해악의 고지가 사회관습이나 윤리관념에 비추어 볼 때 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박이 되지 않는다고 판시(大判 1998. 3. 10, 98도70) - 예컨대, 돈을 갚지 않으면 고소하겠다는 것은 사회통념상 용인될 수 있는 것이므로 협박죄 불성립

② 행위: 협박

㉠ 협박의 개념

㉮ 상대방에게 공포심을 일으키게 할 정도의 해악의 고지(협의)

㉯ 해악의 내용은 반드시 합리적이거나 실현 가능성이 있을 필요는 없다

㉰ 그러나 고지된 해악은 상대방이 공포심을 느낄 수 있을 정도로 구체적인 것이어야 한다

[Tip] 형법상 협박의 개념

① 광의

㉠ 일반적으로 사람에게 공포심을 일으키게 할만한 해악을 고지하는 것

㉡ 이 견해에 의하면 상대방이 현실로 공포심을 일으켰음을 요하지 않는다

㉢ 공무집행방해죄, 직무강요죄, 소요죄, 특수도주죄 등.

② 협의

㉠ 일정한 해악의 고지로 상대방을 현실로 畏怖케 하는 것.

㉡ 상대방의 의사결정의 자유를 제한할 정도.

㉢ 협박죄, 강요죄, 공갈죄 등

③ 최협의

㉠ 상대방의 반항을 현저히 곤란하게 하거나 상대방의 반항을 억압할 정도의 공포심을 일으킬 해악을 고지하는 것.

㉡ 침해범으로 파악. 강간죄, 강제추행죄, 강도죄, 준강도죄, 점유강취죄 등

[Tip] 관련 판례

1. 대판 2002. 2. 8, 2000도3245: 해악의 고지 부정

조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다고 한 사례.

2. 대판 1972. 8. 29.   72도1565: 해악의 고지 부정

피고인이 순경들에 의하여 지서에 연행된 뒤 피고인이 반항한다 하여 지서장이 피고인의 뺨을 때리자 피고인이 술김에 흥분하여 항의조로 “내가 너희들의 목을 자른다. 청와대에 있는 내 동생을 시켜서라도 자른다.”라는 취지의 말을 하였더라면 위와 같은 상황하에서는 피고인에게는 협박죄를 구성할 만한 해악을 고지할 의사가 있다고는 볼 수 없다.

3. 대판 1986. 7. 22.  86도1140: 해악의 고지 부정

피고인이 피해자와 언쟁 중 “입을 찢어 버린다”고 한 말은 당시의 주위 사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설에 불과하고 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없어 협박에 해당하지 않는다.

㉡ 협박과 구별되는 사항

㉮ 협박과 폭언: 해악의 고지를 포함하지 않은 폭언은 모욕이나 명예훼손을 될 수 있어도 협박이라고 보기 어렵다.

㉯ 협박과 경고: 협박이 되기 위해서는 행위자가 직간접적으로 해악의 발생을 좌우할 수 있어야 한다. 그렇지 않을 경우 경고에 불과하다.

[Tip] 관련판례

1. 대판 1972. 8. 29.   72도1565: 해악의 고지를 부정한 사안

피고인이 순경들에 의하여 지서에 연행된 뒤 피고인이 반항한다 하여 지서장이 피고인의 뺨을 때리자 피고인이 술김에 흥분하여 항의조로 “내가 너희들의 목을 자른다. 청와대에 있는 내 동생을 시켜서라도 자른다.”라는 취지의 말을 하였더라면 위와 같은 상황하에서는 피고인에게는 협박죄를 구성할 만한 해악을 고지할 의사가 있다고는 볼 수 없다.

2. 대판 1986. 7. 22.  86도1140: 해악의 고지를 부정한 사안

피고인이 피해자와 언쟁 중 “입을 찢어 버린다”고 한 말은 당시의 주위 사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설에 불과하고 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없어 협박에 해당하지 않는다.

㉢ 해악의 내용

㉮ 해악의 내용에는 제한이 없고(생명, 신체, 자유, 명예, 재산, 정조, 업무, 신용 등), 본인뿐만 아니라 본인과 밀접한 관계에 있는 제3자의 것이라도 좋다.

㉯ 해악의 고지는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지여야 한다(大判 98도 70).

㉰ 조건부 또는 법적인 의무의 포기내용도 해악의 고지가 될 수 있다(예컨대, 절도행위를 한 소녀에게 그 사실을 경찰에 신고하지 않는 대신 성관계를 요구하는 경우).

㉱ 해악의 발생시기도 현재, 미래를 불문한다.

㉣ 해악고지의 방법: 무제한

㉮ 文書 ․ 言動에 의해서도 무방하며 문서인 경우 虛無人이나 匿名이라도 무방.

㉯ 명시․묵시를 불문하며, 제3자를 시켜서 할 수도 있고, 가해자가 제3자라도 무방.

㉰ 해악의 고지는 적어도 발생가능한 것으로 생각될 수 있을 정도로 구체적인 해악의 고지여야 한다.

[Tip] 판례: 言動에 의한 협박 (대판 1975. 10. 7.   74도2727)

<사건개요〉甲은 야간(21:00경)에 자신의 집 앞에서 乙과 사소한 문제로 시비하다가 乙이 자기 집으로 돌아가자 그 집 마당까지 뒤따라가서 소지하고 있던 가위로 乙의 목을 찌를 듯이 하였다.

〈판결요지〉 협박죄에 있어서의 해악을 가할 것을 고지하는 행위는 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서는 한마디 말도 없이 거동에 의하여서도 고지할 수 있는 것이다.

③ 미수범 및 기수시기: 침해범설과 위험범설 대립

㉠ 미수범: 모든 협박죄는 미수범을 처벌(286)

㉡ 기수시기: 침해범설과 위험범설 대립

㉮ 침해범설: 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대가 현실적으로 공포심을 가졌을 때 기수

㉯ 위험범설: 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 해악의 고지를 함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 상관없이 그로써 구성요건은 충족되어 기수(판례)

2) 주관적 구성요건: 고의

① 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 일으킨다는 인식과 의욕.

② 현실로 해악을 실현할 의사를 가질 필요는 없다.

[Tip] 판례: 협박죄의 고의  (대판 1991. 5. 10. 90도2102)

〈사건개요〉 甲은 동거녀가 가출하여 누나 乙의 집에 찾아가서 乙에게 하소연을 하였으나 냉대를 받게 되자, 자신의 몸에 휘발유를 뿌리고 라이터 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리는 乙등에게 가위, 송곳 등을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다. 가족 전부를 죽여 버리겠다”고 소리쳤다. 이에 공포심을 느낀 乙은 경찰에 신고하였다. 甲의 죄책은?

〈판시사항〉 협박죄에 있어서의 고의에 대한 판단기준

〈판결요지〉 1. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위 사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.

2. 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 인화물질을 바르고 라이타 불을켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다”, “가족 전부를 죽여버리겠다”고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 바 있다 해도 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 피해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

2. 위법성

① 협박행위가 합법적 권리행사의 수단인 경우

- 권리남용이 아닌 한 위법성조각(통설, 판례) (목적과 수단관계가 중요).

② 형사고소와 협박

- 불법적 목적을 달성하기 위해 고소권을 남용한 것이 아닌 한 위법성이 없다

③ 훈계목적의 협박

- 판례는 훈계의 목적으로 해악을 고지한 때에는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 판시(大判 1995. 9. 29, 94도2187).

- 그러나 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 할 것인데, 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여 버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다(대판 2002. 2. 8, 2001도6468).

④ 합법적 노동쟁의행위

- 정당한 권리행사이므로 협박죄를 구성하지 않는다.

[Tip] 판례 - 협박죄의 위법성  (대판 1998. 3. 10.   98도70)

〈사건개요〉 甲은 미혼의 처녀 乙이 자신의 남편 丙과 불륜관계에 있다는 사실을 알고 乙의 아버지를 만나, “빨리 일을 해결해야 할 것 아닌가, 그렇지 않으면 처녀를 간통죄로 고소하겠다. 당신 딸이 가정파괴범이다. 시집을 보내려고 하느냐 안 보내려 하느냐”라고 말하였다.

〈죄명 및 참조조문〉무죄 (형법 제283조, 제20조-정당행위)

〈판결요지〉 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사름으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 또한 해악의 고지가 있다 하더라도 그것의 사회의 관습이나 윤리관념에 비추어 볼 때 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 않는다.

〈Tip〉

1. 대판 1984. 6. 26. 84도648: 피해자가 A소유의 여관을 A를 대리하여 피고인에게 매도하고 피고인으로부터 계약금과 잔대금 일부를 수령하였는데, 그 후 A가 많은 부채로 도피해 버리고 그의 채권자들이 채무변제를 요구하면서 위 여관을 점거하여 피고인에게 여관을 명도하기가 어렵게 되자, 피고인이 피해자에게 “여관을 명도하여 주든가 명도소송비용을 내놓지 않으면 고소하여 구속시키겠다”고 말하였다면 이는 매수인으로서 정당한 권리행사라 할 것이며 위와 같이 다소 위협적인 말을 하였다고 하여도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 협박으로 볼 수 없다.

2. 대판 1995. 9. 29.   94도2187: 피고인이 “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”고 말하였다고 하더라도 그것만으로는 구체적으로 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지를 알 수 없어 이를 해악의 고지라고 보기 어렵고, 가사 위와 같이 말한 것이 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 하더라도, 피해자가 수박을 훔치려던 것으로 믿은 나머지 피해자를 훈계하려고 위와 같이 말하였으며 그 과정에서 폭행을 가하거나 달리 유형력을 행사한 바가 없었다면, 피고인이 위와 같이 말한 것은 정당한 훈계의 범위를 벗어나는 것이 아니어서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 없다고 봄이 상당하다“고 판시하였다.

III. 가중구성요건

1. 존속협박죄: 신분관계로 형이 가중되는 부진정신분범

2. 특수협박죄: 특별한 행위태양(단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여)으로 형이 가중되는 불법가중구성요건

폭처법에 가중처벌규정

3. 상습협박죄: 상습성으로 책임이 가중되는 가중구성요건

상습단순협박은 폭처법 2 ①, 상습특수협박은 폭처법 3 ③에서 가중.

제2장 강요의 죄(제37장)

I. 총설

1. 의의, 보호법익

① 의의

㉠ 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립하는 범죄.

㉡ 舊法에서는 ‘暴力에 의한 權利行使妨害罪’라고 규정

② 보호법익: 개인의 의사결정의 자유 + 의사활동의 자유

2. 구성요건체계

① 기본구성요건: 강요죄(324)

② 가중적 구성요건: 人質强要罪, 人質强要傷害罪, 人質强要致傷罪, 人質强要殺害罪, 人質强要致死罪, 重强要罪

강요의 죄
		강요죄(§324)
			가중
		인질강요죄(§324의2)
								결과적가중
					인질상해 ․ 치상죄(§324의3)
					인질살해 ․ 치사죄(324의4)
					중강요죄(§326)
미수범: §324~ §324의4

③ 체계상 지위

㉠ 제37장(권리행사방해)에서 규정하고 있지만 이는 잘못.

㉡ 강요죄는 의사활동의 자유를 침해하는 범죄이므로 협박의 죄나 다른 의사활동의 자유를 침해하는 구성요건과 함께 규정하는 것이 타당

II. 强要罪(324)

제324조 [강요] 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립

② 성격: 非신분범, 침해범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위객체: 사람(권리행사나 의무 있는 일을 할 능력 있는 사람)

① 권리행사를 방해당하거나 의무 없는 일을 강제당하는 자연인.

② 폭행, 협박을 당하는 사람과 권리행사를 방해당한 사람이 동일인일 필요는 없다.

2) 행위: 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것

① 폭행 또는 협박

㉠ 폭행

㉮ 사람에 대한 직접 또는 간접의 유행력 행사(광의) - 물건에 대한 유형력 행사도 사람의 행동의 자유에 영향을 미칠 수 있으면 이에 해당.

㉯ 구체적으로 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하도록 하기 위한 유형력 행사.

㉰ 이에는 절대적 폭력과 심리적 폭력 모두 포함.

㉡ 협박: 해악을 고지하여 공포심을 일으키는 것(협의).

② 강요행위: 권리행사방해 ․ 의무이행강제

㉠ 권리행사방해

㉮ 실제로 행사할 수 있는 권리를 행사할 수 없게 하는 것.

㉯ 법률상 근거 있는 권리에 국한하지 않고 재산적 권리, 비재산적 권리 모두 포함.

㉰ 결과범이므로 이와 같은 결과가 발생하지 않은 경우는 강요미수.

㉱ 권리행사로 볼 수 없는 행위에 대한 폭행 ․ 협박은 독립의 폭행, 협박죄에 해당.

[Tip] Tip

① 대판 2003. 9. 26, 2003도763: 강요죄라 함은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 말한다.

② 대판 1993. 7. 27. 93도901: 형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄(95년 형법개정으로 ‘강요죄’로 죄명이 변경되었음)는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것인 바, 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 피해자가 그의 여권을 강제 회수당하였다면 피해자가 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 권리행사방해죄(즉 강요죄)의 기수로 보아야 한다.

③ 대판 1961. 11. 9, 61도357: 전답의 점유를 침탈당한 자라도 이를 실력으로 회수할 수 없는 것이니 그 전답의 점유를 실력으로 회수하려는 자에게 폭행을 가하였다면 이는 단순폭행죄에 해당한다 할 것이고 권리행사를 방해하였다고는 논할 수 없다.

㉡ 의무 없는 일의 강요

㉮ 자기에게 아무런 권리나 권한이 없고, 상대방에게도 의무가 없음에도 일정한 작위/부작위 또는 수인을 강요하는 것

㉯ 여기서 의무는 도덕적 의무가 아니라 법률상의 의무를 말하며, 공법/사법을 불문

[Tip] 관련판례

① 대판 2003. 9. 26, 2003도763: 골프시설의 운영자가 골프회원에게 불리하게 변경된 내용의 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록신청서를 제출하지 아니하면 회원으로 대우하지 아니하겠다고 통지한 것이 강요죄에 해당한다.

② 대판 1974. 5. 14, 73도2578: 피고인이 피해자를 협박하여 동인으로 하여금 법률상 의무없는 진술서를 작성케 한 행위는 사람의 자유권행사를 방해한 것이므로 형법 324조의 폭력에 의한 권리행사방해죄(現 강요죄)를 구성한다.

③ 기수 및 미수

㉠ 기수: 침해범이므로 폭행/협박에 의하여 권리행사를 방해한 결과가 발생해야 기수

㉡ 협박이 미수에 그치거나, 권리행사를 방해하지 못하거나 인과관계가 없는 경우 미수

(2) 주관적 구성요건: 고의(폭행, 협박 및 타인의 권리행사를 방해한다는 인식).

2. 위법성조각사유: 행위자가 달성하고자 하는 목적과 수단의 비례관계를 고려.

① 사회통념상 용인할 수 있는 정도라면 강요죄 불성립: 상인이 지나가는 사람을 붙잡고 물건을 사라고 하는 경우.

② 정당한 목적을 달성하기 위한 폭행, 협박은 강요죄가 되지 않는다(판례).

③ 목적이 정당하더라도 투입한 수단이 상당성을 초과한 경우는 강요죄가 성립한다.

④ 권리행사와 강요: 권리행사를 하면서 상대방에게 의무이행을 하도록 폭행/협박하거나 상대방의 권리행사에 대해 항변하기 위해 폭행/협박을 한 경우 강요죄의 위법성이 조각될 수 있는가?

- 통설과 판례: 목적과 수단의 비례관계를 고려하여 강요죄의 위법성이 조각될 수 있다. 즉 정당한 목적을 위해 사회적으로 용인될 수 있을 정도의 폭행/협박을 수단으로 사용한 경우 위법성이 조각되고, 그렇지 않은 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.

[Tip] 판례 - 2000. 2. 25, 99도4305

피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다.

3. 罪數

① 체포감금죄, 약취유인죄, 강간, 강제추행죄가 성립하면 강요죄는 법조경합의 특별관계로 성립하지 않는다.

② 강요행위에 의해 초래된 결과가 강도, 공갈죄의 법익침해에 이르게 되면 강도죄나 공갈죄만 성립하고 강요죄는 배제된다(법조경합의 보충관계).

[Tip] 판례 (대판 1985. 6. 25. 84도2083) - 죄수판단 (공갈죄와의 관계)

〈사건개요〉甲은 D산업사에 1,440만원을 투자하였으나 乙의 물품대금 유용으로 D산업사가 부실하게 되자, 甲은 투자금 회수를 위하여 乙을 폭행․협박하여 물품대금 7,000만원을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 후 이를 근거로 乙로부터 돈을 갈취할 것을 결의하고, 3,000만원을 가져오라고 협박하여 乙로부터 2000만원을 주겠다는 승낙을 받았으나 받지는 못하였다

〈죄명 및 참조조문〉공갈죄(미수)  (형법 제350조, 제324조, 제37조)

〈판결요지〉1. 피고인이 투자금의 회수를 위해 피해자를 강요하여 물품대금을 횡령하였다는 자인서를 받아낸 뒤 이를 근거로 돈을 갈취한 경우 피고인의 주된 범의가 피해자로부터 돈을 갈취하는 데에 있었던 것이라면 피고인은 단일한 공갈의 범의 하에 갈취의 방법으로 일단 자인서를 작성케 한 후 이를 근거로 계속하여 갈취행위를 한 것으로 보아야 할 것이므로 위 행위는 포괄하여 공갈죄 일죄만을 구성한다고 보아야 한다.

2. 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득할 권리가 있는 자라고 할지라도 사회통념상 일반적으로 용인될 수 없는 정도의 폭행․협박을 수단으로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 때에는 이는 정당한 권리행사라고 볼 수 없으므로 공갈죄를 구성한다.

III. 重强要罪(重權利行使妨害罪) (제326조)

제326조 [重權利行使妨害罪] 제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 강요죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 함으로써 성립

② 성격: 결과적 가중범(부진정 결과적 가중범), 생명에 대한 구체적 위험(구체적 위험범)

2. 문제점

강요죄가 폭행죄보다 중죄임에도 重傷害罪(1년 이상 10년 이하)보다 刑이 가벼운 것은 문제로 지적.

IV. 人質强要罪 (제324조의2)

제324조의2 [인질강요] 사람을 체포, 감금, 약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제324조의5 [미수범] 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.

제324조의6 [형의 감경] 제324조의2 내지 제324조의3의 죄를 범한 바 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

1. 의의, 성격

① 의의: 사람을 체포/감금/약취/유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립

② 성격: 체포․감금․약취․유인죄와 강요죄가 결합된 결합범(불법가중)

③ 보호법익: 피강요자의 의사결정 및 행동자유 및 인질된 자의 장소선택의 자유

보호의 정도: 침해범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

① 행위객체

㉠ 결합범이므로 인질의 객체와 강요의 객체는 서로 다르기 때문에 인질의 객체인 ‘사람’과 강요의 객체인 ‘제3자’라는 이중의 객체성 필요

㉡ 인질의 객체인 사람은 자연인

㉢ 강요의 객체는 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 내외국가기관 등

② 행위: 사람을 체포/감금/약취/유인하여 인질로 삼아 제3자에게 강요하는 것

㉠ 인질로 삼는다는 것은 체포/감금/약취/유인된 자의 생명/신체의 안전에 대한 제3자의 우려를 이용하여 석방이나 안전보장을 대가로 제3자에게 강요하기 위해 인질의 자유를 구속하는 것.        장소적 이전을 요하지 않는다.

㉡ 人質의 수단은 생명/신체에 대한 권리를 행위자의 처분 아래 두는 것이면 충분하고, 그 방법의 구체적 내용은 불문.

㉢ 제3자는 자연인 이외의 법인, 법인격 없는 단체, 내외 국가기관을 불문한다.

(2) 주관적 구성요건

- 체포감금 또는 약취유인의 고의와 인질 및 강요의 고의 필요.

3. 위법성

- 타인을 인질로 삼는 권리행사는 과잉수단의 행사이므로 비례성원칙에 어긋나기 때문에 정당한 권리행사의 방법으로 행해진 인질강요도 위법성이 조각되지 않는다.

4. 미수범 처벌

(1) 실행의 착수시기 학설대립

① 체포/감금/약취/유인을 개시한 시기라는 설

② 강요행위를 개시한 시기라는 설(타당)

③ 행위자의 고의를 기준으로 하는 설 - 인질강요의 의사가 언제 있었는가를 기준

(2) 기수시기: 학설 대립

① 제3자가 권리행사를 방해받았거나 의무 없는 일을 행한 시점이라는 견해(다수설)

② 인질범이 제3자에 대해 일정한 행위를 하거나 하지 못하도록 강요한 시점이라는 견해

5. 석방감경 적용

① 범인에게 형 감경의 효과를 부여함으로써 인질의 보호를 유도하려는 형사정책적 의미가 있는 순수양형규정

② 중지미수와 달리 자의성이 없어도 적용

V. 人質傷害․致傷罪(제324조의3)

제324조의3 [인질상해 ․ 치상] 제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제324조의5 [미수범] 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.

제324조의6 [형의 감경] 제324조의2 내지 제324조의3의 죄를 범한 바 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

1. 성격: 불법가중구성요건

- 인질상해죄는 인질강요죄와 상해죄의 결합범,

- 인질치상죄는 인질강요죄에 대한 결과적 가중범.

2. 미수범 처벌

3. 형의 감경

4. 문제점

- 양자를 같은 법정형으로 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.

- 인질치상죄의 미수범은 성립하지 않는다고 보아야 한다(이 경우 인질강요미수죄와 과실치상죄의 경합범)

VI. 人質殺害․致死罪 (제324조의4)

제324조의4 [인질살해․치사] 제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제324조의5 [미수범] 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.

1. 의의: 인질강요죄를 범한 자가 인질을 살해하거나 사망에 이르게 함으로써 성립

2. 석방감경규정 없음: 미수범에게는 적용되어야 한다는 견해가 있다

제3편  사례연습

1. 사례 1

갑은 2006. 3. 16. 13:00경 대구 서구 소재 피고인의 집에서, 자기의 휴대전화로 대구지방경찰청 112 신고센터에 전화를 하여 신고접수를 받은 경사 A에게 “내 휴대폰으로 대전역을 폭파시키겠다는 문자메시지를 받았는데 발신자 전화번호이므로 알아봐 달라”고 말함으로써 그를 통하여 피해자 대전광역시 도시철도공사 관리자에게 마치 대전역이 곧 폭파되어 그 역사 및 시설이 파괴되고 이용하는 승객들의 생명에 심각한 위해가 발생할 것처럼 피해자에게 말하였다.

같은 날 13:45경 대구 시내에서, 피고인의 휴대전화로 대구 소재 동대구지하철역에 전화를 하여 동대구역 지하철역 근무 6급 역무주임 B에게 “내 휴대폰으로 문자메시지가 왔는데 어떤 사람이 지하철을 폭파하겠다는 내용이다. 나는 겁이나 신고를 못하겠고 동대구 지하철역에 이야기를 해 주는 것이니 알아서 해라”고 말함으로써 피해자 대구광역시 지하철공사 관리자에게 마치 대구 지하철이 곧 폭파되어 그 역사 및 시설이 파괴되고 이용하는 승객들의 생명에 심각한 위해가 발생할 것처럼 말하였다.

갑의 죄책은?

2. 사례 2

甲은 남편 A가 B와 사귀어 성관계를 갖게 되었다는 사실을 알게 되자, B를 찾아가 A와 모든 관계를 끊어 달라고 하였다. 그러나 B는 甲에게 “바보같이 당신이 남편을 제대로 간수하지 못하니 내가 하겠다”고 하면서 오히려 甲에게 모욕을 주었다. 이에 흥분한 甲은 B에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어 버리겠다. 너 까짓것 쉽게 죽일 수 있다”라고 하였다. 다음 날 다시 B를 찾아간 甲은 “만약 당신이 A와의 관계를 끊지 않으면 당신 가족 모두가 벼락을 맞아 죽을 것이오!”라고 말하고 돌아왔다. 甲의 죄책은?

3. 사례 3

갑은 2001. 11. 30. 02:00경 별다른 이유 없이 전 포대원을 깨워 2시간 동안 전 포대원을 속옷차림으로 서 있도록 하고, 2001. 12. 1일 10:00 경에는 청소가 불량하고 업무협조를 잘하지 못한다는 이유로 을을 내무실 바닥을 포복으로 10여회 왕복시키고 연병장을 오리걸음으로 15여회 왕복시켰으며, 2002. 3. 10. 07:00 경 병이 서류 작성 상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않았다는 이유로 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 30여회 시켰고, 2002. 3. 30. 15:00경에는 소속대 취사장에서 청소가 불량하다는 이유로 정을 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗쳐를 시켰다.

갑의 죄책은?

[第6講]  逮捕와 監禁의 죄(제29장),

略取와 誘引의 죄(제31장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4380 판결 【강도상해】

【판시사항】

감금행위가 강도상해 범행의 수단에 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우, 감금죄와 강도상해죄의 죄수

【판결요지】

감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.

【참조조문】 형법 제37조 , 제40조 , 제276조 제1항 , 제337조 , 형사소송법 제326조

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 검사

【변호인】 변호사 김창엽

【원심판결】 서울고법 2002. 7. 19. 선고 2002노1326 판결

【주문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 공소사실의 요지

피고인은 공소외 1, 2, 3과 공모하여 2000. 1. 24. 15:00경 고양시 덕양구 행신동 722 소재 단란주점 앞길에서 그 주점 종업원인 피해자를 승용차에 태우고 가다가 공소외 1이 주먹으로 피해자를 때려 반항을 억압한 다음 그로부터 현금 35만 원 등이 들어 있는 가방을 빼앗아 강취하고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부타박상 등의 상해를 가하였다.

2. 원심의 판단

원심은, 피고인이 공소외 1등과 피해자로부터 돈을 빼앗기로 공모하고 공소사실과 같이 그를 승용차에 태우고 가던 중 강도상해의 범행을 저지른 뒤 계속하여 위 단란주점에서 약 15㎞ 떨어진 서울 마포구 상암동 소재 월드컵주경기장 부근까지 운행하여 간 사실과 피고인이 이와 같이 공소외 1등과 공모하여 피해자를위 단란주점 앞길에서 월드컵주경기장 부근까지 승용차에 태우고 간 부분에 대하여는 2000. 11. 23. 서울고등법원에서 공동감금에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다른 범죄사실과 함께 징역 2년 6월을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정하고, 이미 유죄가 확정된 위 감금에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 시간적·장소적으로 그 행위가 중복될 뿐만 아니라 감금행위가 강도의 수단이 되었던 것이므로, 양 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하여 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 유지하였다.

3. 이 법원의 판단

그러나 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다.

이 사건에서 보면, 피고인은 공소외 1등과 피해자로부터 돈을 빼앗자고 공모한 다음 그를 강제로 승용차에 태우고 가면서 공소사실과 같이 돈을 빼앗고 상해를 가한 뒤에도 계속하여 상당한 거리를 진행하여 가다가 교통사고를 일으켜 감금행위가 중단되었는데, 이와 같이 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 그 범행이 끝난 뒤에도 계속되었으므로, 피고인이 저지른 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 하고, 따라서 위 감금의 범행에 관한 확정판결의 효력은 이 사건 강도상해의 공소사실에까지 미치지 아니한다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위 감금과 강도상해의 범행이 상상적 경합관계에 있다고 보고 피고인에 대하여 면소를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다.

대법관    배기원(재판장)  서성(주심)  이용우  박재윤

2. 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4315 판결 【감금치사】

【판시사항】

[1] 감금 행위와 혈전이 폐동맥을 막아 사망한 결과 사이에 상당인과관계가 있다고 인정한 사례

[2] 정신병자에 대한 감금죄의 성립 여부(적극)

【판결요지】

[1] 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정한 사례.

[2] 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.

【참조조문】

[1] 형법 제17조 , 제276조 제1항 , 제281조 제1항 / [2] 형법 제276조 제1항

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 최인호 외 3인

【원심판결】 대전고법 2002. 7. 26. 선고 2002노316 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이유】

기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자를 감금한 기간 등에 관한 원심의 판단에 일부 미흡한 점은 있으나, 피고인이 피해자를 감금하여 사망에 이르게 한 사실은 넉넉히 인정할 수 있고, 또 피고인의 감금의 고의 역시 충분히 인정될 뿐 아니라, 피고인의 위 행위를 정당행위나 긴급피난으로 볼 수도 없으며, 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 경우 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 없었다고 할 수도 없을 것이며, 정신병자라고 해서 감금죄의 객체가 될 수 없다고 볼 수도 없는 법리이므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 정당행위나 긴급피난, 감금죄의 객체, 결과적 가중범에 관한 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 피고인에게 징역 2년 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관    송진훈(재판장)  변재승  윤재식(주심)  이규홍

3. 대법원 2008.1.31. 선고 2007도8011 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)(인정된죄명:미성년자약취·유인)】

【판시사항】

[1] 미성년자를 보호감독하는 사람이 당해 미성년자에 대한 약취·유인죄의 주체가 될 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(子)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례

【판결요지】

[1] 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다.

[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(자)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제287조 / [2] 형법 제287조

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인들

【원심판결】 대전고법 2007. 9. 5. 선고 2007노214 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

피고인들의 상고이유를 본다.

미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자의 아버지인 피고인 2가 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 공소외 1이 교통사고로 사망하자 피해자의 외조부인 공소외 2에게 피해자의 양육을 맡겨 왔으나, 교통사고 배상금 등을 둘러싸고 공소외 2 등과 사이에 분쟁이 발생하자 자신이 직접 피해자를 양육하기로 마음먹고, 피고인 1과 공모하여 학교에서 귀가하는 피해자를 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 할아버지에게 간다는 등의 거짓말로 속인 후 고아원에 데려가 피해자의 수용문제를 상담하고, 개사육장에서 잠을 재운 후 다른 아동복지상담소에 데리고 가는 등으로 사실상 지배함으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다고 인정하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 법리판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 미성년자 약취·유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유는 피고인 2에게 선고된 한정치산선고가 잘못되었다는 점을 지적하면서 피고인들의 행위가 정당하다는 취지로 주장하나, 설사 피고인 2에 대한 한정치산선고에 부당한 점이 있거나 이 사건 범행 당시 한정치산선고가 확정되지 아니하여 피고인 2가 친권을 유지하고 있었다 하더라도 앞서 본 바와 같은 법리 및 사실관계에 비추어 이 사건 범죄가 성립됨에 영향이 없다고 할 것이다.

또한, 피고인 1이 수사단계에서 적법절차를 보장받지 못하였다고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없다. 상고이유는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

4. 대법원 2008.1.17. 선고 2007도8485 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취·유인)·특수강도·절도·주거침입】

【판시사항】

[1] 형법상 미성년자약취죄의 약취행위에서 장소적 이전이 갖는 의미

[2] 미성년자와 그 부모의 주거에 침입하여 장소적 이전 없이 미성년자에게 폭행·협박을 가한 것이 형법 제287조의 미성년자약취죄를 구성하는지 여부의 판단 기준

[3] 미성년자 혼자 머무는 주거에 침입하여 강도 범행을 하는 과정에서 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제된 경우 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제287조에 규정된 약취행위는 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 미성년자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것이다. 물론, 여기에는 미성년자를 장소적으로 이전시키는 경우뿐만 아니라 장소적 이전 없이 기존의 자유로운 생활관계 또는 부모와의 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다고 보아야 한다. 다만, 미성년자와 보호자의 일상생활의 장소적 중심인 주거에서 장소적 이전을 전제로 하지 아니한 채 폭행 또는 협박이 이루어진 경우에는, 그로 인하여 미성년자와 부모의 보호관계가 제한 혹은 박탈되는 모든 경우에 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없고, 무엇보다 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킬 의도가 없는 경우에는 실행의 착수조차 인정하기 어려우며, 범행의 목적과 수단, 시간적 간격 등을 고려할 때 사회통념상 실제로 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킨 것으로 인정되어야만 기수가 성립한다.

[2] 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나, 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 형법 제287조의 미성년자약취죄에 해당함이 명백하지만, 강도 범행을 하는 과정에서 혼자 주거에 머무르고 있는 미성년자를 체포·감금하거나 혹은 미성년자와 그의 부모를 함께 체포·감금, 또는 폭행·협박을 가하는 경우, 나아가 주거지에 침입하여 미성년자의 신체에 위해를 가할 것처럼 협박하여 부모로부터 금품을 강취하는 경우와 같이, 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었다 할지라도, 그 의도가 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시키는 데 있었던 것이 아니라 단지 금품 강취를 위하여 반항을 제압하는 데 있었다거나 금품 강취를 위하여 고지한 해악의 대상이 그곳에 거주하는 미성년자였던 것에 불과하다면, 특별한 사정이 없는 한 미성년자를 약취한다는 범의를 인정하기 곤란할 뿐 아니라, 보통의 경우 시간적 간격이 짧아 그 주거지를 중심으로 영위되었던 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다고 평가하기도 곤란하다.

[3] 미성년자 혼자 머무는 주거에 침입하여 강도 범행을 하는 과정에서 미성년자와 그 부모에게 폭행·협박을 가하여 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었더라도, 미성년자가 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다거나 새로운 생활관계가 형성되었다고 볼 수 없고 범인의 의도도 위와 같은 생활관계의 이탈이 아니라 단지 금품 강취를 위한 반항 억압에 있었으므로, 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제287조 / [2] 형법 제287조

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 백형용

【원심판결】 광주고법 2007. 9. 20. 선고 2007노248 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의2(약취·유인죄의 가중처벌) 제2항 제1호는 형법 제287조(미성년자의 약취, 유인)의 죄를 범한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 형법 제287조에 규정된 약취행위는 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 미성년자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것이다 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 등 참조).

물론, 여기에는 미성년자를 장소적으로 이전시키는 경우뿐만 아니라 장소적 이전 없이 기존의 자유로운 생활관계 또는 부모와의 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다고 보아야 할 것이지만, 미성년자 및 보호자의 일상생활의 장소적 중심인 주거에서 장소적 이전을 전제로 하지 아니한 채 폭행 또는 협박이 이루어진 경우에는, 그로 인하여 미성년자와 부모의 보호관계가 제한 혹은 박탈되는 모든 경우에 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없는 것이고, 무엇보다 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킬 의도가 없는 경우에는 실행의 착수조차 인정하기 어렵다 할 것이며, 범행의 목적과 수단, 시간적 간격 등을 고려할 때 사회통념상 실제로 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킨 것으로 인정되어야만 기수가 성립된다고 할 것이다.

따라서 예컨대, 미성년자가 혼자 머무는 주거에 침입하여 그를 감금한 뒤 폭행 또는 협박에 의하여 부모의 출입을 봉쇄하거나, 미성년자와 부모가 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면 비록 장소적 이전이 없었다 할지라도 형법 제287조 소정의 미성년자약취죄에 해당함이 명백하다 할 것이지만, 강도 범행을 하는 과정에서 혼자 주거에 머무르고 있는 미성년자를 체포·감금하거나 혹은 미성년자와 그의 부모를 함께 체포·감금 또는 폭행·협박을 가하는 경우, 나아가 주거지에 침입하여 미성년자의 신체에 위해를 가할 것처럼 협박하여 부모로부터 금품을 강취하는 경우와 같이, 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었다 할지라도, 그 의도가 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시키는 데에 있었던 것이 아니라 단지 금품 강취를 위하여 반항을 제압하는 데에 있었다거나 금품 강취를 위하여 고지한 해악의 대상이 그곳에 거주하는 미성년자였던 것에 불과하다면, 특별한 사정이 없는 한 미성년자를 약취한다는 범의를 인정하기 곤란할 뿐 아니라, 보통의 경우 시간적 간격이 짧아 그 주거지를 중심으로 영위되었던 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다고 평가하기도 곤란할 것이다.

2. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인은 범행 당일 14:30경 아파트 현관문을 열고 집안으로 들어서는 피해자 공소외인을 발견하고 위 피해자에게 달려들어 옆구리에 칼을 들이대고 뒤따라 집안으로 침입한 후 집안을 뒤져 물품을 강취하고(이 사건 범죄사실 제3항), 현금이 발견되지 않자 더 나아가 위 피해자를 인질로 삼아 그의 부모로부터 현금을 취득하기로 마음먹고 위 피해자를 결박시킨 다음 두 시간 남짓 부모의 귀가를 기다린 사실, 그 후 19:00경 피해자의 모가 위 아파트 안으로 들어오자, 거실에서 앉아 포박된 위 피해자의 옆구리에 부엌칼을 들이대면서 “아들을 살리려면 이리 와서 앉아”라고 위협하여 이에 놀란 피해자의 모가 황급히 밖으로 도망치자, 수회 전화를 걸어 “아들을 살리려면 돈 300만 원을 지금 마련해서 올라와라, 경찰에는 절대 알리지 마라, 만약 신고하면 아들을 죽이겠다”고 하는 등 수차례 협박하여 19:58경 피해자의 부모로부터 아파트 현관 입구에서 금품 50만 원을 전달받았으나(이 사건 범죄사실 제4항) 그 무렵 문밖에서 대기중이던 경찰관에게 체포된 사실을 인정할 수 있다.

이에 의할 때, 원심 판시 범죄사실 제4항의 범행에 있어 피고인의 의사는 위 주거지에서 친권자인 피해자의 모를 퇴거시키거나 보호관계를 단념시켜 기존의 생활관계를 배제하고 독자적인 생활관계를 형성하고자 하는 데에 있었던 것이라기보다는, 피해자의 신체에 위해를 가할 것처럼 협박하여 피해자의 모로부터 금품을 강취하는 데에 있었다고 봄이 상당하고, 현장을 목격한 피해자의 모가 즉시 위 주거지로부터 이탈한 것은 오히려 피고인의 범행계획에 비추어 볼 때 그의 의도에 반하는 결과로서 초래된 것임을 알 수 있다.

그리고 그 뒤에 전화를 통해 협박이 이어지기는 하였으나, 그로부터 피해자 모의 신고를 받고 즉시 출동한 경찰관에 의하여 제압될 때까지의 시간적 간격이 불과 한 시간 남짓에 불과한 점에 비추어 볼 때, 피해자가 위 아파트를 그 장소적 근거로 삼고 있는 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다거나 새로운 생활관계가 형성되었다고 평가하기도 어렵다 할 것이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고인의 원심 판시 제4항의 범행을 형법 제336조(인질강도)로 의율하는 것은 별론으로 하고, 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 형법 제287조에 의율할 수는 없다 할 것인데도, 형법 제287조의 미성년자약취죄의 성립에 장소적 이전을 필요로 하지 아니한다는 이유만으로 특가법 위반죄의 죄책을 인정한 원심의 판단에는 미성년자약취죄의 성립요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다.

3. 그렇다면 원심판결 중 판시 제4항 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

5. 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취유인)·강간치상(인정된 죄명: 미성년자간음)·미성년자유인】

【판시사항】

[1] 미성년자유인죄의 성립요건

[2] 미성년자를 가출하도록 유인하여 사실적 지배하에 둔 것으로 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제287조의 미성년자유인죄란 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 후단은 위 미성년자유인죄를 범한 자에 대한 가중처벌을 규정한 것이므로, 위의 어느 죄든 그것이 성립하기 위하여는 피고인이 미성년자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적인 지배하로 옮길 범의를 가지고 미성년자를 기망 또는 유혹하여 미성년자를 위와 같은 지배하에 두었음이 증거에 의하여 입증되어야 한다.

[2] 미성년자유인죄에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 미성년자를 가출하도록 유인하여 사실적 지배하에 둔 것으로 보기 어렵다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제287조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 /

[2] 형사소송법 제308조, 형법 제287조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호

【참조판례】

[1] 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결(공1976, 9357), 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도186 판결(공1982, 546), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결(공1996상, 1186)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 1인

【원심판결】 광주고법 1998. 2. 25. 선고 97노605 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 다음과 같은 공소사실을 그대로 인정하고 피고인을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

즉 피고인은 '캐스팅' 잡지사의 기획실장으로 근무하면서 사진모델로 응모하여 알게 된 박○현(여, 16세)이 가족들의 반대에도 불구하고 모델이나 영화배우로 활동하기를 원한다는 사실을 알고, (1) 1997. 4. 13. 14:30경 박○현을 모델이나 영화배우로 활동하게 할 의사나 능력을 갖고 있지 아니함에도 박○현에게 "내가 알고 있는 영화사 사람에게 너의 사진을 보여주니 좋은 반응을 보였다. 그 쪽에서 너의 사진을 원하니 만나서 사진을 찍어야겠다. 금수장여관으로 나와라."라고 속여 그 날 15:00경 광주 북구 중흥동 소재 금수장여관 방에서 박○현을 만나 그에게 "우선 사진을 찍고 그 사진을 영화사로 보내자. 영화배우가 될 수 있도록 도와 주겠다."라고 속여 박○현의 나체사진을 찍은 후 귀가시켰다가, 1997. 4. 19. 토요일 오후에 전화로 박○현에게 "그 사진을 영화사 사람에게 보여 주었더니 금년 5월에 영화 한 편을 만드는데 조연급으로 출연시켜도 되겠다고 오케이를 하였다. 그러니 내일 오후 4시에 금수장여관 방에서 만나자."라고 박○현을 속여 그로 하여금 다음날 15:30경 광주 북구 용봉동에 있는 집을 떠나 16:00경 위 금수장여관으로 오게 한 다음 그 곳에서 박○현에게 "우선 할 일이 있으니 목포로 가자. 내일 서울로 보내 주겠다."라고 속여 그 때부터 1997. 4. 24. 02:00경까지 목포시 소재 피고인의 자취방, 전남 영암군 독천면 소재 동아전문대학 등지로 박○현을 데리고 다녀 미성년자를 유인하고, (2) 1997. 4. 24. 02:00경 피고인이 잠자고 있는 동안에 박○현이 서울에서 모델 등으로 활동할 생각으로 피고인의 급우인 공소외 1을 따라 서울로 간 사실을 알고 다음날 10:00경 공소외 1을 호출하여 전화로 "빨리 박ㅇ현이를 데리고 목포로 와라. 박ㅇ현이를 데리고 오지 않으면 죽여 버리겠다."라고 말하고, 이어서 그 전화로 박○현에게 "집에 들어가면 엄마와 오빠가 가만 두지 않을 것이다. 학교에서도 최소한 정학이다."라고 말하여 그 날 17:00경 위 공소외 1과 박○현을 목포 버스터미널로 오게 한 다음 그 때부터 박○현을 피고인의 자취방에서 기거하게 하면서 같은 달 26. 16:00경 위 공소외 2에게 전화로 "내가 박ㅇ현이를 데리고 있는데 박ㅇ현이가 집에 들어가지 않는다."라고 말하여 공소외 2로부터 만나자는 요구를 받자, 다음날 17:00 목포터미널 근처의 '소금창고' 카페에서 만나기로 약속하고 이를 박○현에게 알려 그로부터 "엄마를 만나러 약속장소로 가겠다."라는 말을 듣고 "네가 엄마를 만나면 무슨 일이 일어날지 모르니 너는 엄마를 만나지 말아라. 내가 알아서 엄마를 설득해서 만나도 좋으면 너를 데리러 오겠다."라고 말하고, 같은 달 27. 17:00경 위 '소금창고' 카페에서 공소외 2와 박○현의 오빠인 공소외 3 등에게 " 박ㅇ현이가 목포에 없고 서울에 있다."라고 거짓말을 하면서 박○현을 호출하여 박○현으로부터 걸려 온 전화를 받으면서 일방적으로 "나 목포에 있는데 너 어디에 있느냐? 응, 서울에 있어? 그럼 내가 서울에 가서 연락을 할 테니 꼼짝 말고 기다려라."라고 말하여 공소외 3 등을 속인 다음 그 날 22:00경 공소외 3 등과 함께 목포를 출발하여 다음날 03:40경 부천시 소재 피고인의 집으로 가서 공소외 3에게 " 박ㅇ현이를 호출하여 데려오겠다."라고 말하여 공소외 3 등을 그 곳에서 기다리게 한 다음 07:00경 부천을 출발하여 11:00경 목포의 자취방에 도착하여 박○현에게 "이제 서울로 가자. 우선 부천에 형님집이 있으니 그 곳으로 가자."라고 말하여 피고인의 차량에 박○현을 태우고 같은 달 29. 04:00경 부천시 원미구 작동 소재 피고인의 형인 공소외 4 소유 빈 집의 방으로 데리고 가 박○현을 유인한 다음, 그 곳에서 박○현에게 "모델이 되려면 이 정도는 참아야 한다."고 말하면서 박○현의 옷을 벗기려다가 박○현이 두 손으로 가슴을 가린 채 옷을 붙잡고 발을 구르고 소리를 지르면서 반항하자 주먹으로 얼굴을 때릴 듯한 태도를 보이며 "야, 네가 더 힘이 세냐, 내가 더 힘이 세냐. 나를 그렇게 못 믿느냐."라고 말하면서 박○현을 넘어뜨린 다음 박○현의 몸을 짓누른 채 옷을 모두 벗기고, 박○현이 이불을 안고 웅크리자 "여기 집에는 아무도 없다. 악을 써 보아야 아무 소용이 없다."라고 말하면서 상체로 박○현의 가슴을 누르고 왼팔로는 박○현의 목을 감고, 발로 박○현의 양다리를 벌리고 오른손의 손가락을 박○현의 질에 집어 넣고, 그 손가락으로 박○현의 음부를 할퀴고 1회 간음하여 위계 및 위력을 행사하여 미성년자인 박○현을 간음하고, 유인한 미성년자에게 가혹한 행위를 가하였다는 것이다.

2. 상고이유에 대한 판단

(1) 형법 제287조의 미성년자유인죄란 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하고(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결 참조), 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 후단은 위 미성년자유인죄를 범한 자에 대한 가중처벌을 규정한 것이므로, 위의 어느 죄든 그것이 성립하기 위하여는 피고인이 미성년자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적인 지배하로 옮길 범의를 가지고 미성년자를 기망 또는 유혹하여 미성년자를 위와 같은 지배하에 두었음이 증거에 의하여 입증되어야 할 것이다.

위 공소사실에 대하여 피고인은, 위 박○현은 모델이나 영화배우가 될 생각으로 스스로의 판단하에 가출하여 귀가하지 않았던 것이고, 피고인은 오히려 박○현에게 여러 차례 귀가를 권유하다가 결국에는 박○현의 가족에게 연락하여 집으로 돌아가게 하였을 뿐이며, 박○현을 간음한 사실도 없다고 일관되게 주장하고 있는바, 이 사건에서 유죄의 증거로 채용된 박○현의 진술내용을 비롯한 판시 증거들이 과연 신빙성이 있는 것이며 피고인이 박○현을 사실적 지배하에 둔 것인지를 피고인의 진술내용 및 기록에 드러난 사정과 대비하여 차례로 살펴보기로 한다.

(2) 피고인은 당시 29세로서 '사랑과 이별의 시'라는 시집을 출간하고 예명으로 극단을 운영한 바 있으며, 잡지사 기획실장으로 근무한 관계로 연예계 인사들과 어느 정도의 지면이 있었으며, 한편으로는 간호조무사 자격을 취득하여 어머니 공소외 5가 경영하는 산부인과의원에서 일한 경력이 있고, 1997년에는 위 동아전문대학 환경공업과에 입학하여 목포의 자취방에서 생활하면서 '집현전' 입시학원에서 영어 강의와 학원 운영을 도와주고 있었다.

박○현은 광주시내 경신여자고등학교에 재학 중이던 1996. 8.경 위 잡지사의 사진모델로 당선되어 위 잡지에 사진이 게재된 바 있어 피고인을 알게 되었고, 한편 피고인은 그 무렵 박○현의 고모 공소외 6을 소개받아 사귄 바 있었으며, 박○현은 그 이후 피고인과 전화연락을 계속하면서 연예계에 진출할 수 있도록 도와달라고 부탁하여 왔음을 알 수 있다.

(3) 피고인은 자신이 알고 있는 영화인에게 박○현의 사진을 보일 생각으로 위 1997. 4. 13. 금수장여관에서 박○현을 만나 사진을 7장 정도 찍었으나 이는 옷을 입은 채 팔다리가 드러난 정도의 사진이고 나체사진은 아니라고 진술하면서 그 중 사진 3장을 제시하고 있다(공판기록 592쪽).

그런데 위 박○현의 진술내용은, 경찰에서는 야한 포즈로 몇 번 찍은 후 완전히 알몸인 상태에서 앞뒤를 여러 번 찍었다고 진술하다가(수사기록 11쪽), 피고인과의 대질신문에서는 옷을 입고 필름 1통을 찍고 누드로 1통 정도를 방안에서만 찍었다고 하였으며(수사기록 57쪽), 검찰에서는 단지 누드사진을 찍었다고만 진술하였는데(수사기록 148쪽), 제1심 법정에서는 나체사진으로 침대에서 3, 4장은 주로 정면 부분을 찍었고 욕실에서 샤워하는 장면 2, 3장은 주로 측면을 찍었다고 진술하고 있는바(공판기록 350쪽, 364쪽), 이와 같이 알몸사진의 내용이나 수량이 뚜렷이 엇갈리고 있는 것은 박○현이 진실을 그대로 진술하고 있는지를 심히 의심할 만한 사정이 된다고 할 것이다.

(4) 피고인은 4. 19.에 박○현과 전화통화를 한 바 없고 영화에 출연시켜 준다는 약속으로 가출을 권유한 바도 없으며, 4. 13.에 미리 약속한 바에 따라 4. 20. 박○현을 만났는데, 그 날 박○현이 가족들 몰래 집을 나왔다고 하면서 서울로 데려가 영화배우가 되도록 도와달라고 하였다고 주장하고 있다.

우선 박○현의 집 전화번호에 대한 시외통화내역을 조사한 결과 4. 19.에 피고인이 있던 목포지역과 시외통화를 한 바 없음이 기록상 드러나 있고, 4. 13.에 박○현이 생리가 불순한 증상을 피고인에게 말하여 피고인이 의약품 '에스트로겐'을 구해주겠다고 하였다는 것이며, 4. 20.에 만났을 때 피고인이 위 약을 가져다주어 박○현은 즉석에서 이를 복용한 사실이 인정되므로, 과연 4. 19.에 공소사실과 같이 가출을 유도하는 전화통화가 있었는지도 의심스럽다 할 것이다.

또한 박○현의 진술은 피고인이 박○현을 5월에 영화에 출연시켜 줄 것처럼 말하였다는 것뿐이고, 피고인이 가출을 권하였는지에 관한 언급은 없으며, 5월이 되기까지 10일이 넘는 기간과 그 이후에 장차 어떻게 숙식을 해결하며 어떠한 경로를 밟아 영화에 출연시켜 주겠다는 것인지에 관하여도 아무런 설명을 찾아볼 수 없고, 또한 그 이후 박○현이 피고인에게 그와 같은 약속을 지키라고 요구한 바 있다고 볼 사정도 전혀 나타나 있지 아니하다.

거기에다가 당시 피고인은 부천의 집을 떠나 목포에서 대학의 수업과 학원의 일에 열중하던 중이었고 실제로 박○현이 가출한 후에도 피고인은 종전과 같이 학교와 학원의 일에 성실하였던 것으로 보이며, 피고인이 박○현과 같은 자취방 또는 여관방에서 여러 밤을 보냈으면서도 그를 간음하였거나 그러한 의도를 보인 바도 없었던 것으로 인정되고, 달리 피고인이 박○현을 유인할 만한 어떠한 범행의 동기도 발견할 수 없다.

(5) 피고인은 박○현이 4. 20. 피고인을 따라 목포로 온 후 그에게 집으로 돌아가라고 수차례 권유하였으나, 박○현은 오빠가 무섭다는 등의 이유로 이를 듣지 아니하였고, 박○현은 그 곳에서 지극히 자유스런 생활을 하였다고 주장하고 있다.

피고인의 급우들의 진술과 박○현의 일부 진술 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 박○현은 4. 20. 이후 피고인의 자취방에서 피고인과 같이 잠을 자고, 피고인의 대학에도 따라가 급우들에게는 피고인의 사촌동생이라고 소개하면서 같이 어울렸으며, 피고인이 없는 경우에도 급우들과 당구장, 노래방, 소주방 등을 다니며 놀았고, '공부하기도 싫고 학교 가기도 싫어서 집을 나왔는데 오빠에게 맞아 죽을 것 같아서 집에 못 들어간다.'고 말하기도 하였다. 박○현은 샤워를 하고 싶다고 말하여 피고인과 여관방을 잡아 숙박한 경우가 2회 있었으며, 한 번은 박○현이 피고인의 급우와 함께 여관에 들어가는 것을 피고인이 발견하고 데려나온 바가 있었다. 또 박○현은 피고인의 급우 공소외 1이 마음에 든다고 하였으나 피고인이 공소외 1은 여자관계가 복잡하다며 교제를 말린 사실이 있는데, 박○현은 4. 24. 02:00경 피고인에게 "저 그냥 집으로 돌아가겠습니다. 죄송해요. 폐만 끼쳐 드리고 ...... 이젠 술 드시면서 저 때문에 고민하시지 마세요. 그럼 정말 죄송했습니다."라는 메모를 남겨 집에 돌아가는 것처럼 하고 공소외 1의 기숙사로 가서 공소외 1과 함께 서울로 올라가 같은 방에서 잠을 자기도 하였으며, 박○현이 공소외 1을 따라 서울로 간 사실을 안 피고인은 급히 공소외 1에게 연락하여 박○현을 도로 데리고 오도록 조치하였다.

위 사실관계 등에 의하면, 박○현이 목포에서 피고인과 함께 지낸 것은 박○현의 자유로운 의사에 의한 것이고, 오빠 등 가족들의 태도가 두려워 쉽사리 집으로 돌아가지도 못하고 있었을 뿐이라고 할 것이며, 피고인의 위협이나 기망으로 인하여 피고인의 실력적인 지배하에 있었던 것은 아니라고 보이므로, 공소사실에 부합하는 박○현의 진술 부분은 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다.

(6) 피고인은 4. 24. 박○현의 집에 전화를 하여 그의 어머니 공소외 2에게 박○현이 학교에서 정학을 당하지 않도록 조치를 해두라고 말한 바가 있고, 4. 26.에 다시 전화를 하여 4. 27. 위 '소금창고'에서 공소외 2와 박○현의 오빠 공소외 3 등을 만났는데, 피고인은 당시 공소외 3과 그 친구 등이 심하게 협박하므로 겁을 먹고, 박○현이 마치 서울에 있으면서 피고인과 연락만 되는 것으로 거짓말을 하였고, 이에 공소외 3 등의 요구에 따라 그들을 부천시 피고인의 집으로 안내하여 놓은 후, 혼자서 몰래 목포로 내려와 박○현에게 위와 같은 사정을 말하고 그를 부천으로 데려갔는데, 도착시간이 04:00경이어서 비어있던 형의 집으로 갔고, 거기에서 박○현이 스스로 옷을 모두 벗고 누워서 허벅지가 아프다고 하므로 문질러준 바가 있으나 간음한 사실은 없다고 주장한다.

먼저 박○현은 위 약속장소에 어머니를 만나러 가겠다고 하였는데 피고인이 가지 못하게 하였다는 것이나, 가족 몰래 가출을 한 다음 귀가할 경우 오빠와 어머니로부터 야단맞을 것을 두려워하고 있던 박○현이 그것도 집이 아닌 위 약속장소에 스스로 가겠다고 하였고, 또 피고인이 그렇게 하지 못하도록 하였다는 것은 이해하기 어려운 일이므로, 박○현의 위 진술은 믿기 어렵다 할 것이다.

다음으로 피고인이 박○현을 부천으로 데려간 것은 부천에서 박○현의 오빠에게 데려다 주기 위한 것이었으며, 박○현이 그와 같은 피고인의 말을 듣고 부천으로 따라간 사실은 박○현도 이를 인정하고 있으므로, 이를 들어 피고인이 박○현을 유인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

한편 앞에서 본 바와 같이 피고인은 산부인과의원에서 간호조무사로 일한 경력이 있고, 박○현과 금수장여관의 방에서 단둘이 2회 만났으며, 목포의 자취방에서 며칠간 같이 잠을 잤고, 여관방에 2회 같이 투숙한 사실이 있었음에도 이 사건 이전에는 한 번도 성관계를 가진 바가 없었음은 박○현의 진술에 의하여도 분명하고, 거기에다가 피고인은 불과 1시간 후인 05:00경 피고인의 집으로 출발하여 공소외 3에게 박○현을 데려다 주도록 예정되어 있었으며, 피고인은 박○현의 오빠로부터 박○현을 유인한 것으로 의심받아 심한 협박을 받고 있었던 상황이었는바, 위와 같은 점을 종합하여 보면 박○현이 옷을 벗은 상태에서 피고인과 같이 있었다는 사정만으로 피고인이 갑자기 욕정을 일으켜 박○현을 간음하였으리라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 더구나 박○현은 신장 173㎝에 54㎏의 체중임에 비하여 피고인은 신장이 164㎝에 불과한 왜소한 체격이라고 진술하고 있어, 박○현이 거부하는데도 불구하고 피고인이 공소사실과 같이 강제적인 수단으로 박○현을 쉽사리 간음할 수 있었으리라고 볼 수도 없다 할 것이다.

따라서 피고인이 박○현을 간음하였다는 부분에 관한 박○현의 진술내용도 역시 그 신빙성이 의심스럽다고 할 수밖에 없다.

(7) 박○현이 피고인으로부터 간음을 당하였다는 사실은 박○현이 4. 29. 광주의 집으로 돌아간 후 경찰관인 고모 공소외 7이 박○현에게 하혈증상이 있음을 알아내고 추궁을 한 끝에 그와 같은 말을 듣게 된 것인바, 박○현은 기왕에 처녀막 파열이 있었고 의사의 진단시에 질부위의 상처도 발견된 바가 없음에도 그 하혈은 3, 4일간 지속되었다고 스스로 진술하고 있는데, 피고인의 간음으로 인하여 그와 같은 장시간의 출혈이 있으리라고는 생각하기 어려운 반면 위 4. 20.에 복용한 에스트로겐의 영향으로 하혈이 발생하였을 가능성이 상당하다는 점은 의학적으로도 널리 인정되는 소견으로 드러나 있다.

또한 피고인은 4. 27. 공소외 3 등으로부터 위와 같이 심한 협박을 당하였고, 4. 29. 박○현을 가족에게 인계한 후에도 심한 협박을 당하였으며, 4. 30.에는 위 공소외 7과 공소외 3 및 그 친구들로부터 박○현을 간음하였다는 의심을 받고 심하게 구타를 당하여 좌측 제6, 7늑골 골절, 항문열상, 직장출혈상 등을 입었음을 알 수 있다.

이와 같은 전후의 사정으로 미루어 볼 때, 박○현은 공소외 7 등 가족으로부터 하혈증상의 원인을 심하게 추궁당하자 그 책임을 피고인에게 돌리기 위하여 허위의 진술을 하였을 가능성도 완전히 배제할 수는 없다고 할 것이다.

(8) 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 위와 같이 그 신빙성에 의심스러운 점이 있는 박○현의 진술은 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이고, 그 밖의 채용 증거들은 공소사실을 인정하기에 족한 증거가 될 수 없을 뿐 아니라, 박○현이 가출하여 피고인과 같이 지낸 바가 있다는 사실만으로는 피고인이 박○현을 기망 또는 유혹하여 자기의 사실적 지배하로 옮긴 것이라고 단정할 수 없음은 물론이라 할 것임에도 불구하고, 원심은 위의 증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 미성년자유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

제2편 基礎理論

제1장  逮捕와 監禁의 罪

I. 총설

1. 의의, 보호법익

① 의의

㉠ 불법하게 사람을 체포, 감금함으로써 개인의 신체적 활동(행동)의 자유, 특히 장소선택의 자유를 침해하는 내용의 범죄. 사람으로 하여금 자유롭게 활동하지 못하도록 일정한 장소에 머무르게 하고 그곳을 떠나지 못하게 하는 것을 내용으로 하는 범죄.

㉡ 일정한 장소에 들어오지 못하게 하는 것은 경우에 따라 강요죄 성립

② 보호법익: 사람의 신체활동의 자유(체포/감금된 장소에서 떠날 수 있는 자유)

보호정도: 침해범(현실적으로 자유침해를 인식해야 기수가 되는 것은 아니다. 잠재적인 장소이전의 자유가 침해되어도 범죄 성립(다수설). 예컨대, 방에서 잠자고 있는 사람을 감금한 경우)

2. 구성요건체계

① 기본구성요건: 단순체포감금죄

② 가중구성요건: 존속체포감금죄, 중체포감금죄, 존속중체포감금죄, 특수체포감금죄, 상습체포감금죄

③ 결과적 가중범: 체포감금치사상죄

④ 미수범 처벌, 자격정지 병과

⑤ 폭처법: 2인 이상이 공동하여 체포/감금한 경우, 집단적으로 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 체포/감금죄를 범한 경우 가중처벌(제2조, 제3조)

⑥ 특가법: 보복 목적으로 체포/감금한 경우 가중처벌(제5조의9 ②)

		체포와 감금의 죄
		체포 ․ 감금죄(§276)				결과적가중
			가중
						체포 ․ 감금치사상죄(§281①)
		중체포․ 감금죄 (§277①)
		특수체포 ․ 감금죄(§278)
		존속체포 ․ 감금죄(§276②)
						결과적가중
		존속중체포 ․ 감금죄(§277②)
						존속체포 ․ 감금치사상죄(§281②)
		미수범: §276~§279
		상습범: §276, §277

II. (單純)逮捕 ․ 監禁罪(제276조 ①)

제276조 [체포․감금] ① 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제280조 [미수범] 전4조의 미수범은 처벌한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 사람을 체포/감금함으로써 성립하는 범죄

② 성격: 계속범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위객체: 범인 이외의 자연인

① 최광의설: 신체활동의 가능성이나 의사 유무를 묻지 않고 모든 자연인이 이 죄의 객체

② 광의: 신체활동이 기대되는 잠재적인 활동의 자유를 가진 자이면 현실적으로 활동의사가 없는 자도 해당(다수설)

③ 협의: 장소이전의 현실적 자유를 가진 사람

④ 절충설: 신체활동의 자유를 가질 수 없는 유아, 명정자, 수면자는 객체가 될 수 없지만, 최소한의 활동 가능성이 기대되는 정신병자, 불구자는 개체 가능

④ 학설: 유아의 경우 학설 대립

㉠ 활동자유를 활동의사와 연계하지 않기 때문에 활동의 자유가 일시적으로 정지되거나 장소이전의 잠재적 자유를 가진 자도 이 죄의 대상이 될 수 있지만, 유아는 활동자유가 전혀 없기 때문에 제외된다는 견해(이 경우에는 略取罪 성립)

㉡ 유아도 부모나 보호자를 통해 장소이전을 할 수 있으므로 영아에 대한 감금죄가 성립한다는 견해 대립.

㉢ 판례는 정신병자도 행위객체가 될 수 있다고 판시.

2) 행위: 체포 또는 감금

① 체포

㉠ 행동의 자유를 빼앗는 일체의 행위라는 설이 있으나, 통설은 사람의 신체에 대하여 직접적／현실적 구속을 가하여 행동의 자유를 빼앗는 것이라고 해석.

㉡ 체포의 수단/방법

㉮ 유형적, 무형적 방법, 작위, 부작위에 의해서 뿐만 아니라, 제3자의 행위를 이용해도 가능(간접정범).

㉯ 총을 겨누고 움직이지 못하게 하는 것이나 밧줄로 묶어 끌고 가는 행위도 부분적으로는 행동의 자유가 있으나 전체적으로 보아 행동의 자유가 박탈되므로 체포 성립 가능.

㉰ 순간적인 체포는 폭행죄에 해당.

② 감금

㉠ 사람의 장소이동의 자유를 박탈하는 것으로 신체에 대한 직접적인 구속을 요하지 않는 점에서 체포와 구별. 즉 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 함으로써 장소선택의 자유(장소적 제한)를 박탈하는 것.

㉡ 수단, 방법에는 제한이 없다. 작위, 부작위, 물리적, 유형적, 심리적, 무형적 방법 불문(옷을 감추어 수치심을 유발시켜 움직이지 못하게 하거나 자동차를 달려 빠져나올 수 없도록 하는 것 등)

[Tip] 판례 - 감금의 의미

① 대판 2000. 5. 26. 2000도440: 피해자를 강제로 승용차에 태운 뒤 운전하여 가자 겁에 질린 피해자가 차에서 뛰어 내리다가 상해를 입은 경우, 감금 및 감금치상죄를 인정한 사례

② 大判 2000. 3. 24, 2000도102: 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있다 하더라도 감금이 될 수 있다

③ 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(감금)】: 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로, 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다.

④ 大判 1983. 9. 13, 80도277: 피고인들이 대한상이군경회원 80여명과 공동으로 호텔 출입문을 봉쇄하며 피해자들의 출입을 방해하였다면 감금죄에 해당한다.

[Tip] 사례 및 판례 - 감금의 의미   (대판 1998. 5. 26.   98도1036)

〈사건개요〉화물차 운전기사 甲은 乙女(당시 만 10세)로 하여금 부모에게 말하지 말고 아파트 앞으로 나오도록 유인한 다음 자신이 운전하는 화물차에 태우고 데리고 다니면서 乙에게 “집에 돌아가면 경찰이 붙잡아 소년원에 보낸다”고 위협하여 집에 가지 못하도록 하는 등 6개월여 동안 자신의 셋방 등지에서 기거하며 자신의 화물자동차에 태워 전국을 돌아다니면서 간음하여 처녀막파열상을 입게 하였다.

〈죄명 및 참조조문〉未成年者誘引罪, 監禁罪, 未成年者擬制强姦致傷罪의 경합범(형법 제287조, 제276조 제1항, 제305조, 제301조, 제37조)

〈판결요지〉1. 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여… 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있다. 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적․유형적 장애뿐만 아니라 심리적․무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다.

2. 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.

(2) 주관적 구성요건: 신체활동의 자유를 박탈 또는 제한한다는 인식과 의사. 동기 불문.

2. 위법성

① 正當行爲: 법령에 의한 행위(현행범인체포, 긴급체포, 수형자의 구금, 정신보건법에 의한 정신질환자의 감금 등), 기타 사회상규에 반하지 않는 경우

[Tip] 감금 인정 사례 - 대법원 1980.02.12 선고, 대판 79도1349

[판시사항] 母가 승낙한 정신병자에 대한 감금행위는 위법성 없다

[판결요지] 정신병자의 어머니의 의뢰 및 승낙 하에 그 감호를 위하여 그 보호실문을 야간에 한해서 3일간 施錠하여 출입을 못하게 한 감금행위는 그 병자의 신체의 안정과 보호를 위하여 사회통념상 부득이 한 조처로서 수긍될 수 있는 것이면, 위법성이 없다.

[Tip] 위법성 인정사례: 농성제지를 위한 감금의 정당행위 여부(대판 1989. 12. 12, 89도875)

회사의 관리사원으로 근무하는 자들이 해고에 항의하는 농성을 제지하기 위하여 그 주동자라고 생각되는 해고근로자들을 다른 근로자와 분산시켜 귀가시키거나 불응시에는 경찰에 고발, 인계할 목적으로 간부사원회의의 지시에 따라 위 근로자들을 봉고차에 강제로 태운 다음 그곳에서 내리지 못하게 하여 감금행위를 한 것이라고 하더라도 이를 정당한 업무행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고 또 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당성이 인정되는 정당방위 행위라고 볼 수도 없다.

[Tip] 판례 - 감금죄의 위법성 판단  (대판 1988. 11. 8. 88도1580)

〈사건개요〉부랑인들을 수용하는 형제복지원은 적법한 승인을 받아 설립되었다. 피고인 甲과 乙은 동 복지원의 시설계장 및 총무직에 있는 자들로서, 복지원에 수용된 복지원생들을 울주작업장에서 작업을 시키고, 이들이 작업장 밖으로 도망치지 못하도록 경계를 철저히 하고, 수용원생들을 철장시설이 되어 있는 숙소에 가두어 취침하도록 하고, 취침시간 중에는 출입문을 施錠하여 야간도주를 방지하였다.

〈죄명 및 참조조문〉무죄(형법 제278조, 제20조)

〈판결요지〉수용시설에 수용중인 부랑아들의 야간도주를 방지하기 위하여 취침시간 중 출입문을 시정조치한 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당되어 위법성이 조각된다.

〈판례해설〉검사․사법경찰관의 영장에 의한 구속, 현행범인체포와 같은 적법한 체포․감금행위, 정당방위, 수형자의 자유박탈과 같은 형벌권행사 및 정신병자 보호조치 같은 법률상 원인에 기인한 체포․감금 등은 모두 법령에 의한 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다.

본 사안에서 대법원은 “울주작업장의 시설은 본래 적법한 사회복지시설인 형제복지원의 허가권자인 부산직할시장의 승인과 지원아래 추진하였고 동 시장은 관할 울주군수에게 형제복지원이 울주작업장에 피교육자의 수용시설 및 후생복지시설을 건립하는 일에 적극 협조해 줄 것을 지시하였다는 점을 볼 때, 울주작업장의 시설은 적법한 형제복지원의 수용시설의 일부라고 할 수 있으며, 뿐만 아니라 피고인들이 수용중인 피해자들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중 위와 같은 방법으로 감금한 것은 그 행위에 이른 과정과 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 사회적 상당성이 인정되는 행위이므로 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다”고 판시하고 있다.

그러나 이 판례의 근거가 된 구 생활보호법은 자활보호로서 자활을 위한 기술습득지원이나 취업알선 등만을 규정할 뿐 요보호자를 강제노역시킬 수 없음에도 강제노역시킨 것은 위법하다고 보아야 한다.

② 정당방위, 긴급피난, 자구행위 등으로도 가능.

③ 피해자의 승낙에 의한 경우는 감금죄의 구성요건이 되지 않는 양해로 보아야 한다(위법성이 조각된다는 설도 있음).

3. 미수와 종료시기: 미수범 처벌

① 기수시기: 학설 대립

㉠ 객관적으로 피해자의 자유가 침해된 사실이 어느 정도 계속된 때에 기수(종래 다수설)

㉡ 계속성의 의미는 기수가 되기 전까지의 시간적 계속을 의미하는 것이 아니라 기수가 된 후에의 법익침해행위가 일정한 시간 계속되는 것이라는 견해

② 계속범: 체포감금죄는 일정한 시간적 계속을 요한다.

일시적 자유박탈은 폭행죄 구성(다수설).

③ 피해자의 인식: 필요설(소수설)과 불필요설(다수설)

④ 종료시기: 피해자의 신체활동의 자유가 회복된 시점

4. 죄수

① 감금수단이 된 체포: 감금죄만 성립(포괄일죄)

② 체포/감금에 필수적 수단이 된 폭행 ․ 협박: 불가벌적 수반행위

③ 체포/감금에 수단이 되지 않는 경우: 양죄의 경합범

④ 강도/강간의 수단으로 감금한 경우: 강도/강간죄와 본죄의 상상적 경합(판례). 그러나 일부 학설은 강간이나 강도의 수단이 된 구금은 강간죄나 강도죄의 폭행/협박에 포함되는 것이라고 본다. 왜냐하면 이 경우 폭행/협박은 사람의 신체가 아니라 사람에 대한 것이라고 보면 족하기 때문에 감금은 폭행의 일부분이 될 뿐이다.

⑤ 감금 중에 별개로 행해진 강도, 강간죄: 양자의 실체적 경합

[Tip] 관련 판례

① 대판 2003. 1. 10, 2002도4380: 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.

② 대판 2000. 5. 26, 2000도440: 피해자를 강제로 승용차에 태운 뒤 운전하여 가자 겁에 질린 피해자가 차에서 뛰어 내리다가 상해를 입은 경우, 감금 및 감금치상죄를 인정한 사례

[Tip] 사례 및 판례 - 죄수판단 (폭행 ․ 협박죄와의 관계)  (대판 1982. 6. 22.  82도705)

〈사건개요〉 甲은 을의 신고로 형사처벌을 받은 것에 앙심을 품고 길에서 만난 乙에게 “자동차에 타라, 타지 않으면 가만있지 않겠다”고 협박하여 차에 태우고, 乙이 내려 달라고 애원했으나 무시한 채 공동묘지까지 약 20분간 자동차를 운전하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 감금죄의 일죄(형법 제276조 제1항)

〈판결요지〉 감금의 수단으로 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다.

[Tip] 사례 및 판례 -  강도 ․ 강간죄와의 관계  (대판 1983. 4. 26.   83도323)

〈사건개요〉

갑은 화물자동차에 조개를 싣고 운행도중에 乙녀(당시 17세)가 태워달라고 부탁하여 乙을 운전석 옆에 태우고 가다가 강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 하차요구를 거절한 채 운행하면서 강제로 추행을 하고, 계속하여 乙을 강제로 그 차에 태워 D여관 앞길까지 운행하여 여관방실에서 강간하려 하였으나 乙이 화장실에 들어가 문을 잠그고 소리질러 그 목적을 이루지 못하였다. 乙은 甲을 강간미수죄로 고소하게 되었는데 곧 고소를 취소하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 감금죄와 강간미수죄의 상상적 경합(형법 제276조 ①, 제297조, 제25조, 제40조)

〈판결요지〉1. 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그 때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.

2. 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 畏怖케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관 앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이다.

3. 형법 제40조의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)에 대하여 아무런 영향을 미치지 않는다.

III. 가중적 구성요건

1. 尊屬逮捕․監禁罪(276): 신분관계로 가중하는 부진정신분범

2. 重逮捕․監禁罪, 重尊屬逮捕․監禁罪(277 ①, ②)

① 사람 또는 직계존속을 체포 또는 감금하여 가혹한 행위를 가한 경우.

② 가혹행위란 육체적․정신적 고통을 주는 일체의 행위(옷을 벗겨 수치심을 주는 행위, 음식을 주지 않는 행위 등). 학대보다 넓은 개념.

3. 特殊逮捕․監禁罪(278)

① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 체포 또는 감금죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

② 폭처법이 적용되는 이외의 경우 적용

4. 상습체포․감금죄(279)

5. 체포․감금치사상죄, 존속체포․감금치사상죄(281 ①, ②)

[Tip] 판례 - 감금치사죄(대판 2000. 2. 11, 99도5286)

승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60km 내지 70km의 속도로 진행하여 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고, 피해자가 그와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 감금치사죄에 해당한다.

[Tip] 사례 및 판례 - 重監禁致死罪의 인정여부  (대판 1991.10. 25.   91도2085)

〈사건개요〉

甲은 동거녀 乙이 술집에 다시 나가 일을 하겠다고 한다는 이유로 안방문에 못질을 하여 밖으로 나갈 수 없게 감금한 후, 乙을 때리고 옷을 벗긴 다음 가위로 모발을 자르자 乙은 이를 피하기 위하여 창문을 통해 밖으로 뛰어 내리려 하였고 甲은 이를 제지하였다. 이 때 乙은 소리치며 울다가 甲이 인터폰을 받으려고 거실로 나오는 사이에 갑자기 안방을 통하여 알몸으로 아파트 아래 잔디밭에 뛰어 내렸으나 장기파열상으로 사망하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 重監禁致死罪(형법 제281조, 제277조, 제17조)

〈판결요지〉 피고인의 重監禁行爲와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있어 피고인은 重監禁致死罪의 죄책을 진다.

〈판례해설〉 형법 제277조 제1항 중체포․감금죄는 사람을 체포․감금하여 가혹한 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다. 또한 형법 제281조 제1항 중체포․감금치사상죄는 중체포․감금죄의 결과적 가중범이다. 따라서 결과적 가중범인 중체포․감금죄가 성립하기 위하여는 기본범죄와 중한 결과사이에는 인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 행위자에게 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다.

본 사안에서 피고인의 重監禁行爲와 피해자의 사망사이의 인과관계는 어렵지 않게 인정될 수 있다. 문제는 피고인에게 그로 인한 중한 결과의 예견가능성, 즉 과실이 인정될 수 있느냐 하는 것인데, 피해자가 구타하고 머리카락을 자르므로 이를 피하기 위하여 창문을 통해 밖으로 뛰어 내리려 하였으나 피고인이 저지하는 바람에 뛰어내리지 못하였다면, 피해자가 피고인의 저지가 없는 상황이라면 언제든지 다시 뛰어내릴 수 있다는 것은 예견가능한 것이므로 이를 예견하고도 아무런 조치없이 걸려온 인터폰을 받으려고 거실로 나간 피고인의 과실은 인정된다고 할 수 있다. 따라서 피고인에게 중감금치사죄는 인정된다.

6. 보복체포와 치사죄(특가법 5의9 ②, ③)

제2장  略取와 誘引의 罪

I. 총설

1. 의의와 보호법익

① 의의: 약취 ․ 유인죄는 폭행․협박․기망․유혹을 수단으로 하여 사람을 보호받는 상태에서부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 실력적 지배 하에 두는 범죄이다.

② 보호법익은 일차적으로 被引取者의 장소선택의 자유이다.

미성년자에 대한 보호자가 있는 경우에는 보호감독자의 감호권도 부차적인 보호법익이 인정(통설, 판례)

보호정도: 침해범

2. 구성요건체계

- 미성년자 약취․유인죄: 미수범 처벌

- 추행․간음․영리목적의 약취․유인죄

- 국외이송목적의 약취․유인죄: 예비/음모 처벌

- 결혼목적의 약취․유인죄

- 부녀매매죄

- 약취․유인된 자의 국외이송죄

- 약취․유인․매매된 자의 수수․은닉죄

- 상습범 처벌

				약취와 유인의 죄
		미성년자 약취․유인죄(§287)						피약취․유인․매매․이송자 수수은닉죄(§292①)
		감경			가중				가중
	결혼목적약취 ․유인죄(§291)			추행․간음․영리목적 약취유인죄 (§288 ①)
				부녀매매죄 (§288 ②)				추행간음 영리목적 피약취․유인․매매․이송자 수수은닉죄(§292 ②)
				국외이송목적 약취․유인죄(§289 ①)
				피약취․유인자 국외이송죄(§289 ②)
			예비․음모: §289 ①,②,③ 미수범: §287~§289, §291~293 상습범: §288 ① ②, §289 ① ②, §292

II. 未成年者略取․誘引罪(287)

제287조 [미성년자 약취, 유인] 미성년자를 약취 또는 유인한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제294조 [미수범] 제287조 내지 제289조와 제291조 내지 전조의 미수범은 처벌한다.

제295조의2 [형의 감경] 이 장의 죄를 범한 자가 약취 유인 매매 또는 이송된 자를 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

1. 의의, 성격, 보호법익

① 의의: 미성년자를 약취 또는 유인함으로써 성립하는 범죄. 계속범.

② 보호법익: 미성년자의 장소선택의 자유와 보호자의 감독권(통설)

③ 보호정도: 침해범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체

① 당해 미성년자를 제외한 모든 사람

② 친권자, 보호감독자도 주체가 될 수 있다(별거중에 있는 부 또는 모).

[Tip] 사례 및 판례 - 미성년자약취․유인죄의 유인의 의미 (대판 1996. 2. 27.  95도2980)

〈사건개요〉甲은 자신의 4촌 매형이 경영하는 청소대행업체에서 일하면서 숙식을 해결하고 있던, 사고능력이 현저하게 떨어지는 미성년의 저능아인 乙이 자신의 4촌 매형의 보호 하에 있다는 사실을 알면서도 乙을 제주도로 데려간 후 그로부터 8개월 후 乙이 다시 서울로 돌아올 때까지 보호자인 자신의 4촌 매형에게 乙을 제주도로 데려간 사실을 숨긴 채 한 번도 이야기하지 않았다.

〈죄명 및 참조조문〉미성년자유인죄(형법 제287조)

〈판결요지〉미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말하고, 여기서의 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않으므로 미성년자유인죄가 성립한다.

〈Tip〉[대판 1974. 5. 28.   74도840]

A는 갑의 처이며 아이들의 어머니인 B와의 사이에 내부적인 이유가 있어 아이들을 그 어머니로부터 격리시킬 필요가 있다고 생각하고 자신이 미국에 다녀오는 동안 두 아이를 보호해줄 것을 甲에게 부탁하면서 두 아이를 甲에게 맡겼다. 이에 아이들의 어머니인 B는 아이들 인도 요구를 하였으나 甲은 그 요구를 거부하였고, 급기야 B는 甲을 미성년자약취죄로 고소하였다. 이 사안에서 대법원은 “피고인이 위 아이들의 어머니의 아이들 인도요구를 거부한 행위가 형사법상의 미성년자약취죄를 구성한다고 볼 수는 없을 것이며, 이 건의 경우 아이들의 아버지가 미국으로 갔으므로 그 어머니가 민법상 친권을 행사할 권한이 있다는 이유만으로 위 사실이 미성년자약취죄를 구성한다고 할 수 없다.”고 판시하였다.

2) 행위객체: 미성년자(20세 미만자)

① 혼인한 미성년자는 민법상 成年擬制規定에 의하여 성인으로 보나 민법과 형법은 보호의 목적이 다르므로 혼인한 미성년자도 이 죄에 해당.

3) 행위: 略取, 誘引

① 略取, 誘引(引取)

㉠ 사람을 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계, 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 실력행사(사실적 지배)에 옮기는 행위.

㉡ 略取는 폭행 · 협박을 수단으로 하여 사람을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 지배로 옮기는 행위(통설).

㉢ 誘引은 欺罔(허위사실로써 상대방을 착오에 빠지게 하는 것) 또는 誘惑(감언이설로 상대방을 현혹시켜 판단을 그르치게 하는 것)을 그 수단으로 한다. 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지 않는다.

㉣ 장소적 이동은 요건이 아니다(다수설)

② 사실적 지배

㉠ 인취가 있다고 하기 위해서는 폭행/협박/기망/유혹을 한 것만으로는 부족하고, 이에 의하여 피인취자를 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 두어야 한다

㉡ 사실적 지배란 물리적 ․ 실력적 지배관계를 의미.

㉢ 단순히 미성년자를 꼬여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 두지 않고 가출하게 한 것만으로는 이 죄가 아니다.

㉣ 폭행이나 협박 등은 미성년자에게 행해지지 않고 보호감독자에게 행해져도 무방.

㉤ 사실적 지배는 본래의 생활환경이나 보호상태에서 이탈 또는 배제시켜 사실상 지배하에 두는 것이면 충분.

[Tip] 관련 판례

① 대법원 2008.1.17. 선고 2007도8485 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취·유인)·특수강도·절도·주거침입】: 미성년자 혼자 머무는 주거에 침입하여 강도 범행을 하는 과정에서 미성년자와 그 부모에게 폭행·협박을 가하여 일시적으로 부모와의 보호관계가 사실상 침해·배제되었더라도, 미성년자가 기존의 생활관계로부터 완전히 이탈되었다거나 새로운 생활관계가 형성되었다고 볼 수 없고 범인의 의도도 위와 같은 생활관계의 이탈이 아니라 단지 금품 강취를 위한 반항 억압에 있었으므로, 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하지 않는다.

② 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취유인)·강간치상(인정된 죄명: 미성년자간음)·미성년자유인】: 형법 제287조의 미성년자유인죄란 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다고 할 것이며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호 후단은 위 미성년자유인죄를 범한 자에 대한 가중처벌을 규정한 것이므로, 위의 어느 죄든 그것이 성립하기 위하여는 피고인이 미성년자를 자기 또는 제3자의 물리적·실력적인 지배하로 옮길 범의를 가지고 미성년자를 기망 또는 유혹하여 미성년자를 위와 같은 지배하에 두었음이 증거에 의하여 입증되어야 한다.

[2] 미성년자유인죄에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 미성년자를 가출하도록 유인하여 사실적 지배하에 둔 것으로 보기 어렵다는 이유로 파기한 사례.

(2) 주관적 구성요건: 피해자가 미성년자라는 것과 약취유인에 대한 인식.

3. 위법성

① 피해자의 승낙이 있으면 구성요건해당성이 없다고 보아야 한다는 설과 위법성조각설이 있음.

② 피해자의 승낙에 의한 구성요건해당성조각 또는 위법성조각이 되기 위해서는 피해자인 미성년자 독단의 승낙만으로는 부족하고, 미성년자와 보호자 모두의 승낙 필요.

[Tip] 대판 1982. 4. 27. 82도186

15세의 피해자는 사이비종교의 교주인 피고인의 교리설교에 감명을 받고 가출하여 피고인이 교주로 있는 한국복음전도회 부산 및 마산지관에 받아줄 것을 호소하였고, 이에 피고인은 피해자를 자신의 지배하에 두고 소위 “주의 일”이라고 껌팔이 행상을 하게 한 사안에서, 대법원은 “피해자가 스스로 가출하였기는 하나 그것이 피고인의 독자적인 교리설교에 의하여 하자 있는 의사로써 이루어진 것이고, 동 피해자를 보호감독권자의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 지배하여 옮긴 이상 미성년자유인죄가 성립한다.”

4. 미수

① 실행의 착수와 기수시기

㉠ 실행의 착수: 폭행, 협박, 기망, 유혹을 개시한 때

㉡ 기수시기: 미성년자를 자기나 제3자의 실력 지배하에 둔 후 어느 정도 시간이 흐를 때

② 계속범

㉠ 피인취자의 자유침해는 어느 정도의 시간적 계속을 필요로 하는 계속범(다수설).

㉡ 피인취자의 자유회복으로 이 죄는 종료되고, 이때부터 공소시효가 진행.

5. 감경사유

- 본죄를 범한 자가 약취․유인된 미성년자를 안전한 장소에 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다(295의2). 중지범과 달리 자의성을 요하는 것은 아니다.

III. 醜行․姦淫․營利目的을 위한 약취․유인죄(288)

제288조 [영리 등을 위한 약취․유인․매매죄] ① 추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 추행/간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취/유인함으로써 성립하는 범죄

② 목적범, 가중적 구성요건, 친고죄(추행/간음 목적인 경우)

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 객체

㉠ 사람(성년, 미성년, 남녀노소 불문).

㉡ 미성년자를 약취․유인한 경우에도 추행 등의 목적이 있는 경우에는 이 죄 성립.

2) 주관적 구성요건: 고의 + 목적(목적범)

① 추행목적: 被引取者에게 성적 수치심을 일으키는 행위를 하도록 하거나 그 대상이 되려고 하려는 목적.

② 간음목적: 결혼 이외의 성행위의 목적. 인취자 자신이 간음의 당사자일 필요는 없다.

③ 영리목적: 자기 또는 제3자의 재산이익을 얻는 목적

3. 미수범 처벌, 예비음모는 특가법에 의하여 가중처벌

4. 기수시기

① 고의나 목적을 가지고 사람을 약취/유인하면 기수가 되고, 목적 달성 여부는 기수/미수와 관계 없다.

② 목적은 반드시 행위 전에 있을 필요가 없고, 행위 도중에 있으면 충분하다.

5. 친고죄, 상습범 가중처벌, 석방감경 적용

IV. 婦女賣買罪

제288조 ② 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자도 전항의 형과 같다.

1. 의의, 성격

① 의의: 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매함으로써 성립. 즉시범

② 보호법익: 부녀의 자유권뿐만 아니라 인격권

2. 구성요건

① 객체: 부녀(성년, 미성년, 기혼, 미혼, 국적 불문).

- 정신적 지각능력이나 법질서에 호소할 수 있는 능력의 유무에 상관없이 부녀이면 누구라도 본죄의 객체가 될 수 있다.

[Tip] 판례 - 부녀매매죄의 객체  (대판 1992. 1. 21, 91도1402: 전원합의체판결)

〈사건개요〉 甲은 봉제공장의 공원으로 일하고 있던 18세의 소녀 乙을 서울시내 모 디스코클럽에서 만나 놀다 乙을 유인하여 인신매매를 할 생각으로 “스키장에 놀러가자”고 유인하여 그날 밤 군산까지 자동차로 데려가 윤락가 포주 丙에게 80만원을 받고 넘겼다.

〈죄명 및 참조조문〉 영리목적유인죄, 부녀매매죄의 경합범(형법 제288조)

〈판결요지〉 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으나 반드시 친권자 등의 보호자만이 본죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며 요컨대 본죄의 성립여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼 것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려 있다고 하여야 할 것이다.

〈판례해설〉  형법 제288조 제2항 부녀매매죄는 추업(醜業)에 사용할 목적으로 부녀를 매매함으로써 성립하는 범죄이다. 부녀매매죄의 객체인 부녀에 대하여 종래 대법원은 18세 정도의 인격의 자각이 있고 법질서에 보호를 호소할 수 있는 판단능력을 가지고 있는 경우에는 부녀매매의 객체가 될 수 없다는 입장을 취하였다(대판 1959.3.13, 4292형상7; 대판 1971.3.9, 71도27). 그러나 본 사안에서 대법원은 전원합의체판결로 본죄의 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이, 성년, 미성년, 기혼여부를 불문한다고 보아야 하고, 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인한 상태에서 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘기었다면 부녀매매죄가 성립한다고 판시하여 종전의 판례 견해를 변경하였다. 나아가 부녀를 매매하여 매매대금을 얻을 목적도 영리의 목적에 해당하므로 영리목적유인죄도 성립한다. 그리고 이들 죄는 경합범이 된다.

② 실행행위: 매매

㉠ 매도와 매수 포함. 대가를 수수하고 자신의 실력적 지배하에 있는 부녀를 상대방의 실력적 지배하로 옮기거나 그 반대의 유상거래

㉡ 부녀를 다른 부녀와 교환하는 경우도 성립한다. 이 경우 대가의 수수가 없는 경우에는 이 죄에 해당하지 않는다는 설도 있으나 대가의 제공이 없어도 교환만으로도 성립 가능

③ 주관적 구성요건: 추업 목적(창기, 작부, 매음, 음란쇼 등 성적 욕구충족과 관련된 업종)

④ 기수시기: 사실상의 지배관계의 이전

⑤ 미수범 처벌, 상습범 가중처벌, 석방감경 적용

V. 國外移送을 위한 略取․誘引․賣買罪 및 略取․誘引․賣買된 者의 國外移送罪(289)

제289조 [국외이송을 위한 약취․유인․매매] ① 국외로 이송할 목적으로 사람을 약취․유인 또는 매매한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

② 약취, 유인 또는 매매된 자를 국외로 이송한 자도 전항의 형과 같다.

① 국외이송: 대한민국 영역내에서 대한민국 영역외로 옮기는 것.

그 반대는 해당하지 않고, 외국에서 외국으로 옮기는 것도 불포함(통설).

② 양자가 동시에 성립할 때는 상상적 경합으로 특가법 적용.

③ 미수범 처벌, 예비음모 처벌(특가법 가중)

VI. 結婚을 위한 略取․誘引罪(291)

제291조 [결혼을 위한 약취, 유인] 결혼할 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

① 성격: 불법감경의 구성요건. 그러나 판례는 책임감경으로 본다.

② 객체: 사람(사람이면 제한 없음)

③ 결혼: 법률혼과 사실혼 모두를 의미(다수설)

④ 親告罪, 미수범 처벌, 석방감경 적용

VII. 略取․誘引․賣買․國外移送된 者의 授受․隱匿罪(292)

(1) 授受: 피인취자를 자기의 실력하에 두거나 타인의 실력하에 옮기는 것.

(2) 隱匿: 피인취자를 발각하기 어렵게 하는 행위

(3) 미수범 처벌, 특가법상의 가중처벌, 석방감경 적용

VIII. 常習略取․誘引․移送․授受․隱匿罪(293 ①)

IX. 醜行․姦淫․營利를 위한 略取․誘引․賣買․國外移送된 者의 授受․隱匿罪

(293 ②)

X. 常習犯(288, 289, 특가법 5의2 ⑤)

XI. 刑의 減輕(295의2)

제3편 사례연습

1. 사례

박광민 외, 29면 이하.

甲은 자신의 승용차로 피해여성 A를 목적지까지 태워주겠다며 승차하게 한 후, 목적지가 아닌 다른 방향으로 운전하자 A는 차에서 내려달라고 요구하였다. A의 하차요구에도 불구하고 甲은 자신의 차량을 시속 약 60∼70km로 진행하였다. 이에 A는 차량에서 빠져나오기 위해서 질주하던 차의 문을 열고 바닥으로 뛰어내렸으며, 이로 인하여 심하게 다쳐 결국 사망하였다.

2. 대상판결: 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결

3. 판결요지

[1] 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다.

[2] 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60km 내지 70km의 속도로 진행하여 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고, 피해자가 그와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 감금치사죄에 해당한다.

4. 참고문헌

최우찬, 감금죄와 강간죄의 관계, 형사판례연구 제2호(1994), 134-150면

5. 판례이해: 판결이유를 살펴보고 다음의 질문에 대해 검토하시오.

1) 감금죄의 보호법익은 무엇인가?

2) 감금죄의 본질과 수단 및 방법은?

3) 차량을 시속 약 60∼70km로 운전한 甲의 행위가 A를 감금한 행위가 되는 이유는 무엇인가?

4) 甲의 감금행위와 A의 사망행위 사이에는 인과관계가 성립하는가?

6. 이론탐구

1) 체포감금죄의 보호법익과 행위객체

① 체포감금죄의 보호법익으로서 ‘신체활동의 자유’의 개념을 정의하라.

② 피해자의 잠적인의 신체활동의 자유도 체포감금죄의 보호법익에 해당하는가?

③ 피해자의 잠재적인 신체활동도 체포감금죄의 행위객체가 될 수 있다면, 과연 어느 범위까지 이를 인정할 것인가?

2. 체포감금죄의 실행행위

① 체포와 감금의 개념을 비교하여 설명하라.

② 체포와 감금의 수단과 방법에 대하여 설명하라.

③ 감금죄의 기수가 성립하기 위하여 감금시간은 최소한 어느 정도 경과해야 하는가?

3. 감금치사죄의 성립요건

① 결과적 가중범인 감금치사죄의 성립요건을 설명하라.

② 감금행위가 미수에 그치더라도 감금치사죄가 성립하기 위한 조건은 무엇인가?

4. 甲의 운전행위가 A에 대한 감금치사죄가 성립하는 이유는 무엇인가?

[第7講]  强姦과 醜行의 罪(제32장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2009.2.12. 선고 2008도8601 판결

【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)】

【판시사항】

법률상 혼인관계에 있기는 하나 혼인관계가 파탄에 이르고 실질적인 부부관계를 인정할 수 없는 경우, 처가 강간죄의 객체가 되는지 여부(적극)

【판결요지】

혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다.

【참조조문】 형법 제297조

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 오민웅

【원심판결】 서울고법 2008. 9. 5. 선고 2008노1462 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 145일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 채증법칙 위배 주장에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다.

2. 강간죄의 객체 주장에 대하여

혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인과 피해자는 서로 별거를 하다가 이 사건 발생 전날 의정부지방법원 고양지원에 협의이혼신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인과 피해자가 아직 법률상 혼인관계에 있기는 하나 실질적으로는 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로, 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 가졌으므로 강간죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 양형부당 주장에 대하여

피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

2. 대법원 2008.2.29. 선고 2007도10120 판결

【준강간치사(인정된죄명:강간치사)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강제추행등)(인정된죄명:강간치사)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·공갈】

【판시사항】

[1] 강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과가 간음행위 자체나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극)

[2] 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명 상태에 빠진 피해자를 비닐창고로 옮겨 놓아 피해자가 저체온증으로 사망한 사안에서, 위 피해자의 사망과 피고인들의 강간 및 그 수반행위와의 인과관계 그리고 피해자의 사망에 대한 피고인들의 예견가능성이 인정되므로, 위 비닐창고에서 피해자를 재차 강제추행, 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 귀가한 피고인이 있다 하더라도 피고인들은 피해자의 사망에 대한 책임을 면한다고 볼 수 없어 강간치사죄가 인정된다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제301조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제10조 제1항, 형법 제297조

【참조판례】 [1] 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결(공1995상, 939), 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결(공1999상, 950), 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결(공2003하, 1500)

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 3인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 심상구

【원심판결】 서울고법 2007. 11. 1. 선고 2007노1717 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】

피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용 증거들에 의하여 피고인들 및 제1심 공동피고인 1, 2가 피해자 공소외인을 강간하기로 공모하여 2007. 2. 27. 18:00경 남양주시 진접읍 내각리 풍양초등학교 부근 야산에서 의도적으로 게임을 통하여 13세에 불과한 피해자로 하여금 술을 마셔 취하도록 유도한 다음, 피고인 3, 2, 1의 순서로 만취한 피해자를 강간한 사실, 위와 같은 강간 과정에서 피고인 3과 제1심 공동피고인 2가 먼저, 피고인 4와 제1심 공동피고인 1이 다음으로 각 범행현장을 떠났는데, 강간을 마친 피고인 1, 2는 의식을 잃은 피해자를 인적이 드문 비닐창고(한쪽 면이 개방되어 있다)에 옮겨 놓은 사실, 피고인 1, 2는 21:20경 그곳에서 피씨방에 있는 피고인 4와 제1심 공동피고인 1을 데리러 가 위 비닐창고로 오던 도중에 피고인 2는 먼저 귀가하고 피고인 1, 4 및 제1심 공동피고인 1이 22:00경 위 비닐창고로 왔는데, 피고인 1, 4는 피해자의 가슴을 만지는 등 강제추행을 하고 귀가한 사실, 피고인 1은 귀가 도중 다시 위 비닐창고로 가 23:00경 의식을 잃은 피해자를 재차 강간하고는 하의를 벗겨둔 채 귀가한 사실, 피해자는 다음날인 2007. 2. 28. 02:00경부터 04:00경 사이에 저체온증으로 사망한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 피고인들로부터 수차례 강간당하였기 때문에 피해자가 의식불명 상태에 빠진 것으로서, 피해자가 의식을 찾지 못하여 저체온증으로 사망한 것이 피고인들의 강간 및 그 수반행위와 인과관계가 없다고 할 수 없고, 피해자의 사망에 대한 피고인 1, 2, 4의 예견가능성 또한 넉넉히 인정되며, 또한 당시의 기온 등을 감안하여 보면 이미 피고인들의 강간 및 그에 수반한 행위로 인하여 피해자가 의식불명 상태에 빠진 이상, 비록 피고인 1이 비닐창고에서 피해자를 재차 강간하고 하의를 벗겨 놓은 채 그대로 귀가하였다고 하더라도 피고인 2, 4가 저체온증으로 인한 피해자의 사망에 대한 책임을 면한다고 볼 수 없다고 하여 피고인 1, 2, 4에 대한 판시 강간치사죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 강간치사죄에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 기록에 비추어 살펴보면 피고인 3의 합동강간 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 원심은, 피고인 2에 대하여 당초 합동강간으로 인한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반죄로 공소제기된 후 3개월 정도 경과하여 강간치사죄로 공소장변경된 이 사건에서 속행된 공판기일에 변경된 공소사실에 대하여 피고인신문 및 변론요지서 제출이 있었던 점에 비추어 피고인 2의 방어권이 침해되었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 2의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 기록에 의하면 피고인 4, 3이 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 심신장애에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 피고인들이 그 주장과 같이 깊이 뉘우치고 있고 또한, 그 주장과 같은 정상이 있다고 하더라도 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

3. 대법원 2007.8.23. 선고 2007도4818 판결

【청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)】 [공2007.9.15.(282),1514]

【판시사항】

[1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항에서 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 같은 조 제1항의 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 같게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법인지 여부(소극)

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항에 정한 ‘위력’의 의미 및 위력 행사 여부의 판단 방법

【판결요지】

[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

[2] 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제1항, 제4항, 헌법 제11조, 제37조 제2항 / [2] 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항

【참조판례】 [2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결(공1998상, 644), 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이종철

【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2007노792 판결

【주 문】  상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】  피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조는 제1항에서 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하면서, 제4항에서 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음한 자를 제1항의 예에 의한다고 규정하여 양 죄의 법정형을 동일하게 정하고 있는바, 위 양 죄는 그 피해자가 여자 청소년이라는 점에서는 동일하나, 그 범죄의 수단이 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박’과 ‘위계 또는 위력’이라는 점에서 서로 구별되므로, 여자 청소년에 대한 위계 또는 위력에 의한 간음죄의 법정형이 여자 청소년에 대한 강간죄의 그것과 견주어 볼 때 지나치게 높아서 형법체계상의 균형을 잃고 있는 것이 아닌지 문제가 될 수 있다.

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 참조).

여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙되지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박인지, 위계 또는 위력에 불과한지를 구분하기가 쉽지 아니하므로, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자를 여자 청소년을 강간한 자와 동일하게 처벌하여야 할 형사정책적인 필요성이 있는 점, 위계 또는 위력이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박에 비하여 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄가 요구하는 정도의 폭행, 협박이 사용된 경우보다 죄질이 나쁘고 중대한 경우도 있을 수 있고, 위계 또는 위력에 의한 간음죄라 하여도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 위계 또는 위력에 의한 간음죄를 강간죄에 비하여 가볍게 처벌하는 것이 구체적인 경우에 있어서 오히려 불균형인 처벌결과를 가져올 염려가 없지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 비난가능성의 정도가 여자 청소년을 강간한 자에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없으므로, 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5868 판결 참조).

위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심이 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들에 비추어, 피고인이 위력을 사용하여 피해자의 자유의사에 반하여 피해자를 간음하였다고 인정된다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 위력의 개념에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니하며, 기록상 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 보이지도 아니한다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

4. 대법원 2007.7.27. 선고 2005도2994 판결

【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에 대한 준강간등)】 [집55(2)형,811;공2007.9.1.(281),1428]

【판시사항】

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조에 정한 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’의 의미 및 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부의 판단 기준

[2] 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4-8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 본 사례

【판결요지】

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정하고 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.

[2] 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4～8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】 [1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 / [2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 황대연

【원심판결】 부산고법 2005. 4. 20. 선고 2004노315 판결

【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】  상고이유를 판단한다.

1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다.

2. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 공소사실과 같이 피해자가 정신상의 장애가 있음을 알고 피해자를 아무도 없는 야산으로 데리고 가거나 피해자의 집에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자를 강제로 바닥에 눕히고 바지와 팬티를 벗긴 다음 8회에 걸쳐 간음한 사실, 피해자는 정신지체를 가진 장애여성으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고 특히 비일상적인 문제 상황에서 자신의 의사를 분명하게 표현하고 이를 해결하는 능력이 뚜렷하게 낮았던 사실, 피해자와 같은 정신지체를 가진 사람들은 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게는 위압감을 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하는 경향을 보이는 사실, 피고인은 위와 같이 피해자를 간음함에 있어서 별다른 폭행이나 협박 수단을 사용하지 아니하였고, 피해자는 피고인의 이 사건 각 간음행위에 대해 단순히 하지 말라고 말하거나 피고인을 한번 밀어내거나 혹은 피고인에 의해 바지와 팬티가 벗겨지는 것을 막기 위해 바지와 팬티를 붙잡고 있었을 뿐이었던 사실, 한편 피해자는 그 모(모) 및 작은오빠와 함께 피고인 소유의 2층 건물의 1층에 전세로 입주하여 거주하고 있었는데 그 모(모)가 피고인과 내연의 관계를 유지하고 있어 피고인이 피해자의 주거에서 동거하다시피 한 사실, 피고인은 평소 피해자의 모(모)에게 심한 폭력을 행사하였고 피해자의 작은오빠에게도 부(부)처럼 행동하면서 폭력을 행사하곤 한 사실, 피해자는 피고인이 평소 자신의 모(모)나 작은오빠에게 폭력을 행사는 것을 보았기에 피고인의 성행위 요구를 거부하면 자신에게도 그와 같이 폭력을 행사할 것으로 생각되어 겁을 먹고 거부하지 못하였다고 진술하고 있는 사실, 피해자의 부(부)는 피해자의 모(모)와의 불화로 거주지에서 멀리 떨어진 서울에서 별거상태에 있었고, 큰오빠도 거주지에서 멀리 떨어져 별거하고 있어 연락이 자유롭지 아니한 상태에 있었던 사실, 공소사실 제1항 범행은 아무도 없는 야산의 묘지 부근에서 이루어졌고, 공소사실 제2항, 제3항 범행은 피해자가 공소사실 제1항 범행으로 인하여 임신을 하여 낙태를 한 후 그 모(모)에게 피고인의 위 범행을 알려 도움을 청하였음에도 피해자의 모(모)와 피고인 사이에 잠시의 언쟁이 있다가 곧바로 종전의 관계로 돌아가 버리는 등 별다른 도움이 되지 못한 상태에서 이루어진 사실, 공소사실 제4항 내지 제8항 범행은 피해자의 작은오빠는 가출하고, 피해자의 모(모)도 업무관계로 장기간 집을 비워 피해자 혼자서 거주하고 있는 상태에서 이루어진 사실 등을 알 수 있다.

앞에서 본 법리 및 위 사실관계에서 나타난 피해자의 지적능력이나 문제해결능력, 정신지체 장애를 가진 사람들의 특성, 피고인의 이 사건 각 간음행위 당시 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그리고 이 사건 각 간음행위가 이루어질 무렵의 피해자를 둘러싼 제반 환경 등에 비추어 보면, 피해자는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 그 거부 또는 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 할 것이어서 성폭법 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’에 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피해자가 정신상의 장애로 ‘항거불능인 상태’에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 성폭법 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

5. 대법원 2006.1.12. 선고 2005도8427 판결

【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등){인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)}·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등){인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)}·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)】

【판시사항】

[1] 사실상의 양자의 양부가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하는지 여부(적극)

[2] 처가 있는 자가 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 입양의 효력

[3] 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는 같은 법 제7조 제1항의 ‘친족’에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다.

[2] 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.

[3] 피고인이 피해자의 생모의 동의를 얻어 피해자를 입양할 의사로 데려왔으나 자신의 처의 동의 없이 피해자를 자신과 처 사이의 친생자로 출생신고를 한 경우, 피고인은 친생자출생신고 전에는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하고, 친생자출생신고 후에는 같은 법 제7조 제1항의 ‘친족’에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제1항, 제5항 / [2] 민법 제874조 제1항, 제878조, 제883조 제1호, 제884조 제1호 / [3] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제1항, 제5항

【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결(공1996상, 1179) / [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결(공1977, 10219), 대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결(공1988, 593), 대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결(공1998하, 1760), 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결(공2001하, 2073)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김재식

【원심판결】 서울고법 2005. 10. 18. 선고 2005노1333 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】

1. 원심은, 이 사건 피해자가 1988년생으로 어린 나이이기는 하나, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하며, 상황의 설명에 일관성이 있고, 진술 태도가 진지하고 표현에 과장이 없어 그 진술에 신빙성이 있다고 판단한 다음, 위와 같은 피해자의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술을 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다 (대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결 등 참조).

그리고 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 등 참조), 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다 고 함이 대법원의 견해(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 등 참조)인 만큼 이 경우에도 역시 위와 마찬가지의 법리에 따라야 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인은 2000. 4. 11. 조선족인 피해자와 사이에 피고인이 피해자의 교육을 지원하고, 피해자는 결혼한 후에도 피고인의 사망시까지 피고인과 함께 살며 피고인은 사망시 재산의 30%와 함께 살던 집을 피해자에게 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고인은 2000. 9. 16. 피해자를 중국에서 우리나라로 데려온 후 피고인의 집에서 함께 생활하면서 피해자에게 생활비와 교육비를 지원하였고, 2002. 4. 9.에는 피해자를 자신과 처 공소외 1 사이의 친생자로 출생신고까지 한 사실, 피해자의 모인 공소외 2는 법정대리인으로서 위 약정 및 출생신고에 동의한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 입양의 합의를 포함하여 입양의 실질적 요건을 모두 갖추고 있었던 것으로 보이고, 다만 피고인이 처인 공소외 1과 상의 없이 혼자만의 의사로 친생자출생신고를 한 것은 사실이나 공소외 1의 취소 청구에 의하여 취소가 이루어지지 않은 이상 피고인과 피해자 사이의 입양은 유효하다고 할 것이다.

따라서 원심이 피고인이 원심 판시 제1항 및 제2항의 각 범행 당시 피해자의 사실상의 양부로서 법 제7조 제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에, 판시 제3항의 각 범행 당시 피해자의 양부로서 법 제7조 제1항 소정의 ‘친족’에 각 해당한다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 법 제7조 제5항의 해석 또는 입양의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

제2편 基礎理論

I. 총설

1. 의의, 보호법익

① 의의: 개인의 性的 자유를 침해함으로써 성립하는 범죄

舊法上 貞操에 관한 죄를 고침(情操란 특정한 사람하고만 성행위를 하라고 하는 사회적 요구이므로 이는 개인적 법익이라기보다는 사회적 법익에 속한다).

② 보호법익: 개인의 性的 自由(불법한 성적 침해로부터의 원하지 않는 성행위를 하지 않는다는 의미의 소극적 자유 보호)

③ 보호의 정도: 침해범

2. 강간과 추행의 죄의 구성요건체계

(1) 형법상 구성요건체계

① 학설 대립

㉠ 강제추행죄가 기본범죄이고, 강간죄가 가중적 구성요건이라는 설

㉡ 각각 독립범죄가 된다는 설

② 準强姦罪, 準强制醜行罪, 未成年者擬制强姦罪

③ 강간 등 치상죄, 강간 등 치사죄

④ 위계에 의한 간음죄, 업무상위력에 의한 간음죄, 혼인빙자간음죄

(2) 특별법: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 청소년의 성보호에 관한 법률

① 성폭력특별법: 일정한 형태의 강간죄, 강제추행죄 가중처벌, 非친고죄

㉠ 특수강간죄: 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 행함

㉡ 신체장애자에 대한 강간 및 강제추행죄

㉢ 업무상 위력에 의한 추행죄: 친고죄

㉣ 주거침입죄의 기수범, 야간주거침입죄, 특수절도죄의 기수 또는 미수범, 특수강도죄의 기수 또는 미수범이 강간죄를 범하면 형벌 가중.

㉤ 전화/우편/컴퓨터 등 통신매체를 이용한 음란죄

㉥ 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 대한 카메라이용촬영죄

② 청소년성보호법: 19세 미만의 청소년에 대한 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행죄, 위계/위력에 의한 간음 및 추행죄 가중처벌, 非친고죄, 신상공개제도

							강간과 추행의죄
	준강간죄(§299)			강간죄(§297)											강제추행죄(§298)								준강제추행죄 (§299)
	미성년자 의제강간죄 (§305)																						미성년자의제강제 추행죄(§305)
			결과적 가중
							미성년자등간음죄 (§302)
							업무상위력에 의한 간음죄(§303①)											결과적 가중
							피구금부녀간음죄 (§303②)
							혼인빙자간음죄 (§304)
							강간등 상해․치상죄(§301)
							강간등 살해․치사죄 (§301의2)
	미수범:§297~§299

II. 强姦罪

제297조 [강간] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조 [미수범] 전3조의 미수범은 처벌한다.

제306조 [친고죄] 제297조 내지 제302조와 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

1. 의의, 보호법익

① 의의: 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄. 결합범. 친고죄.

② 보호법익: 성적 자기결정권(성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 자기결정권)

③ 보호정도: 침해범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

① 주체: 원칙적으로 남자지만, 여성도 간접정범이나 공동정범의 형태로 행위주체 가능.

[Tip] 판례 - 특수강간죄의 주체 (대판 1998. 2. 27, 97도1757)

<사건개요〉 丁女는 친구인 丙女의 연락을 받고 甲과 乙을 만나 甲의 집에서 함께 술을 마시며 놀게 되었는데, 甲이 丁女에게 성교를 요구하면서 뺨을 때리고 옷을 벗기려고 하였으나 丁女가 거절하며 집 밖을 나가버리자, 乙은 丁女를 쫓아가 발로 丁女의 배와 등을 1회씩 차면서 “왜 안 대 주느냐, 내가 여자라면 대 주겠다.”고 말하였다. 이에 丁女는 집에 돌아가기를 단념하고 乙을 따라 甲이 있는 방으로 돌아왔고, 丙女는 손바닥으로 丁女의 뺨을 몇 대 때린 다음 乙과 함께 옆방으로 돌아갔다. 그 후 甲은 丁女를 간음하였다. 甲 ․ 乙과 죄책은?

〈판결요지〉 1. 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다.

2. 사실관계가 위와 같다면 甲․乙 및 丙女간에는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하였다고 할 것이고, 한편 乙이 甲에게 강간당하지 않으려고 도망가는 피해자를 붙잡아 甲과 성교를 할 것을 강요하면서 폭행을 하여 피해자로 하여금 도망가는 것을 단념하게 한 후 그녀를 甲이 있는 방으로 데려왔고, 丙女 역시 피해자에게 甲과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자를 폭행하였고, 甲이 피해자를 간음하는 동안 乙과 丙女가 바로 그 옆방에 있었던 이상 乙 및 丙女는 강간죄의 실행행위를 분담하였다 할 것이고 그 실행행위의 분담은 시간적으로나 공간적으로 甲과 협동관계에 있다고 보아야 할 것이다.

(2) 객체

① 부녀(기혼, 미혼, 성년, 미성년, 음행상습, 성관계, 性能力 여부 불문)

㉠ 13세미만의 부녀를 폭력으로 강간하면 이 죄가 성립.

㉡ 19세미만의 여자청소년을 강간하면 청소년성보호법에 의해 가중처벌

㉢ 남자는 본죄의 객체가 될 수 없으므로 남성을 강간하면 강제추행죄

㉣ 판례는 본죄의 객체를 부녀에 한정한 것이 위헌이 아니라고 판시(大判 67도1).

[Tip] Tip(大判 1967. 2. 28, 67도1)

형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적 견지에서 피해자인 부녀를 보호하려는 것이고, 이로 인하여 일반 사회관념상 합리적인 근거 없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없으므로 평등원칙에 반하지 않는다.

② 부부강간

㉠ 부부 사이의 강간 불성립(통설, 판례). 그러나 입법 추진중.

㉡ 최근 부부 사이의 강제추행에 대하여는 유죄를 인정한 하급심판례(서울고법 2004. 8. 20, 2003고합1178)가 있다.

③ 성전환자: 성전환자에 대한 강간 성립에 대하여 판례는 부정하고 있으나, 최근에는 피해자가 비록 호적상으로는 남성이지만 스스로 신체적․정신적으로 여성으로 생각하고 있고, 가해자 역시 강간의사로 행위하였다면 강간죄가 성립한다는 견해 등장.

[Tip] 동성 사이의 강간

이에 대하여는 우리 형법상 부녀로 한정하고 있기 때문에 객체가 되지 못하나, 미국에서는 행위객체를 중성화하는 경향이 있음에 주목(People v. Liverta, NY 1984).

[Tip] 처의 강간죄의 객체 여부 (대판 1970. 3. 10, 70도29)

처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄로 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하하였다면 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설령 남편이 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립하지 아니한다.

[Tip] 성전환자의 강간죄 객체 여부(대판1996. 6. 11, 96도791)

〈판결요지〉 피고인이 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 性귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내․외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소의 성염색체의 구성이나 본래의 내․외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환수술을 한 경우, 시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 사회통념상 여자로 볼 수 없다.

〈평석〉 여성으로 성전환수술을 받은 피해자를 강간한 사안이다. 피해자(1958년 8월 3일생)는 남자중학교를 졸업하고 위와 같은 이유로 1989년경부터 여장 남자로 행세를 하여 오다가 1991년 일본에 건너가 성전환수술을 받은 자인데, 1심, 2심, 3심 모두 성염색체의 구조, 신체의 외관, 개인적인 성역할, 일반인의 평가나 태도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 위와 같이 판단하였다. 동 판결에 대해 김일수 교수는 성범죄의 피해자 및 성범죄 보호법익의 관점에서 성전환여성과 타고난 여성 사이를 구별해야 할 합리적인 이유는 발견되지 않으므로 판례가 부당하다고 평가하고 있다.(김일수, 형법각론: 132면)

[Tip] 성전환자에 대한 강간죄 성립 여부 - 최근 판례(대법 2009. 9. 10, 2009도3580)

신씨는 지난해 8월 부산의 한 가정집에 침입해 현금 10만원을 훔친 다음 부엌칼로 성전환자인 박모(59)씨를 위협해 강간한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "피해자는 초등학교 취학 전부터 여성으로서의 성적 정체성을 갖고 살아왔으며 일정기간 심리치료와 관찰을 통해 성전환증이라는 확진을 받고 성정환 수술을 받았고, 여성으로서의 확고부동한 성정체성을 보유하고 있는 등 성적 자기결정권을 가진 부녀에 해당한다"며 강간죄를 유죄로 인정했다. 그러나 공소사실 중 특수강도 혐의에 대해서는 무죄를 선고하고 절도죄만 유죄로 인정해 신씨에게 징역 3년에 집행유예 4년 및 사회봉사명령 120시간을 선고했다. 한편 대법원은 지난 96년 성전환한 여성을 납치해 강간한 혐의로 기소된 김모씨 등 일당 2명에 대해 강간죄가 아닌 강제추행죄를 적용했었다. 피해자가 비록 여성으로서의 외관을 가지고 있지만 성염색체가 남성이고, 여성으로서의 생식능력이 없다는 이유에서였다. 2009년 9월 10일 열린 상고심(2009도3580)에서는 징역 3년에 집행유예 4년 및 사회봉사명령 120시간을 선고한 원심을 확정했다.

【판결요지】

[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.

[2] 성전환증을 가진 사람의 경우에도 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가된다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라, 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다. 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다.

[3] 성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적·사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다고 한 사례.

(3) 행위: 폭행 ․ 협박으로 부녀를 강간

1) 폭행 ․ 협박

① 폭행이란 유형력의 행사를 요소로 하고, 협박은 공포심을 일으킬 만한 해악의 고지를 의미. 폭행은 상대방의 반항을 완전히 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 반항을 현저하게 곤란하게 하는 것도 포함(최협의의 폭행: 통설, 판례).

[Tip] 판례 - 강간죄의 폭행 ․ 협박 (대판 1991. 5. 28, 91도546)

피고인과 피해자가 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고받을 정도까지 되었고 당초 간음을 시도한 방에서 피해자가 “여기는 죽은 시어머니를 위한 祭廳 방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌받는다”고 말하여 안방으로 장소를 옮기게 된 사정 등으로 미루어 본다면 강간피고사건의 피해자에게 가한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기는 어렵다.

② 그러나 보호법익을 성적 자기결정권으로 본다면 폭행의 정도는 협의의 정도로도 충분하다는 소수설이 제기되고 있다. 즉, 협의의 폭행/협박으로서 그 대소강약은 불문한다는 입장이다. 왜냐하면 반항의 유무로 강간죄의 성립을 정한다면 자칫 피해자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 경우가 많기 때문이다(소수설).

③ 하지만 다수설의 입장이 더 타당하다는 견해가 지배적이다. 왜냐하면 강간죄는 피해자의 진술에 의존하는 경우가 대부분이고, 성행위 자체가 유형력의 행사를 포함하고 있는데 그 대소강약을 불문하게 되면 강간죄의 성립범위가 너무 넓어지게 되며, 부녀가 강간당하는 것은 항거불가능의 폭행이나 협박이 있기 때문이고, 소송절차에서 피해자에게 불리하게 되는 것은 소송절차를 개선하면 된다는 주장을 한다.

[Tip] 대판 2004. 6. 25, 2004도2611: 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 강간죄의 성립을 부정한 사례.

① 사건개요: 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 6.경 인터넷 채팅사이트인 '버디버디'를 통하여 피해자 공소외 1(여, 14세)를 알게 된 것을 기화로, (1) 2004. 1. 18. 03:00경 서울 중랑구 면목동 소재 비디오방에서 위 피해자와 함께 영화를 보다가 순간적으로 욕정을 일으켜 '야, 우리 하자.'고 말하면서 그 곳 소파에 누워 있던 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 바지와 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하고, (2) 같은 날 13:00경 서울 동대문구 용두동 (번지생략) 소재 피고인이 근무하는 '(상호생략)' 회사 숙직실에서 그 곳에 누워있던 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 '하자'고 말하면서 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하였다."

② 판결요지: 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

③ 폭행․협박의 대상은 “사람의 신체”에 대한 것일 필요는 없고, 사람에 대한 것이면 족하다. 또 제3자에 대한 폭행․협박을 가하여 부녀에게 성행위를 강요하게 하는 경우도 가능하다.

④ 약물 등을 먹인 경우

㉠ 다수설은 이 경우 폭행(절대적 폭력)이라고 해석하지만,

㉡ 소수설은 우리 법이 폭행과 상해를 엄격히 구분하고 있으므로 수면제나 최음제 등을 영양제로 속이고 먹게 한 후 강간하면 상해죄와 準强姦罪가 성립한다고 한다.

2) 강간: 폭행 또는 협박을 하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 부녀를 간음하는 것.

① 간음이란 남성의 성기를 여성의 성기에 삽입하는 것(기수시기: 삽입설). 그 외의 행위는 강제추행에 해당.

② 폭행이나 협박과 간음 사이에는 인과관계 필요.

(4) 실행의 착수, 기수시기

① 실행의 착수: 폭행, 협박을 개시한 때

② 기수시기: 성기를 삽입한 때

[Tip] 대판 1990.5.25,90도607: 강간죄의 실행의 착수시기(강간미수 사건)

〈사건개요〉 甲은 야간 (02:50)에 자기의 사촌여동생인 乙(18세)을 강간할 목적으로 乙의 집 담을 넘어 침입한 후 안방으로 들어가, 자고 있던 乙의 가슴과 엉덩이를 만지면서 乙을 강간하려 하였으나, 乙이 고함을 치자 도망감으로써 그 목적을 이루지 못하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 무죄(형법 제297조, 제300조, 제25조)

〈판결요지〉 강간죄의 실행에 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 하므로 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어 가 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도한 것만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 할 수 없다.

〈판례해설〉 형법 제297조 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄로서, 부녀를 간음하기 위하여 폭행․협박을 개시한때 실행의 착수가 인정된다. 물론 이때의 폭행․협박은 최협의의 폭행․협박을 의미한다. 따라서 본 사안의 경우 아직은 강간의 수단으로 피해자의 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기에는 어렵다.

〈Tip〉관련판례

1. 대판 1991. 4. 9, 91도288: 피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간죄의 착수가 있었다고 할 것이다.

2. 대판 2000. 6. 9, 2000도1253: 피고인이 술이 취한 상태에서 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채 일어나지 못하게 하고 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 하자 피해자는 이를 뿌리치고 동생 방으로 건너갔다. 당시 피고인이 술에 많이 취해 있어 피해자가 피고인의 폭행을 쉽게 뿌리칠 수 있는 경우라도, 판례는 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로, 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. … 당시 피고인이 술에 많이 취해 있어 피해자가 피고인을 뿌리쳤다 하더라도 그러한 사정은 피고인이 사실상 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하지 못하여 강간의 실행행위를 종료하지 못한 것에 불과한 것이지 강간죄의 실행에 착수하였다고 판단하는데 장애가 되지 아니한다고 판시하였다.

3. 대판 2000. 8. 18, 2000도1914: 피고인이 피해자를 여관방으로 유인하여 방문을 걸어 잠근 후 “조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐”고 말하면서 성교할 것을 요구한 사안에서, 판례는 이 정도로는 이미 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 것으로 인정하여 강간죄의 실행의 착수를 인정했다.

4. 대판 2000. 1. 14, 99도5187: 準强姦罪의 실행의 착수를 인정한 사안

피고인이 잠을 자는 피해자의 바지와 팬티를 내리고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음 가슴, 음부 등을 만지고 자신의 바지를 아래로 내린 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려다가 잠에서 깬 피해자가 이를 거부하자 간음행위를 포기한 사안에서 판례는, 準强姦罪의 실행의 착수를 인정하여 미수가 된다고 판시했다.

(5) 죄수

① 폭행, 협박은 강간죄에 흡수(포괄일죄).

② 강간죄와 강제추행죄는 특별관계이므로 강간죄가 성립하면 강제추행죄는 불성립(법조경합).

③ 동일한 폭행, 협박으로 수회 간음하면 단순일죄. 그러나 판례는 강간의 장소와 시간을 달리하였다면 실체적 경합범이 된다고 판시(大判 1984. 6. 12, 87도694).

[Tip] 관련판례

① 대판 2002. 9. 3, 2002도2581: 피해자를 1회 간음하고 200미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 때에도 피해자의 의사 및 그 범행시각과 장소로 보아 두 번째의 간음행위가 처음 행위의 계속으로 볼 수 있으면 단순일죄가 성립한다....

② 대판: 1987. 5. 12, 87도694: 피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후 약 1시간 후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다.

④ 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우: 판례는 상상적 경합설, 일부 학설은 실체적 경합설, 강간죄 흡수설.

⑤ 타인의 주거에 침입하여 강간한 경우: 판례는 실체적 경합설, 일부 학설은 상상적 경합설 또는 강간죄 흡수설.

⑥ 2인 이상이 합동하여 강간죄를 범하면 성폭력특별법상 특수강간죄 성립

⑦ 폭행/협박만을 공동으로 하였어도 강간죄의 공동정범 성립.

[Tip] 대판 1984. 6. 12, 84도780

피고인과 공소외(갑)이 공모하여 (갑)이 피해자를 강간하고 있는 동안 동 피해자가 반항하지 못하도록 그의 입을 손으로 틀어막고 주먹으로 얼굴을 2회 때렸다면 피고인은 강간죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.

(6) 親告罪

① 강간수단인 폭행, 협박에 대해 고소한 경우에도 그 효력은 강간 전체에 미친다.

② 강간죄로 고소하지 않거나 고소를 취소하면 폭행/협박만에 대해 고소할 수 없다.

③ 성폭력특별법상 특수강간죄는 非親告罪

④ 청소년성보호법상 19세미만 여자청소년에 대한 강간죄는 친고죄(판례)

[Tip] 대판 2001. 6. 15, 2001도1017

형법 제302조는 "미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이상의 징역에 처한다."라고, 형법 제306조는 "제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 각 규정하고 있음에 반하여 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조는 "① 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ④ 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 미수범은 처벌한다."라고만 규정할 뿐 고소에 관한 규정을 전혀 두지 아니하고 있기는 하나 위 법률 제10조가 위 형법상의 죄에 대하여 가중처벌하는 규정일 뿐 그 구성요건을 형법규정과 달리하지 아니하고 있는 점, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 "제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있으나, 청소년의 성보호에 관한 법률에는 친고죄 여부에 대한 명시적 규정이 없으므로 위 법 제10조 위반죄를 친고죄라고 해석하는 것이 죄형법정주의의 원칙과 "이 법을 해석·적용함에 있어서는 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."고 규정한 청소년의 성보호에 관한 법률 제3조의 취지에도 부합하는 점, 청소년의 성보호에 관한 법률의 제정취지는 청소년의 보호에 있는데 위 법 제10조를 비친고죄로 해석하여 성폭행을 당한 모든 청소년을 그의 의사에 불구하고 조사를 하게 되면 오히려 청소년의 보호에 역행하게 될 여지도 있게 되는 점 등에 비추어 보면 위 법률 제10조 위반죄에 대하여도 형법 제306조가 적용된다.

(7) 특별형법: 성폭력특별법상의 특수강도강간죄, 특수강간죄

① 성폭력특별법 5 ① 야간주거침입절도, 특수절도가 강간하면 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역. 특수강도가 강간하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역.

② 동법 6 ① “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.” (非親告罪).

③ 동법 9 ① 위의 방법으로 사람을 치사하면 무기 또는 10년 이상의 징역, 치상하면 무기 또는 7년 이상의 징역.

④ 특강법 3 “특별한 누범가중” - 위의 범죄자가 형집행종료 또는 면제후 3년안에 특정강력범죄를 범하면 그 죄에 정한 형의 장단기 모두 2배까지 가중.

(2) 주관적 구성요건: 폭행 또는 협박으로 부녀를 그 의사에 반하여 간음한다는 인식과 인용

III. 强制醜行罪(298)

제298조 [강제추행] 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제300조 [미수범] 전3조의 미수범은 처벌한다.

제306조 [친고죄] 제297조 내지 제302조와 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

1. 의의, 성격

① 의의: 폭력 또는 협박으로 사람을 추행함으로써 성립하는 범죄

② 非신분범, 친고죄

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

① 주체: 제한 없음.

② 객체: 여자뿐만 아니라 남자도 대상(남녀노소 불문).

③ 폭행 또는 협박: 폭행/협박의 개념에 대해 강간죄와 같다고 보나 정도에 대해서는 견해 대립

㉠ 강간죄와 같은 정도로 해석하는 견해

㉡ 이 죄의 법정형이 벌금형까지 규정되어 있는 것에 비추어 강간죄의 폭행/협박과 폭행죄/협박죄의 그것의 중간 정도, 즉 일반사람으로 하여금 항거에 곤란을 느끼게 할 정도 또는 상대방의 의사에 반하는 정도면 족하다는 견해

[Tip] 대판 1994. 8. 23, 94도630: 강제추행죄의 폭행 ․ 협박의 정도(상하의 강제탈의 사건)

<사건개요〉 甲은 乙女의 방안에서 갑자기 乙의 상의를 걷어 올려 유방을 만지고 하의를 끄집어 내렸다.

<죄명 및 참조조문〉 강제추행죄(형법 제298조)

〈판결요지〉 강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박을 한다 함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

〈판례해설〉 형법 제298조 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 사람에 대하여 추행함으로서 성립하는 범죄로서, 폭행 ․ 협박은 추행의 수단이 된다. 문제는 본죄의 폭행, 협박의 정도와 강간죄의 폭행․협박의 정도와의 관계이다. 다수설은 강간이나 강제추행죄에 있어서 폭행이나 협박의 정도는 동일한 것으로 보고 있으나, 대법원은 강제추행죄에 있어서 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하고 있다. 즉 판례는 강간의 경우보다 강제추행죄의 경우의 폭행이나 협박의 정도를 낮추어 보고 있다.

판례의 취지는 본죄의 법정형이 강간죄에 비하여 가벼우며 선택형으로서 벌금형이 가능하다는 점에 근거하고 있으나 이것은 강제추행죄의 폭행, 협박의 정도가 강간죄의 폭행․협박의 정도보다 낮기 때문이 아니라, 강간죄는 현실적으로 성적 자유의 자기결정권이 침해되는 것이고 강제추행죄는 간음을 수반하지 않으므로 결과적인 측면에서 경하기 때문으로 보아야 한다.(이재상) 따라서 본죄의 폭행․협박은 강간죄에 있어서와 같이 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 할 정도에 이를 것을 요한다고 해석함이 타당하다.

④ 醜行

㉠ 상대방의 성적 자유를 침해하며, 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심, 혐오감정을 불러일으키는 일체의 행위.

㉡ 성적 만족을 위한 경향이나 목적이 없어도 성립(다수설)

㉢ 옷 위로 性器나 乳房을 만지는 행위 등 추행은 성적으로 중대성이 있는 육체적 접촉이 있어야 한다. 따라서 통상의 키스나 포옹 등은 추행이 아니다.

[Tip] Tip - 강제추행에 해당하는 사례

① 대법원 2008.4.10. 선고 2007도9487 판결【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에 의한 강간 등)·상해】: 양부가 취중에 10세의 입양한 딸과 잠을 자다가 다리로 딸의 몸을 누르면서 엉덩이와 가슴을 만진 사안에서, 강제추행죄를 인정한 사례

② 대법원 2008.3.13. 선고 2007도10050 판결【강제추행·강제추행방조(인정된 죄명:강제추행)】: 골프장 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도, 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사안에서 강제추행죄를 인정한 사례

③ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결【강제추행{인정된 죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력 등에 의한 추행)}】: 병원 응급실에서 당직 근무를 하던 의사가 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원한 여성 환자들의 바지와 속옷을 내리고 음부 윗부분을 진료행위를 가장하여 수회 누른 행위가 업무상 위력 등에 의한 추행에 해당한다고 한 사례

④ 대판 1996. 11. 22, 96도1395: 피해자(여, 8세)를 침대 위에 눕혀놓고 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣고 만지는 것

⑤ 대판 1989. 8. 8, 89도358: 귀가 중인 여자에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 음부를 만지며 반항하는 피해자의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 하는 것

⑥ 대판 1986. 6. 10, 85도2761: 피해자에게 내가 너를 좋아한다면서 양손으로 동인의 어깨를 껴안아 항거불능케 한 뒤 강제로 유방을 만지고 다시 음부와 허벅다리를 더듬고 입술을 2회 맞추는 행위

(2) 주관적 구성요건

① 폭행, 협박에 대한 고의와 추행에 대한 고의

② 성적 만족을 위한 경향이나 목적은 不要(다수설)

3. 미수범 처벌, 친고죄

4. 특별형법: 성폭력특별법

① 야간주거침입절도, 특별절도가 강제추행하면 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역(5 ①)

② 특수강도가 강제추행하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역(5 ②)

③ 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강제추행하면 3년 이상의 유기징역(6 ②)

④ 공중밀집장소에서의 추행(대중교통수단, 공연/집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다): 폭행이나 협박 불필요.

III. 準强姦罪 ․ 準强制醜行罪(299)

제299조 [準强姦, 準强制醜行] 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.

제300조 [미수범] 전3조의 미수범은 처벌한다.

제306조 [친고죄] 제297조 내지 제302조와 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

1. 의의, 성격

① 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여(폭력이나 협박이 없어도 성립) 간음이나 추행하는 범죄

② 성적 저항의사를 제대로 표명할 수 없는 자의 性的 자기결정권의 保護

2. 구성요건

(1) 행위주체: 제한 없음.

(2) 행위객체: 사람

① 心神喪失

㉠ 심신상실이란 心神障碍로 인해 사물의 변별능력 또는 의사결정능력이 없는 것.

㉡ 본조의 심신상실은 형법 10조의 심신상실보다 넓은 개념이기 때문에 생물학적으로 사물변별, 의사결정능력이 없는 자뿐만 아니라 일시적으로 의식장애에 빠진 사람(탈진, 무의식, 명정)도 해당된다(다수설, 판례).

㉢ 심신미약자는 302조 처벌.

② 항거불능

㉠ 항거불능은 육체적(수면중) ․ 심리적(의사의 진찰 중) 반항할 수 없는 경우로 원인은 불문.

㉡ 몸이 묶여 있거나, 육체적 질병으로 도망하지 못하거나, 의사가 진찰중이거나, 자포자기에 빠져 있는 경우 등

[Tip] 대판 2000. 2. 25, 98도4355

피해자는 안방에서 잠을 자고 있던 중 피고인이 안방에 들어오자 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알고 불을 끄라고 말하였고, 피고인이 자신을 애무할 때 누구냐고 물었으며, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리 하라고 말한 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 이 사건 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다

(3) 행위

① 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행하는 것

② 행위자자 약물 등으로 피해자에게 이런 상태를 야기시켜 강간/추행하면 강간죄/강제추행죄가 성립(다수설). 소수설은 상해죄와 準강제추행으로 해석.

[Tip] 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결【준강간미수】

피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 본 사례.

(4) 미수범 처벌, 친고죄, 특별형법가중(성폭력특별법 5, 6)

IV. 强姦等傷害․致傷罪(301)

제301조 [강간 등 상해 ․ 치상] 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 강간/강제추행을 하면서 상대방에게 고의로 상해를 입히거나 과실로 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄

② 강간상해죄는 결합범, 강간치상죄는 진정 결과적 가중범

2. 구성요건

(1) 주체: 강간죄, 강간추행죄, 준강간죄, 준강제추행죄를 범한 자, 미성년자의제강간/추행죄의 주체 포함. 기수는 물론 미수에 그친 경우에도 성립

(2) 상해의 결과 발생: 상해는 강간이나 강제추행의 수단으로 사용한 폭행은 물론, 이에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함.

① 상해의 판단기준: 신체의 완전성

[Tip] 대법원의 판단기준

1. 일상적으로 흔히 발생하는 상처인가(일상성)

2. 치료받을 필요가 없고 자연치유되는 상처인가(치유필요성)

3. 일상생활에 장애를 초래하는 상처인가(생활기능장애성)

② 상해인정과 불인정 사례

㉠ 상해 인정: 처녀막파열, 수면장애․식용감퇴 등의 기능장애, 히스테리증상, 0.1cm 정도의 회음부찰과상, 전치 1주 정도의 좌둔부찰과상, 음부가 찢어져 피가 나고 1주일 동안의 통증, 얼굴 가격으로 코피가 나고 콧등이 부어오름.

㉡ 상해 불인정: 강간과정에서 손바닥에 2cm 정도 긁힌 상처가 남, 양어깨의 근육통, 음모를 1회용 면도칼로 일부 깍은 것, 좌측 어깨를 입을 빨아 생긴 반상출혈상 등

③ 인과관계 필요 - 상해의 예견가능성이 있을 것.

[Tip] 강간치상 등

1. 대판 1990.10.23, 90도1990: 처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당한다.

2. 대판 1999.1.26, 98도3732: 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다고 보아야 하므로, 강간행위로 인하여 피해자가 6개월간의 정신과 치료를 요하는 특수한 정신과적 증상(외상 후 스트레스장애에 해당하는 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실 등)을 보였다면 강간치상죄에 해당한다.

3. 대판 2000.2.11, 99도4794: 피해자가 강제추행 과정에서 가해자로부터 왼쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약10일간의 치료를 요하는 좌상을 입고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 경우, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 것이어서 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 해당한다.

4. 대판 1997. 9. 5, 97도1725: 피고인이 범행 당시 양쪽 손으로 피해자의 팔을 붙잡아 내리 누르고 비틀었으며 엄지와 검지손가락을 약 10초간 피해자의 목을 내리 눌러 피해자에게 頸椎部挫傷과 우측주관절부염좌상이 발생하였다면 이러한 상처로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것은 아니라고 볼 수 없으므로 이는 강간치상죄에서의 상해에 해당한다.

5. 대판 1996. 11.12, 96도1395: 미성년자의제강제추행치상죄의 경우는 상해의 범위를 비교적 넓게 인정하는 것이 판례의 입장이다. 즉 피해자의 외음부에 약간의 發赤과 경도의 염증이 수반된 정도의 외음부염증이 발생한 경우

6. 대판 1990.4.13, 90도154: 질 내에 손가락을 넣어 생긴 전치 2일의 皮下溢血瘢만으로도 미성년자의제강간추행치상죄의 상해에 해당한다고 판시하고 있다.

7. 대판 2000,3.23, 99도3099: 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외무에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다. 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적․감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다

(3) 공범관계

① 강간 등의 죄의 공동정범 중 1인이 강간 등의 실행행위를 하는 도중에 상해의 고의를 가지고 상해의 결과가 발생한 경우 다른 공동자도 이 죄의 공동정범이 될 수 있다. 다만 다른 공동자에게는 상해에 대한 예견가능성이 있어야 한다.

[Tip] 대법원 1984.2.14. 선고 83도3120 판결【강간치상】

공동정범의 경우에 공모자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중 수인을 통하여 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고, 이와 같이 공모한 후 공범자중의 1인이 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행한 공모자가 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것이며, 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없다.

(4) 죄수 등

① 강간으로 피해자를 상해에 이르게 한 후 다시 살인의 고의로 살해한 경우 강간치상죄와 살인죄의 경합범

② 강간치상의 범행을 한 자가 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 않고 도망친 경우 행위자에게는 보호의무를 인정할 수 없으므로 유기죄는 불성립하고 강간치상죄만 성립

[Tip] 관련판례

1. 대법원 1987.1.20. 선고 86도2360 판결【살인,강간치상】: 피해자를 2회 강간하여 2주간 치료를 요하는 질입구파열창을 입힌 자가 피해자에게 용서를 구하였으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자를 살해하여 위 범행을 은폐시키기로 마음먹고 철사줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 하였다면, 동인의 위와 같은 소위는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 된다.

2. 대법원 1980.6.24. 선고 80도726 판결【강간치상·중유기】: 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다.

V. 强姦等殺人 ․ 致死罪(301의2)

제301조의2 [강간등 살인․치사] 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

* 강간 등의 죄와 살인죄의 결합범, 결과적 가중범. 非親告罪

[Tip] 대판 1982.11.23, 82도1146: 강간치사죄의 결과발생과 인과관계 ()

〈사건개요〉 甲에 의하여 강간을 당한 乙은 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등으로 집에 돌아가 음독자살하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 강간죄(형법 제297조, 제301조의 2)

〈판결요지〉 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르는 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도, 그 자살행위가 바로 강간행위로 인하여 생긴 당연한 결과라고 볼 수는 없으므로 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다.

〈판례해설〉 형법 제301조의 2 강간치사죄는 강간 등의 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 함으로써 성립하는 강간죄에 대한 결과적 가중범이다. 따라서 기본행위(강간행위)와 중한 결과(사망) 사이에는 상당인과관계(판례) 또는 인과관계 및 객관적 귀속(다수설)이 인정되어야 하고 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 본 사안에서 대법원은 피고인 甲에 의하여 강간을 당한 피해자 乙이 집에 돌아가 음독자살하기에 이른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도, 그 자살행위가 바로 피고인 甲의 강간행위로 인하여 생긴 당연한 결과라고 불수는 없어 피고인 甲의 강간행위와 피해자 乙의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수 없다고 판시하였다. 그러나 인과관계와 객관적 귀속을 분리하는 다수설에 따르면 인과관계는 인정되지만, 결과적 가중범의 특유한 객관적 귀속의 척도인 직접성의 원칙이 충족될 수 없기 때문에 결과적 가중범이 성립할 수 없다는 결론에 이른다. 어느 견해에 의하든 甲에게는 강간죄(제297조)만 성립한다.

VI. 위계․위력에 의한 미성년자․심신미약자 간음․추행죄(302)

제302조 (미성년자등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 미성년자/심신미약자에 대하여 위계/위력으로써 간음/추행함으로써 성립하는 범죄

② 독립구성요건. 친고죄.

2. 구성요건

① 객체: 미성년자 또는 심신미약자

㉠ 미성년자: 20세 미만 13세 이상의 자

㉡ 심신미약자: 형법 제10조 제2항의 한정책임능력자와 동일 개념인가?

㉮ 양자를 같이 보는 견해

㉯ 양자를 다르게 보는 견해(타당): 이 죄의 심신미약자는 사물변별능력에 문제가 있는 자이지만, 한정책임능력자는 사물변별능력이 부족한 자뿐만 아니라 사물변별능력은 온전해도 의사결정능력이 부족한 자도 포함

② 행위: 위계/위력으로써 간음/추행하는 것

㉠ 위계는 간음행위 자체에 대한 착오를 의미. 따라서 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말을 하고 이에 속은 상대방과 간음행위를 하더라도 본죄가 성립되지 않는다(大判 2001. 12. 24, 2001도5074). 또 피해자에게 남자를 소개시켜준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음하는 경우에도 본죄 불성립(대판 2002. 7. 12, 2002도2029)

㉡ 위력이란 사람의 의사를 제압할 수 있는 유형․무형의 힘을 말하며 반드시 폭행이나 협박을 수단으로 할 필요는 없다.

VII. 업무상 위력등에 의한 간음죄(303 ①), 피구금부녀간음죄(303 ②)

제303조 (업무상위력등에 의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원의 벌금에 처한다.

② 법률에 의하여 구금된 부녀를 감호하는 자가 그 부녀를 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

1. 업무상 위력 등에 의한 간음죄

(1) 의의 및 보호법익

① 의의: 업무 등 자기의 보호나 감독을 받는 부녀를 위계 또는 위력으로써 간음하는 범죄

② 보호법익: 성적 의사결정의 자유. 親告罪

(2) 행위객체

① 업무, 고용 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀

② 판례는 미장원 여주인의 남편과 미장원의 피고용자 사이에 이 관계(사실상의 관계)를 인정(大判 1976. 2. 10, 74도1719)

[Tip] 대판 1976. 2. 7, 74도1519: 업무상 위력 등에 의한 간음죄의 객체

형법 제303조 1항 규정 중 “기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀”라 함은 사실상의 보호․감독 상황에 있는 부녀인 경우도 이에 포함되는 것으로 보는 것이 우리의 일반통념이나 실정 그리고 동 법조를 신설하여 동법조 규정상황하에 있는 부녀의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의 정신에 비추어 타당하다.

③ 19세 미만의 여자청소년에 대하여는 청소년성보호법 적용.

(3) 행위: 간음만 해당하고 추행인 경우에는 성폭력특별법에 해당

2. 피구금부녀간음죄

① 의의: 법률에 의해 구금된 부녀를 감호하는 자가 부녀를 간음하는 것

② 객체: 법률에 의해 구금된 부녀(체포나 구속된 피의자, 피고인, 수형자 등)

구금은 반드시 적법한 구금이 아니라 위법한 구금이라도 상관없다

③ 진정신분범, 親告罪

④ 부녀의 승낙이나 동의가 있어도 성립. 폭행이나 협박으로 간음한 경우에는 강간죄 성립.

⑤ 이 죄는 간음에만 해당하고, 추행을 한 경우 성폭력특별법 적용.

VIII.  婚姻憑藉등에 의한 간음죄(304) - 헌재에서 위헌판결

제304조 [혼인빙자등에 의한 간음] 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

① 음행의 상습 없는 부녀: 불특정 또는 다수인과 성생활을 하지 않는 성인의 부녀

② 憑藉: 간음할 당시에 상대방과 혼인(법률혼)할 의사가 없음에도 마치 있는 것처럼 거짓말을 하는 것. 판례는 간음 당시에는 혼인의사가 있었으나 간음 후 혼인할 생각이 없어진 경우에는 혼인을 빙자한 것이라고 할 수 없다고 판시(大判 2002. 9. 4, 2002도2994).

③ 기타 위계: 잠에서 덜 깬 부녀에게 자신이 남편이라고 속이고 간음한 경우.

④ 親告罪

⑤ 죄수

- 판례는 각 간음행위마다 1개의 죄가 성립한다고 하나, 침해법익과 범죄의사가 단일하다는 점에서 이는 부당하다. 따라서 包括一罪인 연속범으로 보아야 한다.

⑥ 최근 헌재에서 위헌판결을 받아 이 조항은 폐지됨

[Tip] 헌법재판소 2009.11.26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

【형법제304조위헌소원】

【판시사항】

형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌해야 할 이유가 없다. 다음 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다. 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 기초한 가부장적·도덕주의적 성 이데올로기를 강요하는 셈이 된다. 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.

결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고, 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하며, 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이며 일본, 독일, 프랑스 등에도 혼인빙자간음죄에 대한 처벌규정이 없는 점, 기타 국가 형벌로서의 처단기능의 약화, 형사처벌로 인한 부작용 대두의 점 등을 고려하면, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해의 최소성을 갖추지 못하였다.

이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격히 저하된 음행의 상습없는 부녀들만의 ‘성행위 동기의 착오의 보호’로서 그것이 침해되는 기본권보다 중대하다고는 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 상실하였다.

결국 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적절성 및 피해최소성을 갖추지 못하였고 법익의 균형성도 이루지 못하였으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 과잉제한하는 것으로 헌법에 위반된다.

_ 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 송두환의 합헌의견

이 사건 법률조항이 부녀만 보호대상으로 규정한 이유는 여자가 남자에 대하여 혼인을 빙자하는 경우에는 남자의 성적자기결정권이 침해될 가능성이 적다고 보았기 때문인데, 남녀는 신체구조가 다르고 성관계에 대한 윤리적·정서적 인식에도 차이가 있는 점을 고려하면, 이러한 입법자의 판단이 남녀를 불합리하게 차별하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 혼인빙자의 상대가 음행의 상습없는 부녀인 경우에는 음행의 상습 있는 부녀의 경우보다 혼인빙자로 인하여 기망에 빠져 정교에 응할 가능성이 크다고 본 것이므로, 음행의 상습 있는 부녀를 불합리하게 차별한다고 보기 어렵고, 가부장적 정조관념이나 부녀의 혼전 순결을 강요하는 것이라고 볼 수 없다.

_ 혼인을 빙자하여 부녀를 간음하는 행위는 자신만의 영역을 벗어나 다른 인격체의 법익을 침해하는 행위이기 때문에 자기결정권의 내재적 한계를 벗어나는 것이고, 따라서 이 사건 법률조항이 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 간음한 남자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼 수는 없다. 또한 남성이 혼인할 의사가 없으면서 혼인하겠다고 속이는 행위까지 헌법 제17조에 의하여 보호되는 사생활에 속한다고 할 수는 없으므로, 남자가 혼인빙자행위라는 부정한 수단을 사용한 이상, 상대방 부녀가 거짓을 알아차리지 못한 과실이 있다고 하여 혼인빙자 간음행위의 가벌성을 부정할 수 없다.

남자의 혼인빙자로 인하여 여자가 속아서 정교에 응하여 피해를 입었다고 고소하는 경우에는 사생활의 영역과 기본권의 내재적 한계를 벗어나 사회질서 침해의 문제로 표출된 것이므로, 이러한 단계에서는 사회질서 유지의 필요성이 당사자들의 사생활을 보호할 필요성보다 훨씬 크다. 또한 개인의 사생활이 타인의 법익을 침해할 경우에는 순전한 개인의 영역을 벗어나는 것이고 기본권의 내재적 한계를 벗어나는 것이기 때문에 그 한도에서 헌법 제17조의 보호범위를 벗어난다고 봄이 상당하므로, 남자가 혼인을 빙자하여 부녀를 간음한 행위를 처벌한다고 하여 법익균형이 잘못되었다고 볼 수 없다.

혼인빙자행위와 정교 동의 및 정교 사이에 인과관계가 인정되어 가벌성이 뚜렷한 경우만 처벌하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 평등의 원칙에 위반된다고도 보기 어렵다.

_ 재판관 송두환의 합헌의견에 대한 보충의견

이 사건 법률조항이 남녀간의 은밀한 사통 행위 자체를 처벌하는 조항이라면 모르되, 피해 부녀가 상대방의 위계, 기망에 의한 피해를 입고 상대방에 대한 조사 및 처벌을 적극적으로 요청(이 사건 죄는 친고죄이다)하는 경우를 남녀간의 내밀한 사사(私事)에 불과하다고 하여 국가가 개입해서는 안되는 영역이라고 할 수 없다.

우리 사회의 여성들 모두가 더 이상 헌법이나 법률의 보호와 배려를 필요로 하지 않게 되었다고는 볼 수 없고, 아직도 헌법이나 법률의 보호와 배려를 필요로 하는 소수의 여성들이 존재한다고 보는 이상, 이 사건 법률조항을 지금 시점에서 서둘러 폐기하여야 한다고 할 수는 없다.

이 사건 법률조항은 오직 남성이 여성을 쾌락의 대상으로 여겨 혼인의사도 없이 혼인빙자의 위계로써 기망하여 성관계를 편취하는 반사회적인 행위를 제재하는 것일 뿐인바, 이러한 점들을 무시하고 이 사건 법률조항이 남성의 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 한다면 이는 결과적으로 성관계에 관하여 위계, 기망, 편취의 자유를 인정하는 셈이 될 것이며, 이것이 부당함은 명백하다.

【심판대상조문】형법 제304조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

【참조조문】 헌법 제10조, 제17조, 제36조 제2항, 제37조 제2항, 형법 제302조, 제305조

【참조판례】 가. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바40등, 판례집 14-2, 390 / 나. 헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17등, 판례집 20-2상, 696

【전 문】

【청 구 인】 임○연외 1인 (국선대리인 변호사 황병일외 5인)

【당해사건】 1. 대법원 2008도2440 사기 등(2008헌바58) / 2. 서울동부지방법원 2009노1104 혼인빙자간음(2009헌바191)

【주 문】

형법 제304조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분은 헌법에 위반된다.

IX. 未成年者擬制强姦, 强制醜行罪(305)

제305조 [미성년자에 대한 간음, 추행] 13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조, 제301조의2의 예에 의한다.

(1) 성격: 13세 미만의 부녀․사람에 대한 간음, 추행에 대한 동의능력을 인정하지 않은 규정.

(2) 미수범 처벌.

(3) 고의: 행위 당시 13세 미만임을 인식.

[Tip] 대판 1982. 10. 12, 82도2183: 미성년자 의제강간․강제추행죄에 있어서의 동의 (미성년자 동의 후 간음 사건)

〈사건개요〉 甲은 범행당시 만13세가 되지 않은 乙女를 상대로 하여 乙의 묵시적인 동의하에 간음하여 처녀막을 파열케 하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 미성년자의제강간치상죄(형법 제305조, 제301조)

〈판결요지〉 형법 제305조에 규정된 13세미만 부녀에 대한 의제강간, 추행죄는 그 성립에 있어 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지는 아니하며 피해자의 동의가 있었다고 하여도 성립하는 것이다.

〈판례해설〉 형법 제305조는 미성년자의제강간․추행죄는 13세미만의 부녀를 간음하거나 13세미만의 사람에게 추행함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 아무런 행위수단이 규제되어 있지 않을 뿐만 아니라, 13세미만의 미성년자가 동의를 하였거나 승낙을 하였다 하더라도 강간죄 또는 강제추행죄의 예에 의하여 처벌되는 대표적인 범죄이다. 따라서 본 사안의 경우 피해자 乙의 동의가 있었다고 하여도 미성년자의제강간죄가 성립하므로 甲에게는 未成年者擬制强姦致傷罪가 성립한다.

제3편 사례연습

1. 사례

프로야구 강아지팀의 팬인 甲, 乙, 丙은 강아지팀과 용가리팀의 야구 코리안시리즈 1차전을 관람하러 갔다. 甲, 乙, 丙은 각자 소주 1병씩을 사서 몰래 숨겨 가지고 들어가서 경기를 관람하면서 다 마셨다. 팽팽한 투수전으로 진행되던 경기는 연장 11회말 용가리팀의 이숭엽 선수의 굿바이홈런으로 강아지팀의 패배로 끝나고 말았다. 흥분한 甲, 乙, 丙은 퇴장하는 강아지팀의 선수들을 향해 각자 자신들이 지난 소주병을 던졌다. 그러나 선수들은 재빨리 피하였고, 소주병 중 하나가 내야에 쳐놓은 그물에 걸려 관중 A의 머리 위로 떨어져 A는 전치2주의 머리가 깨지는 부상을 입었다. 흥분한 甲, 乙은 계속하여 대서양팀 응원을 하던 치어걸을 혼내주자고 하면서 치어걸에게 B에게로 달려가 “너희들이 응원을 못해 강아지팀이 졌으니 책임져라”라고 하면서 B의 스커트를 위로 젖히고 가슴을 거칠게 만졌다.

甲, 乙, 丙의 죄책은??

2. 판례연습

1. 사례

박광민 외, 52면 이하.

甲은 자신이 운영하는 노래방에서 영업도중 찾아온 친구 乙 및 丙과 보도방에서 불러온 도우미 여성(22세) A와 어울려 술을 마시다가 친구들이 먼저 귀가한 이후 A와 1시간 더 연장하자고 요청하여 단둘이 노래방에 있던 중, A를 강간한 마음을 먹고 시간이 다 되었다면서 돌아가려는 A의 팔을 잡아끌어 막은 후 소파에 밀어 붙이고, 울면서 '사람 살려‘라고 저항하는 A를 눕히고 배 위에 올라타서 양손으로 A의 양어깨를 눌러 반항을 억압한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 A로 하여금 약 5일간의 치료를 요하는 외음부찰과상 등을 입게 하였다. (당시 甲과 A가 있었던 노래방의 방실 출입문에는 시정장치가 없었고, 외부로 통하는 출입문도 잠그지 않은 상태였다. 甲은 A와 성교하는 과정에서 어깨를 누르는 정도의 물리력을 행사한 바는 있으나, 그 외에 A를 때리거나 위협적인 말로 협박하지도 않았으며, A도 몸을 일으켜 그 장소에 탈출하려고 하거나 소리를 질러 구조를 요청하는 등 적극적으로 반항한 흔적도 없었다.)

2. 대상판결: 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결

3. 판결요지

[1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

[2] 강간행위에 관한 피해자의 진술이 신빙성이 있고 당시 행위 상황 등에 비추어 피고인과의 성교 당시 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀던 것으로 봄이 상당하다는 등의 이유로, 강간치상의 공소사실을 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례.

4. 참고문헌

박상기, 강간죄와 폭행·협박의 정도, 형사판례연구 제4호(1996), 185-199면

변종필, 강간죄의 폭행·협박에 관한 대법원의 해석론과 그 문제점, 비교형사법연구 제8권 제2호(2006), 147-167면

윤승은, 강간죄의 구성요건으로서의 폭행·협박의 정도, 형사판례연구 제14호, (2006), 71-88면

조국, 아내강간의 성부와 강간죄에서의 ‘폭행·협박’의 정도에 대한 재검토, 형사정책 제13권 제1호(2001), 9-30면

5. 판례이해: 판결이유를 살펴보고 다음의 질문에 대해 검토하시오.

1) 원심판결이 피고인 甲에게 무죄를 선고한 이유는 무엇인가?

2) "피해자 A가 당시 피고인과 단둘이 노래방 안에 있었던 점을 고려할 때 피고인의 폭행으로 인하여 피해자는 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀던 것으로 봄이 상당하다"는 대상판결을 살펴보면, 강간죄의 구성요건인 ‘폭행·협박’의 유무에 대한 대법원의 판단기준이 무엇이라고 생각하는가?

3) 甲의 행위가 강간치상죄에 해당한다는 논거는 무엇인가?

6. 이론탐구

1) 강간죄에서의 폭행·협박의 정도

① 강간의 수단인 폭행·협박의 개념을 설명하라.

② 강간의 수단인 폭행·협박의 정도에 관하여 대립되어 있는 학설의 논거를 비교 검토하라.

2) 강간죄를 구성할 정도의 폭행·협박의 유무에 대한 판단기준

① 판례가 제시하고 있는 이른바 종합적 판단기준으로는 어떤 요소들이 고려대상인가?

② 이러한 판례의 태도에 대한 비판논거는?

3) 아래의 사실을 바탕으로 甲의 행위가 강간죄에 해당하는지 여부를 검토하라.

① 피해자 A의 저항이 격렬하지 않았다.

② 성교행위 후에 피해자 A는 적극적으로 구조를 요청하지 않았다.

③ 노래방이라는 좁은 공간에서 노래방 주인인 甲과 보도방 종업원인 A가 단둘이 있었다.

④ 피해자 A의 입장에서는 피고인 甲이 노래방으로 불러주어야 돈을 벌 수 있었다.

4) 객관적으로 강한 유형력의 행사는 없었지만, 피해자에게 필사적인 항거를 하지 못하게 하는 강한 심리적 압박이 있었다면 강간죄의 성립을 인정할 수 있을까?

[第8講] 名譽에 관한 罪(제33장),

信用․業務와 競買에 대한 罪(제34장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2008.11.27. 선고 2008도6728 판결 【업무방해·명예훼손】 [미간행]

【판시사항】

[1] 명예훼손죄 성립에 필요한 사실 적시의 정도와 명예훼손적 표현인지 여부의 판단 기준

[2] 우리나라 유명 소주회사가 일본의 주류회사에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 되었다고 하는 사실적시는 가치중립적 표현으로서 명예훼손적 표현이 아니라고 한 사례

[3] 업무방해죄에서 허위사실 유포의 의미 및 고의의 정도

【참조조문】 [1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 / [3] 형법 제314조

【참조판례】 [1] 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결(공2000상, 885), 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도5077 판결 / [3] 대법원 1994. 1. 28. 선고 93도1278 판결(공1994상, 862)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 10. 선고 2008노1265 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 명예훼손죄에 대하여

명예훼손죄가 성립하기 위하여는 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 하고, 가치중립적인 표현을 사용하였다 하여도 사회통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있으나(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도5077 판결 참조), 원심이 피고인의 판시 발언 중 사실을 적시한 부분인 ‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 부분은 가치중립적인 표현으로서, 우리나라와 일본의 특수한 역사적 배경과 소주라는 상품의 특수성 때문에 ‘참이슬’ 소주를 생산하는 공소사실 기재 피해자 회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 ‘참이슬’ 소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다 하더라도 이를 사회통념상 공소사실 기재 피해자 회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 한편 판시 증거들만으로는 피고인의 판시 발언이 공연히 이루어졌다거나, 피고인이 판시 발언이 허위라고 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

2. 업무방해죄에 대하여

허위사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93도1278 판결 참조).

위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 그 적시 사실이 허위라는 점을 인식하였다고 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 허위사실 유포에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

2. 대법원 2008.11.13. 선고 2006도7915 판결

【출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사】

【판시사항】

[1] 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’의 의미와 그 정도

[2] 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄에서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도

[3] 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 절차 없이 같은 조 제1항의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[4] 형법 제309조에 정한 ‘사람을 비방할 목적'의 의미 및 판단 방법

[5] 감사원 소속 공무원이 재벌그룹의 콘도미니엄 사업승인과 관련한 특혜의혹사건에 관하여 기자들에게 “양심선언”이란 제목 아래 감사원 국장이 외부의 압력을 받아 감사를 이유 없이 중단시켰다는 내용의 유인물을 배포한 사안에서, 비방의 목적이나 허위라는 인식이 없으므로 출판물에 의한 명예훼손죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제307조 / [2] 형법 제309조 제2항 / [3] 형법 제309조 제1항, 제2항 / [4] 형법 제309조 / [5] 형법 제309조

【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 93도696 판결(공1994하, 2145), 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결(1994하, 3166), 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결(공2000상, 885), 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004도4573 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결(공2008하, 156) / [3] 대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결(공1993하, 3006), 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결(공1997상, 841), 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도5008 판결(공2002상, 234), 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결(공2008하, 1561) / [4] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결(공2003하, 2400), 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도6322 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 법무법인 세경 담당변호사 김창준

【환송판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결

【원심판결】 서울중앙지법 2006. 10. 18. 선고 2002노8743 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관하여

가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점의 요지는, 피고인이 감사원 제4국 제1과에 근무하던 중 피해자인 감사원 제4국장 공소외 1이 피고인의 감사사항인 경기도지사 및 남양주시장이 효산그룹 계열의 주식회사 23세기산업(이하 ‘23세기산업’이라 한다)이 신청한 휴양콘도미니엄업 사업계획(이하 ‘효산콘도 사업계획’이라 한다)을 승인한 사건에 관한 감사를 뚜렷한 이유 없이 중단시키거나 외부 고위층의 압력을 받아 피고인에게 감사를 중단하도록 지시한 사실이 없음에도, 피해자를 비방할 목적으로, 1996. 4. 8. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 민주사회를 위한 변호사 모임 사무실에서 그곳에 모인 성명불상의 기자들에게 피고인이 작성한 “양심선언”이라는 제목의 유인물을 배포하면서 ‘지난해 5월 효산콘도사업 특혜의혹사건에 대한 감사원의 감사는 공소외 1 4국장이 뚜렷한 이유 없이 중단하도록 지시하여 중단되었고, 감사중단은 당시 국장의 지시로 이루어졌지만 그 윗선에서 이 방침이 결정된 것으로 알고 있으나 그 구체적인 압력의 지시자나 내용은 밝힐 수 없다. 당시 남국장 등에게 감사중단의 부당성에 대해 의견을 제시했으나 무시됐으며 감사원이 청와대의 직속기관인 만큼 청와대측의 압력이 있으리라고 추측했다. 특히, 공소외 2가 효산 공소외 3 회장으로부터 뇌물을 받은 시점과 콘도미니엄 사업 신청시점이 일치하는 것으로 미루어 공소외 2가 관련되었을 가능성이 크다’고 발표한 뒤 기자들과 기자회견을 하면서도 ‘피해자가 외부의 압력을 받아 피고인의 감사를 이유 없이 중단시켰다’는 취지로 기자회견을 하여 마치 피해자 및 감사원 상부가 외부의 압력을 받아 정당한 이유 없이 피고인의 감사를 중단하도록 한 것처럼 말하고, 이에 따라 1996. 4. 9.자 한겨레신문, 조선일보, 동아일보, 중앙일보, 경향신문, 한국일보, 문화일보, 한국경제신문 등에 그와 같은 취지의 보도가 나게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 출판물에 의하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다.

나. 원심판결의 요지

(1) 원심은 먼저 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 기초 사실을 인정하였다.

(가) 효산콘도 사업계획승인 과정

1) 효산그룹 산하 주식회사 효산관광(후에 23세기산업으로 상호가 변경되었으므로, 이하에서는 ‘23세기산업’이라고만 한다)은 같은 효산그룹 산하 계열기업인 주식회사 서울리조트(이하 ‘서울리조트’라 한다)가 운영하고 있던 남양주시 호평동 소재 서울스키장에 연접한 부지에서 관광숙박업을 영위하기 위하여 경기도지사에게 효산콘도 사업계획 승인신청을 하였으나, 1994. 11. 8. 경기도지사로부터 효산콘도사업이 수도권정비위원회의 심의대상이라는 등의 이유로 불가통보를 받았다.

2) 그 후 23세기산업은 남양주시장에게 국토이용개발계획 변경신청을 하였고, 남양주시장은 경기도지사에게 국토이용개발계획 변경승인신청을 하였으며, 경기도지사는 건설교통부에 효산콘도사업을 추진하고자 할 경우 수도권정비위원회의 심의가 선행되어야 하는지에 관하여 질의를 하였는데, 이에 대하여 건설교통부는 서울스키장 및 효산콘도의 사업지구를 합산한 면적이 10만㎡ 이상일지라도 두 사업의 설치·운영면에서 사업의 연계성이 없이 독립된 각각의 사업이라면 수도권정비위원회의 심의를 받지 아니하여도 사업이 가능하다고 회신하였다.

경기도지사는 남양주시장에 대하여 서울리조트가 운영하는 서울스키장과 23세기산업이 시행예정인 효산콘도는 설치ㆍ운영상 상호 연계성이 있으므로 수도권정비위원회의 심의를 선행토록 하라는 재검토지시를 하였고, 남양주시장은 23세기산업에게 경기도지사의 위 재검토지시를 통보하였다. 그러자 23세기산업은 경기도 행정심판위원회에 남양주시장을 상대로 하여 위 재검토통보처분을 취소하여 달라는 행정심판을 제기하였고, 위 행정심판위원회에서는 1995. 3. 6. 23세기산업과 서울리조트 사이에 임원구성과 자금조달 등에 있어서 연계성이 있다고 보기 어려워, 건설교통부장관의 유권해석 취지에 따라, 23세기산업의 효산콘도사업은 수도권정비위원회의 심의대상에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 이의 선행을 요구한 남양주시장의 처분은 부당하다는 등의 이유로, 위 재검토지시 통보처분을 취소한다는 의결을 하였고, 경기도지사는 1995. 3. 15. 위 의결에 따른 재결을 하였다.

3) 경기도지사는 또한, 위 행정심판 재결 내용에 따라 당초의 방침과는 달리 1995. 3. 29. 23세기산업에 대하여 효산콘도 사업계획을 승인하였다.

(나) 효산콘도 사업계획승인에 대한 감사원의 감사 및 처리

1) 감사원은 1995. 5. 18.부터 같은 달 31.까지 건설교통부에 대한 일반감사를 시행하였는데, 당시 감사원 제4국 제1과에 근무하던 피고인은 효산콘도사업과 관련한 감사활동(이하 ‘이 사건 감사’라 한다)을 하였다.

2) 피해자는 그 무렵 피고인이 감사한 위 사안을 감사원 제5국으로 이송하라는 지시를 하였고(다만, 피고인은 1995. 5. 27. 감사조장 공소외 4가 피해자에게 감사결과 중간보고를 할 때 피해자의 제5국 이송지시가 있었고, 1995. 5. 29. 공소외 4로부터 피해자의 제5국 이송지시를 전달받았다는 취지로 주장함에 반하여, 피해자는 감사가 종료한 후인 1995. 6. 초순경 제5국으로 보내라고 제안하였다고 주장한다), 이에 따라 피고인은 1995. 6. 초순경 “감사자료 이송”이라는 제목의 기안문을 작성하여 감사조장 공소외 4에게 제출하였으며, 공소외 4는 1995. 6. 16. 피고인으로 하여금 위 기안문의 내용을 일부 수정하게 하여 결재한 후 과장 및 심의관의 결재를 순차로 받아 1995. 6. 17. 피해자에게 결재를 올렸는데, 피해자는 이에 대하여 결재를 하지 아니하고 효산콘도사건을 피고인이 취득한 개인정보의 형식으로 제5국에 제출하라는 의견을 제시하였다.

3) 이에 따라 피고인은 위 감사자료를 제5국에 개인정보 제공 형식으로 제출하였으나, 위 자료들은 그 후 제5국 제2과에서 참고자료로 분류되어 이에 대하여 더 이상 조사가 진행되지 않았다.

(다) 효산그룹 로비 사건 발생 및 양심선언 후의 상황

1) 효산그룹 회장 공소외 3이 효산콘도사업 추진시기인 1994년 7월경부터 같은 해 9월경까지 사이에 청와대 제1부속실장 공소외 2에게 6,000만 원의 뇌물을 제공한 사실이 밝혀져 공소외 2가 구속되는 사건이 1996년 3월경 발생하였다.

2) 피고인의 양심선언 이후 효산콘도 사업승인과 관련하여 특혜의혹이 계속 제기됨에 따라 감사원은 1996. 5. 16.부터 같은 해 6. 5.까지 효산콘도 사업승인과정에 관하여 경기도에 대한 재감사를 실시하였으나, 피고인이 양심선언에서 주장한 내용이 사실인지 여부는 밝히지 못한 채, 피고인이 주장하지 아니한 효산콘도 사업계획승인 업무처리의 부적정 등의 잘못을 발견하여 경기도 및 남양주시 소속 관련공무원 수인에 대하여 인사자료통보를 하는 등 후속처리를 하였다.

3) 23세기산업은 자금난 등으로 효산콘도 사업승인을 받은 후 1년이 훨씬 넘도록 콘도미니엄 건축을 착공하지 못하여 1996. 10. 5. 그 건축 허가가 취소되었다.

(2) 이와 같은 기초 사실을 전제로 하여 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

(가) 피고인이 허위의 사실을 적시하였는지 여부

1) ‘제4국장의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’는 공표사실이 허위인지에 관하여

제1심 및 환송 전 원심의 채택 증거 및 환송 후 원심에서 추가로 조사한 피해자의 증언 등의 증거를 종합하면, 피고인은 감사실시 초반에 23세기산업 임·직원이 수회에 걸쳐 건설교통부를 방문한 전산기록을 확보한 사실, 감사조장 공소외 4는 피고인으로부터 위 전산기록이 있다는 보고를 받고 피고인에게 건설교통부 관계공무원과 방문자들을 대질신문하여 유착의 증거를 확보하도록 독려하였던바, 이에 피고인은 공소외 4의 승인을 받아 1995. 5. 27. 건설교통부 수도권계획과 행정사무관 공소외 5와 효산콘도 사업승인과 관련한 건설교통부의 질의회신과정 및 그 당부에 대하여 문답을 시작하였는데, 그 과정에서 공소외 5는 건설교통부의 질의회신과 관련하여 서울리조트 및 23세기산업 관계자들을 만난 적이 없다고 진술하였으나, 피고인은 자신이 확보하고 있던 위 전산기록을 제시하면서 그 진술을 탄핵하지 아니하고 1995. 5. 30. 위 문답을 마친 사실, 피고인이 이 사건 감사를 진행하며 작성한 메모 중 1995. 5. 29.자 부분에는 제5국으로의 이송지시가 있었다는 취지로 기재가 되어 있는 사실, 건설교통부에 대한 일일감사실시상황보고서(이하 ‘감사일지’라 한다) 중 감사종료일인 1995. 5. 31.자 감사반장지시란에는 “사업의 연계성이 있고 각각 별개의 사업이라는 주장과 반대주장이 객관적으로 입증이 안 되고 다툼이 있음”이라는 문구와 공소외 4의 서명이 기재되어 있는 사실, 피고인은 1995. 7. 중순경 피고인이 감사한 사항을 입건해야 하는 이유 및 제5국 이송의 부당함을 주장하는 ‘스키장·콘도사건에 대한 감사자 견해’(이하 ‘감사자 견해’라 한다)라는 서면을 감사조장 공소외 4 및 피해자에게 차례로 제출하였고, 공소외 4와 피해자는 위 서면에 대하여 특별한 이의를 제기하지 아니한 채 위 서면을 피고인에게 반환한 사실, 감사원에서 1995. 1. 1.부터 1996. 6. 30.까지 문답서를 작성한 1,427건 중 타국으로 이송한 사례 및 불문처리하면서 불문통지를 하지 아니한 사례는 본건 하나뿐인 사실을 인정할 수 있다.

나아가 위 인정 사실과 앞서 인정한 기초 사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 4로부터 피해자의 감사중단지시를 전달받았다고 주장하는 1995. 5. 29. 이후 실질적인 감사를 하지 않고 다만, 형식적으로 기존에 작성 중이던 문답서를 마무리하는 등의 감사만을 진행하여 그 시점에서 감사를 사실상 중단한 것으로 보이는 점, 환송 후 원심이 감사일지가 포함된 감사결과보고서철을 검증한 결과 최종감사일에 감사반장의 지시사항이 기재된 보고서는 없었던 사실을 확인하였고, 이에 의하면 감사일지 중 감사종료일인 1995. 5. 31.자 감사반장지시란에 기재된 공소외 4의 기재 내용은 상당히 이례적인 것일 뿐만 아니라 감사반장의 감사자에 대한 지시가 아니라는 점에서 제5국으로의 이송지시를 정당화하기 위하여 추후에 작위적으로 기입되었을 가능성이 있는 점, 피고인이 제5국에 제출한 감사정보보고에는 기재되어 있는 일부 중요내용이 제5국에서 보관하고 있는 감사정보에는 누락되어 있는 점, 피해자는 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 피고인이 참석한 가운데 사무관(부감사관) 이상의 직원들이 효산콘도사건에 관하여 토론을 한 결과 입건할 사항이 아니라고 결론을 내었고 이에 따라 피해자가 사건을 제5국으로 보내라고 지시한 것이라고 주장하나, 1995. 6. 5.경 개최되었다는 토론에 관하여는, 그 개최시간과 피고인의 참석 여부 및 안건에 대한 태도 등에 대하여 참석자들의 증언이 일치하지 않을 뿐만 아니라 참석자들이 토론내용에 관하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있으며, 위 토론일자에는 이미 감사원장에 대한 귀청보고가 예약되어 있거나 그 결재라인을 통해 결재가 진행 중이어서 토론의 내용이 감사결과에 반영되기 어려운 때로 보이는 등 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 피해자가 주장하는 것과 같은 토론이 개최되었다는 사실을 의심할 만한 여러 정황이 있는 점, 피고인은 1995년 6월 일자불상경 1995. 5. 29.자 감사일지에 ‘1995. 5. 27. 중간보고 시 피해자의 지시에 의하여 제5국에 자료이송키로 하였다’는 내용을 가필하였으나, 피고인이 약 1년 후에 있을 이른바 ‘양심선언’을 대비하여 미리 허위의 증거를 확보하는 차원에서 감사일지를 위와 같이 변조하였다고 보기는 경험칙상 어렵고, 오히려 당시 피해자의 감사중단지시를 전달받은 것이 사실이고 사후에 이를 증거로 남길 어떠한 필요성을 느껴 공소외 4의 결재 이후 가필하게 된 것이라고 보는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 감사가 진행 중이던 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 피고인에게 효산콘도승인과 관련한 부분을 제5국으로 이송하라고 지시하고, 이에 따라 피고인이 공무원 유착관계에 대한 자료를 확보하고도 관계공무원에게 이를 제시하지 아니한 채 감사를 마무리한 뒤 이송기안문을 올렸으나, 피해자가 다시 이송이 아닌 개인정보제공의 형식으로 제5국으로 보내도록 하여 더 이상의 조사가 진행되지 아니함으로써 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다고 봄이 상당하거나, 적어도 그와 같은 사실이 허위라는 점에 대한 합리성 있는 의문을 불러일으키기에 충분하다 할 것이므로, 피고인이 ‘피해자의 지시에 의하여 감사가 중단되었다’고 공표한 것이 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없다.

2) ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 공표내용과 관련하여

피고인이 양심선언문에서 밝힌 내용은, 이 사건 감사 도중 제4국장의 지시에 의하여 효산콘도 사업승인에 대한 감사가 중지되었는데, 그 후 ‘효산그룹의 실제 사주인 공소외 3이 공소외 2에게 뇌물을 준 것이 밝혀짐에 따라 감사중단에 공소외 2가 관련되어 있는 것이 아닌가 하는 의혹을 가지게 되었다’는 취지이고, 위 양심선언문을 배포하면서 가진 기자회견 내용도 ‘감사중단은 윗선에서 결정된 것으로 알고 있고, 감사원이 청와대의 직속기관인 만큼 청와대의 압력이 있으리라고 추측했다’는 내용이며, 피고인이 ‘피해자가 고위층으로부터 압력을 받아 감사중단을 지시하였다’는 사실을 단정적으로 표현한 바 없으므로, 피고인이 그러한 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다.

(나) 피고인에게 고의 및 비방의 목적이 있었는지 여부

설령 피고인이 적시한 사실이 허위의 사실이라 하더라도, 앞서 인정한 사정에 비추어 보면, 피고인이 양심선언 당시 효산콘도사업이 승인된 결과와 이 사건 감사사안이 다른 국으로 이송된 것과 관련하여 어떠한 의혹이 존재하는데, 이는 효산그룹의 로비활동에 의한 것일지도 모른다고 추측할 만한 여지가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고인이 양심선언을 할 당시 그 진술내용이 허위라는 인식을 하고 있었다는 점을 인정하기 어렵다.

나아가, 피고인이 양심선언 당시 공표한 내용이 허위의 사실임에도 피고인이 허위라는 점에 대한 인식이 없어 사실적시를 통하여 출판물에 의한 명예훼손을 한 것이라고 본다 하더라도, 피고인으로서는 정상적인 감사활동을 통하여서는 감사원 공무원으로서의 직무를 다할 수 없게 되었다는 판단하에 감사원이 그 본연의 역할을 수행하여야 하고, 공무원을 상대로 한 재계의 로비가 존재한다면 이를 투명하게 밝혀야 한다는 취지에서 양심선언을 한 것이라고 볼 것이고, 피고인이 적시한 사항도 이러한 의혹이 있으므로 이를 밝혀야 한다는 것으로서 공공의 이익에 관한 것이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적이 있다고 인정되지도 않는다.

다. 대법원의 판단

(1) 허위사실 적시 및 인식 여부

(가) ‘제4국장의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’는 공표사실이 허위인지에 관하여

기록에 의하면, 효산그룹 산하 23세기산업이 구 관광진흥법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4항, 제55조 제1항, 구 관광진흥법 시행령(1999. 5. 10. 대통령령 제16295호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항 제2호의 규정에 의하여 경기도지사로부터 휴양콘도미니엄업 사업계획의 승인을 받으려다가 그것이 수도권정비위원회의 심의대상이라는 등의 이유로 불가통보를 받게 되자, 구 국토이용관리법(2000. 1. 28. 법률 제6245호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2 제1항 제2호, 구 국토이용관리법 시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항의 규정에 의하여 남양주시장에게 효산콘도 신축예정부지를 체육시설(스키장)부지에서 숙박시설(관광휴양시설)부지로 변경하는 내용의 ‘용도지역 등의 개발계획’ 변경승인신청을 하였고, 남양주시장은 경기도지사에게 그 승인을 요청하였으며, 경기도지사는 건설교통부에 대한 질의회신절차를 거쳐 남양주시장에게 수도권정비위원회의 심의를 받도록 지시하여, 남양주시장이 다시 23세기산업에게 경기도지사의 지시내용을 그대로 통보하면서 ‘용도지역 등의 개발계획’ 변경승인신청을 반려하였으나, 23세기산업은 남양주시장의 반려처분에 대하여 경기도지사에게 행정심판을 청구하였고, 이에 경기도지사는 ‘23세기산업의 휴양콘도미니엄사업은 수도권정비위원회의 심의대상에 포함되지 않는다’는 취지의 경기도 행정심판위원회의 의결에 따라 남양주시장의 위 반려처분을 취소하는 내용의 재결을 한 사실, 경기도 행정심판위원회의 의결은 구 국토이용관리법 및 그 시행령에 따른 남양주시장의 ‘용도지역 등 개발계획’ 변경승인신청 반려처분에 대한 것이어서 이를 근거로 구 관광진흥법 및 그 시행령 소정의 휴양콘도미니엄업 사업계획승인을 할 수는 없는 것임에도, 경기도지사는 그 후 경기도 행정심판위원회의 의결을 근거로 23세기산업이 재신청한 효산콘도 사업계획을 승인한 사실, 피고인은 건설교통부에 대한 일반감사를 실시하면서 23세기산업에 대한 효산콘도 사업계획승인이 위와 같이 우회적인 편법을 사용하여 이루어졌고, 그 과정에서 효산그룹의 임·직원 및 경기도 공무원이 경기도의 질의에 대하여 회신을 담당하였던 건설교통부 국토계획국 수도권계획과를 여러 차례 방문한 자료를 확보하였으나, 효산콘도 사업계획승인과 관련한 사건은 그 후 ‘경기도 행정심판위원회의 의결은 감사대상이 되지 않는다’는 등의 이유로 불문처리되거나, 피해자의 지시에 의하여 제5국 제2과에 피고인의 개인정보로 보고되어 참고자료로 분류된 채 더 이상 조사가 이루어지지 않은 사실, 피고인은 건설교통부에 대한 현지감사종료 후 실제로 제5국으로의 이송 기안문을 작성하여 공소외 4에게 결재를 올렸고, 거기에는 효산콘도사업이 수도권정비위원회의 심의대상임에도 심의를 받지 않은 채 그 사업계획이 승인되었다는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인이 1995년 7월 이후 같은 해 12월까지 사이에 감사반장 공소외 4, 제4국 제1과장 공소외 6 및 피해자에게 제시하여 결재를 요구하였던 ‘감사자 견해’에도 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 효산콘도사건을 제5국으로 이송하라는 피해자의 지시를 전달받은 것으로 기재되어 있었음에도, 공소외 4, 6 및 피해자는 위 감사자 견해를 피고인으로부터 받아보고서도 이에 대하여 아무런 반박이나 질책을 하지 않은 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 건설교통부에 대한 일반감사 도중 공책에 작성한 메모에는 1995. 5. 29. 감사반장 공소외 4가 피고인에게 사건을 5국으로 이송하라는 피해자의 지시를 전달하였다는 취지로 기재되어 있고, 이러한 기재가 허위로 작성된 것이라고 볼 만한 증거가 없는 점, 피고인은 1995. 5. 29.자 감사일지에 위 메모와 유사한 내용을 사후에 가필하였으나, 그것은 감사반장 공소외 4가 1995. 5. 31.자 감사일지에 제5국으로의 이송을 합리화하기 위한 것인 듯한 내용을 기재한 것을 보고 그에 대한 반박자료를 남기기 위하여 가필한 것으로 보이는 점, 1995. 6. 5.경 제4국 제1과에서 개최되었다는 토론의 참가자, 개최일시, 그에 대한 피고인의 반응 등에 관하여 감사원측 증인들 사이의 진술이 일치하지 아니할 뿐만 아니라, 위 토론 이후 감사반장 공소외 4가 수정하여 결재한 위 ‘제5국 이송 기안문’의 내용이나 피고인이 작성하여 결재를 요구한 위 ‘감사자 견해’의 내용이 감사원측 증인들이 진술하는 위 토론의 결과와 상이하여, 과연 위 토론이 실제로 개최된 것이고, 그 토론결과에 따라 피해자가 피고인에게 효산콘도사건을 제5국으로 이송하거나 제5국에 개인정보로 보고하도록 지시하였는지에 대하여 강한 의문이 드는 점 등의 사정을 보태어 보면, 피해자가 건설교통부에 대한 감사가 진행 중이던 1995. 5. 29. 공소외 4를 통하여 피고인에게 효산콘도 사업승인과 관련한 부분을 제5국으로 이송하라고 지시함으로써 감사가 중단되었다는 이 부분 공표사실이 허위가 아니거나, 적어도 그러한 공표사실이 허위라는 점에 대한 합리적 의심의 여지가 충분하다고 할 것이다.

이와 같은 취지에서 피고인이 피해자의 지시에 의하여 감사가 중단되었다고 공표한 것이 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배, 명예훼손에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한, 환송 후 원심은 제1심 및 환송 전 원심의 채택 증거에다가 환송 후 원심이 추가로 조사한 증거를 보태어 위와 같은 사실을 인정하였는바, 이와 같이 환송 후의 증거조사과정에서 새로운 증거가 현출됨으로써 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었고, 그에 따라 환송 후 원심이 환송 전 원심판결과 동일한 결론을 낸 것이므로, 거기에 환송판결의 기속력을 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다.

(나) ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 공표 부분에 관하여

1) 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 등 참조). 이러한 사실의 적시는 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정될 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 충분하다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도420 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 양심선언 당시 ‘감사도중 피해자의 지시에 의하여 뚜렷한 이유 없이 감사가 중단되었다’, ‘효산그룹의 실제 사주인 공소외 3이 공소외 2에게 뇌물을 준 것이 밝혀졌다’는 등의 사실을 적시하면서, ‘청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사하여 감사가 중단된 것이라는 의혹을 가지게 되었다’는 취지로 공표한 사실을 알 수 있는바, 여기서 ‘청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사하였다’는 의미는 ‘청와대에서 건설교통부에 대한 감사원의 일반감사 도중 부당한 방법으로 감사원 상부에 감사를 중단하라는 지시를 하였다’는 사실을 의미하는 것으로 보이고, 이와 같이 피고인이 의혹의 내용으로 공표한 사실은 그 입증이 가능할 뿐만 아니라, 피고인이 위와 같은 발언을 한 것은 ‘피고인이 그러한 의혹을 가지고 있다’는 사실을 알리기 위한 것이 아니라, ‘청와대가 감사원 상부에 압력을 행사하여 감사가 중단되었다’는 사실을 간접적이고 우회적인 표현에 의하여 암시하려는 것으로 보이며, 이로 인하여 피해자가 외압에 의한 감사원 상부의 감사중단결정에 무비판적으로 따르는 사람이라는 인상을 줌으로써 피해자의 명예를 훼손하는 것이라고 할 수 있으므로, 피고인이 의혹으로 공표한 내용은 단순한 의견표현이 아니라 구체적인 사실을 적시한 것이라고 보아야 한다.

2) 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 공표된 사실이 허위라는 점은 검사가 이를 적극적으로 증명하여야 하고, 단지 공표된 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표에 의한 명예훼손죄가 성립할 수 없다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 하고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 사람은 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지며 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위사실임을 입증할 수 있을 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위임을 검사가 입증하는 것이 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실공표로서의 책임을 져야 한다 (대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조).

이 사건에서 피고인이 제시한 소명자료에 의하면, 감사원은 대통령 소속의 감사기관인 사실, 23세기산업이 효산콘도사업의 승인을 받지 못하다가 우회적인 편법을 통하여 승인을 받은 것으로 보이고, 그 후 효산콘도 사업승인과 관련한 감사가 사실상 중단되었음에도, 감사원에서는 그에 관한 납득할 만한 사유를 제시하지 못하고 있는 사실, 피고인의 양심선언을 전후하여 청와대 제1부속실장 공소외 2가 효산그룹의 실제 사주인 공소외 3으로부터 효산콘도 사업계획 승인신청 무렵에 6,000만 원의 뇌물을 수수하였고, 대통령 차남의 측근으로 알려진 공소외 7이 효산콘도 분양권 24억 원어치를 보유하고 있는 것이 밝혀진 사실, 공소외 2의 뇌물수수사건과 관련하여 피고인의 양심선언이 있기 전부터 청와대의 외압에 의하여 감사원의 감사가 중단되었다는 의혹이 각종 언론매체에 의하여 계속 제기되어 온 사실 등을 알 수 있으므로, 피고인으로서는 자신이 의혹으로 공표한 외압사실의 존재를 수긍할 만한 구체성 있는 소명자료를 제시하였다고 볼 수 있다. 이에 반하여 검사는 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성을 탄핵할 만한 실질적인 증거를 제시하지 못하고 있으므로 피고인이 공표한 외압의혹과 관련하여서는 공표된 사실이 허위라는 점에 대하여 검사의 적극적인 증명이 있다고 볼 수 없다.

3) 나아가 설령 ‘청와대의 외압이 있었다’는 사실이 허위의 사실이라고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 ‘청와대의 외압이 있었다’고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로, 피고인에게 공표한 사실이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다.

4) 따라서 피고인이 ‘피해자가 외압을 받아 감사중단을 지시하였다’는 사실을 적시하였다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단에는 ‘사실의 적시’에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있으나, 피고인에게 그 공표내용이 허위사실이라는 인식이 있었다고 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 상고이유는 결국 이유가 없다.

(2) 비방의 목적 여부

(가) 형법 제309조 제2항의 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에는 같은 조 제1항 소정의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인이 적시한 사실이 허위사실이 아니거나 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없다면 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 인정할 수 있다 (대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조).

한편, 형법 제309조 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인될 수밖에 없다 (대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조). 그리고 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 여기에서 공공의 이익이라 함은 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익을 포함한다. 나아가 그 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(공인)인지 아니면 사인(사인)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등의 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도4826 판결 등 참조).

(나) 원심은 피고인이 형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시가 아닌 형법 제309조 제1항 소정의 사실적시를 통하여 출판물에 의한 명예훼손을 한 것이라고 본다고 하더라도, 피고인이 피해자를 ‘비방할 목적으로’ 양심선언을 한 것이라고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

(다) 기록 및 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 효산콘도 사업계획이 우회적인 편법에 의하여 승인된 것으로 보이고, 감사원의 건설교통부에 대한 감사 도중 효산콘도 사업계획승인의 문제점이 일부나마 드러났을 뿐만 아니라 그 과정에서 관련 업체와 공무원 사이에 금품수수 등 유착 의혹이 제기되었음에도, 효산콘도사건에 대한 감사가 감사 도중 뚜렷한 이유 없이 중단된 채 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하였고, 이에 피고인이 효산콘도사건에 대한 재감사를 피해자 등에게 건의하였으나 외면당한 점, 그 후 효산그룹에서 청와대 고위 간부에게 거액의 뇌물을 제공하였고, 그 시기가 효산콘도 사업계획 승인신청 시기와 일치하는 것으로 밝혀진 점, 그 얼마 후 피고인이 이 사건 양심선언을 하였는데, 피고인이 양심선언으로 공표한 주된 내용은 ‘효산콘도사건에 대한 감사가 감사 도중 중단되었고, 효산그룹이 청와대 고위간부에게 뇌물을 제공한 점에 비추어 보면, 청와대에서 감사원 상부에 압력을 행사한 의혹이 있다’는 것이었고, 직접적으로 피해자 공소외 1을 비방하는 것이 주된 내용은 아니라고 보이는 점, 설령 이와 같은 공표 내용 중에 피해자의 명예를 훼손하는 표현이 일부 포함되어 있더라도, 이는 효산콘도사건의 감사중단을 지시한 피해자가 자초한 것이라고 볼 여지가 있는 점, 감사원은 헌법상 독립적·중립적 지위가 인정되는 감사기관이고, 피해자는 감사원 제4국장으로서 공인(공인)이라고 볼 수 있을 뿐 아니라, 효산그룹사건에 대한 감사중단 및 외압 의혹은 피고인의 양심선언 이전부터 언론매체에 의하여 계속 제기되어 왔던 것인데, 그러한 상황에서 피고인이 그 동안 제기된 의혹 중 일부가 사실이라는 것을 밝힌 것은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것으로서 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것이고, 더구나 피고인의 양심선언은 이와 같은 공적 관심사안에 관하여 진실하거나 진실이라고 볼 근거가 있는 사실을 공표한 것이며, 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격에 해당한다고 볼 자료도 없는 점 등의 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 위와 같은 내용을 공표한 행위는 대규모 개발사업 승인과정에 존재하는 의혹을 규명하고 헌법상 독립적·중립적 감사기관인 감사원이 제기능을 공정하게 수행하도록 촉구하기 위한 것으로 공공의 이익을 위하여 한 것이라고 보기에 충분하고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 보아야 할 것이다.

이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 명예훼손에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 소결론

결국, 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관한 상고이유의 주장은 어느 것이나 이유가 없다.

2. 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 관하여

검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결이 다시 유죄를 선고한 공문서변조 및 변조공문서행사의 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 이 부분은 환송판결에서 이미 피고인의 상고가 배척되어 확정력이 생겼고(검사는 상고하지 아니하였다), 다만 파기환송되는 출판물에 의한 명예훼손의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기환송되었을 뿐이므로 그에 대하여 다시 불복할 수도 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

제2편 基礎理論

제1장  名譽에 관한 죄

I. 총설

1. 의의

① 명예에 관한 죄는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 명예훼손죄와 공연히 사람을 모욕하는 모욕죄로 구성.

② 명예에 관한 죄는 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 위태롭게 하는 것을 내용으로 하는 범죄.

2. 명예 개념과 보호법익(명예)

(1) 명예 개념

① 內的 名譽

㉠ 이는 외부의 평가와는 무관한 그 사람의 진정한 가치를 의미. 이는 출생과 함께 인간으로서의 존엄과 가치로서 갖는 가치. 인간인 이상 개개인 모두가 천부적으로 평등하게 가진다.

㉡ 사람의 내부적 인격가치 그 자체로서 유아, 정신병자, 범죄자 등 모든 사람은 내적 명예의 소유자이다.

㉢ 그러나 외부로부터 침해될 수 없는 명예이므로 형법상 보호대상이 되지 않는다.

② 外的 名譽

㉠ 인간적․사회적 가치에 대한 사회적 평가 또는 세평. 사람의 인격가치 또는 행동에 대한 사회적 평가로서 사람은 이러한 인격가치, 평가에 대한 타인의 존중을 요구할 수 있다.

㉡ “저 사람은 훌륭하다”, “저 사람은 인간쓰레기다” 등

③ 名譽感情

㉠ 주관적 명예개념으로서 자신의 인격적 가치에 대한 스스로의 주관적 평가로서 자존심을 의미.

㉡ 명예감정은 자기 자신에 대한 가치평가이므로 타인의 침해에 의해 훼손될 수 있지만 사람마다 달라서 객관적으로 보호할 수 있는 판단기준이 없다.

④ 통설의 입장

㉠ 명예감정은 형법적으로 보호하기 어려운 속성이 있다. 그 이유는 개인이 갖는 명예감정의 정도가 다르기 때문에 훼손 여부를 판단하기가 어렵다는 점과 유아나 정신병자 등 명예감정을 전혀 갖지 않는 사람이 있기 때문이다.

㉡ 명예훼손죄, 모욕죄는 모두 외적 명예를 보호법익으로 한다(다수설).

[Tip] Tip: 대법원 1987.5.12. 선고 87도739 판결【명예훼손,상해】

가. 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시를 하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄와 다르다.

나. “늙은 화냥년의 간나, 너가 화냥질을 했잖아” 라고 한 피고인의 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기보다는 피고인이 피해자의 도덕성에 관하여 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 불과한 것으로서 이를 막 바로 명예훼손죄로 의률할 수는 없다.

(2) 보호정도

① 구체적 위험범설(소수설)

② 추상적 위험범설(다수설)

③ 결론: 명예훼손죄와 모욕죄는 구체적 위험발생을 요건으로 하지 않으며, 미수범 처벌규정도 없다는 점으로 보아 공연히 사실을 적시하거나 공연히 모욕함으로써 범죄가 성립하는 추상적 위험범설이 타당.

3. 구성요건체계

① 명예훼손죄: 단순명예훼손죄(307 ①, 反意思不罰罪),

虛僞事實摘示에 의한 명예훼손죄(307 ②, 反意思不罰罪)

出版物에 의한 명예훼손죄(309, 反意思不罰罪)

死者명예훼손죄(308, 親告罪)

② 모욕죄(311, 親告罪)

③ 특별한 위법성조각사유 규정(310) - 307 ①에 국한

			名譽에 관한 죄
	名譽毁損罪(§307 ①)										侮辱罪(§311)
		가중	死者名譽毁損罪(§308)
		허위사실적시 명예훼손죄(§307 ②)
		출판물등에 의한 명예훼손죄(§309)

④ 특별법: 공직선거법 - 후보자비방죄(251)

정보통신망법 - 인터넷을 통한 명예훼손(61)

II. 名譽毁損罪(307)

제307조 [명예훼손] ① 公然히 사실을 摘示하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 범죄.

② 성격: 추상적 위험범(불특정다수인이 명예훼손의 내용을 인식해야 성립하는 것은 아니며, 인식할 가능성이 있으면 된다.)

③ 보호법익: 외적 명예

④ 모욕죄와의 구분: 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나, 명예훼손죄는 구체적 사실을 적시하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄와 다르다.

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 주체: 자연인인 사람

- 법인도 주체성을 인정하는 견해가 있지만, 법인의 주체성을 부인하는 다수설에 의하면 법인을 처벌하는 양벌규정이 없는 한 법인은 주체가 될 수 없다

2) 객체: 명예

가) 명예

① 보호법익인 동시에 행위객체

② 사람의 지불능력과 지불의사에 대한 경제적 평가도 사회적 가치에 속하지만 형법은 이를 인격적 가치와 구분하여 신용훼손죄(313)를 따로 두고 있으므로 여기에서는 제외

③ 다만 명예는 인격적(적극적) 가치이어야 하므로 소극적(부정적) 가치(예컨대, 범죄자가 가지고 있는 악명)는 명예가 될 수 없다

나) 명예의 주체

① 自然人

㉠ 모든 자연인은 명예의 주체가 된다(유아, 정신병자 등). 예컨대, “저 아이는 불륜에 의해 태어났다”고 말하는 것은 유아에 대한 명예훼손이 성립한다.

② 명예의 주체인 피해자는 특정되어야 한다. 그러나 표현내용을 주위사정과 종합판단해 볼 때 어느 특정인을 지목하는지를 알 수 있으면 충분하다.

[Tip] 관련판례 - 대판 1982. 11.9, 82도1256

〈사건개요〉 甲은 宗中財産의 관리와 관련하여 종중 재산관리인인 乙과 자주 다투어 오던 중 부락방송을 통해 ‘종중재산을 관리하는 어떤 분자가 종중재산을 횡령 착복하였다.’는 허위 사실을 부락민들에게 방송하였다. 甲의 죄책은?

〈판결요지〉 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄가 성립하려면 피해자가 특정된 허위 사실의 적시행위가 있어야 하나 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위 사정의 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다.

② 法人 기타 단체의 명예

㉠ 긍정설(통설, 판례): 법인뿐만 아니라 법인격 없는 단체도 법이 인정한 사회적 기능을 수행하고 법적 의사를 형성할 수 있으면 명예주체가 된다(정당, 노동조합, 적십자사, 병원, 종교단체, 상공회의소, 전경련 등). 따라서 사교단체나 친목단체(등산, 낚시, 골프, 수영클럽 등)는 대외적인 법적 활동의 주체가 아니기 때문에 명예주체가 되지 않는다.

[Tip] 대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결【명예훼손】

명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.

㉡ 부정설: 개인을 초월하는 일정한 단체의 명예주체성을 인정하여 명예에 관한 죄의 적용범위를 확대하는 것은 바람직하지 못하다.

㉢ 긍정설에 대한 비판: 해산된 법인도 死者에 준하여 명예성을 인정해야 할 것인가? 또 등산, 낚시 등 사교단체는 왜 제외되는가에 대한 합리적 설명이 부족하다.

③ 집단명칭에 대한 명예훼손

㉠ 일반적으로 명예훼손죄는 특정소수인을 대상으로 하지만 다수인을 지칭하여 명예훼손을 하는 경우에는 집합명칭(상인들, 학자들, 검사들 등)에 의한 명예훼손이 문제된다.

㉡ 집합명칭을 사용한 경우에도 그 명칭이 가리키는 내부의 구성원이 특정될 수 있는 경우에는 구성원 모두 또는 개인에 대한 명예훼손이 될 수 있다. 그 성립요건은,

㉮ 집단명칭이 일반인과 명백히 구별될 수 있을 만큼 ‘특정’되어야 하므로 특정될 수 없는 경우(예컨대 “정치인은 다 도둑놈이다” “서울사람은 다 깍쟁이다” “충청도는 멍청도다” 등) 명예훼손죄에 해당되지 않는다. 그러나 “갑 대학교의 법과대학교수들은 모두 빨갱이다”처럼 특정된 경우에는 명예훼손죄가 성립(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결 참조)

㉯ 집단이 특정된 경우에도 그 구성원의 수가 어느 정도 ‘제한’되어야 한다. 예컨대, “청주지검검사들은 다 뇌물을 먹는다”든가 “제15대 국회의원들은 다 돈 주고 표를 샀다”고 한 경우에는 명예훼손죄가 될 수 있으나, “열심히 공부하는 교수는 하나도 없다” “상인들은 다 도둑놈들이다”는 식은 그 수가 너무 광범하기 때문에 명예훼손죄가 될 수 없다.

㉰ 명예훼손은 구성원 전원에 대한 것이어야 하고 예외를 인정하는 평균적 판단이어서는 안 된다. “흥덕구 치과의사들이 상당구 치과의사들에 비해 과잉진료청구비율이 높다” “정신과의사 중 상당수는 정신병자들이다” 라고 하는 것은 예외를 인정하므로 명예훼손죄가 되지 않는다.

㉢ 문제의 발생

㉮ 특정되고 구성원도 제한되어 있는 집단의 구성원 중 일부에 대한 명예훼손인 경우, 예컨대 “현역 장관 중 2명이 뇌물을 받았다”고 하는 경우 그 혐의는 전 장관이 받게 된다.

㉯ 이 경우 실제로 현역장관 중에 뇌물을 받은 사람이 두 사람 있다면 명예훼손죄가 성립하지만, 현역장관 모두에게 혐의를 둔다는 이유만으로 전원에 대한 명예훼손죄가 성립하기는 어렵다.

㉰ 따라서 대상 집단의 크기나 규모가 비교적 작고 구성원들을 쉽게 특정할 수 있어야 전체 구성원에 대한 명예훼손이 될 수 있다.

④ 死者

㉠ 긍정설: 사람은 사망하더라도 그의 인격적 가치는 남는 것이므로 역사적 가치로서의 死者의 명예를 보호해야 한다(통설).

㉡ 부정설: 역사적 존재로서 死者의 인격적 가치는 인정할 수 있지만 형법법익의 판단기준은 사람에게서 찾아야 하므로, 死者와 死者에 대한 유족의 추모감정은 형법의 보호대상이 될 수 없다.

3) 행위: 公然히 사실 또는 허위의 사실을 摘示

가) 公然性: 불특정 또는 다수인이 “직접” 인식할 수 있는 상태(통설)

① 불특정인: 수의 다소와 관계없이 상대방이 한정되지 않은 경우. 구체적으로 행위자와 가족관계, 친구관계, 사교관계, 사제관계 등 긴밀한 관계가 없는 사람을 의미.

② 다수인: 특정 여부에 상관없이 단순히 복수 이상의 다수. 판례는 2,3인이나 6,7인은 다수인이 아니라고 하고 있으므로 다수인이 되려면 적어도 10명 이상 정도이어야 할 것이다.

③ 특정소수에 대한 사실적시는 私的 차원이므로 공연성이 없다.

[Tip] 관련 판례 - 명예훼손죄의 공연성

1. 대판 1983.10.11, 83도2222: 피고인이 공소외 甲의 집 앞에서 공소외 乙 및 피해자의 시어머니 丙이 있는 자리에서 피해자의 명예를 훼손하는 말을 한 사실이 인정된다면, 말의 전파가능성이 없어서 공연성이 결여되었다는 주장은 허용될 수 없다.

2. 대판 1991.6.25, 91도347: 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이므로, 진정서와 고소장을 특정사람들에게 개별적으로 우송하여도 다수인(19명, 193명)에게 배포하였고, 또 내용이 다른 사람에게 전파될 가능성도 있어 공연성의 여건이 충족된다.

나) 판례의 傳播可能性 理論: 공연성의 기준을 결과의 전파가능성에서 찾는 이론.

① 특정소수인에게 한 말도 그것이 결과적으로 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 인정된다는 이론. 다만 피해자와 신분관계에 있는 자, 피해자의 직장상사, 피해자의 동업자에 대하여 말한 경우에는 전파가능성이 없다고 본다(판례).

[Tip] 공연성 인정 판례

1. 대판 2004. 4. 9, 2004도340: 야당국회의원을 통해 사업상의 분쟁을 해결하기 위해 그에게 허위사실을 적시한 경우

2. 대판 1983. 10. 11, 83도2222: 피고인이 남의 집 문 앞에서 피해자의 시어머니를 포함한 2명이 있는 자리에서 피해자에게 “시커멓게 생긴 놈하고 붙어 다닌다. 가게가 끝나면 여관에 가서 누워 자고 아침에 들어온다.”고 말한 사건.

3. 대판 1985: 4. 23, 85도431: 피고인이 행정사서 사무실에서 행정서사 갑과 그의 직원 을 및 을의 처 병이 있는 자리에서 이들과 같은 교회에 다니는 피해자의 명예를 훼손한 사건.

4. 대판 1996. 7. 12, 95도1007: 지방의회선거를 앞두고 현역시 의회의원이면서 후보자가 되려는 자에 대해서 특별한 친분관계도 없는 사람들에게 차례로 비방의 말을 한 경우

5. 대판 2008. 2. 14, 2007도8155: 개인블로그의 비공개대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화한 경우

[Tip] 공연성 부정 판례

1. 대판 2000. 5. 16, 99도4579: 기자를 통하여 사실을 적시함에 있어 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 않은 경우, 공연성 여부(소극)

2. 대판 2000. 2. 11, 99도4579: 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되었다고 본 사례.

3. 대판 1998. 9. 9, 98도1949: 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다.

4. 대판 1985. 11. 25, 85도2037: 명예훼손죄에 있어서의 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것인바, 피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설(내가 혼자 자는 방에 들어와 포옹을 하며 성교를 요구한 더러운 놈)을 피고인의 남편 외에 들은 사람이 없다고 한다면 그 욕설을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 할 수는 없으므로 공연성을 인정하기 어렵다.

5. 대판 1981. 10. 27, 81도1023: 피고인이 식당내의 방안에서 피해자의 친척인 병에게 피해자 갑과 을녀가 불륜관계에 있다는 허위의 내용을 말한 사건.

6. 피고인이 서신으로 피해자의 명예를 훼손할 만한 사실을 적시한 사건에서 편지수신인이 전파할 가능성이 없다는 이유로 공연성 부인.

② 전파가능성 이론에 대한 비판(통설)

㉠ 명예훼손죄 성립 여부가 실행행위가 아닌 청취자의 전파의사에 의해 좌우된다

㉡ 미래에 속하는 문제인 전파가능성을 기준으로 삼음으로써 결과책임 또는 우연책임을 인정하는 결과가 되어 법수범자의 지위가 불안정하고 법치국가적 예견가능성을 벗어난다.

㉢ 객관적 기준이 결여되어 자의적 적용의 위험성이 있다.

㉣ 일반인의 일상생활까지도 개입하는 결과가 되어 형법의 보충성원칙에 반한다.

㉤ 따라서 전파성이론보다는 불특정다수인이 현실적으로 인식하지는 않았더라도 직접 인식하려면 언제든지 인식할 수 있을 정도로 되어야 공연성이 인정된다는 다수의 견해(직접인식 가능성설)가 타당.

다) 사실의 적시

① 사실: 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 사건이나 상태

㉠ 사람의 지위, 가치, 건강, 외모 등 사람의 사회적 평가를 훼손할 수 있는 것이면 무엇이라도 무관(예: 변심한 애인의 나체사진을 게시판에 붙이는 것).

㉡ 과거, 현재, 미래의 사실을 불문하지만, 장래사실의 적시는 현재의 사실로서의 의미도 가지고 있을 때에만 명예훼손죄가 성립한다(“갑은 회사평점이 낮아 이대로 가면 곧 잘린다”).

[Tip] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7420 판결【무고·명예훼손】

[1] 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시하는 경우, 명예훼손죄의 성립 여부(적극) 및 그 판단 기준

[2] 피고인이 경찰관을 상대로 진정한 사건이 혐의인정되지 않아 내사종결 처리되었음에도 불구하고 공연히 "사건을 조사한 경찰관이 내일부로 검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 말한 것은 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시한 것으로 볼 수 있어 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 한 사례

㉢ 公知의 사실이라도 이를 적시함으로써 그 사람의 명예를 더욱 침해할 수 있는 경우에는 범죄 성립.

㉣ 증명할 수 없는 가치판단(예술작품에 대한 평가, 의견진술 등)이나 경멸의 의사(화냥년, 빨갱이 계집년, 첩년, “야, 이 개같은 잡년아, 시집을 열두번을 간 년아, 자식도 못 낳는 창녀같은 년” 등)는 모욕죄의 대상.

[Tip] 명예훼손죄의 사실의 적시

1. 대판 1989. 3.14, 88도1397: 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시는 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 구체적 사실의 적시를 요하며 단지 모욕적 언사를 사용하는 것은 모욕죄에 해당할 뿐 명예훼손죄에 해당하지는 않는다 할 것인 바, “아무 것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈”이라는 구절은 모욕적인 언사일 뿐 구체적인 사실의 적시라고는 할 수 없고, “잘 운영되어가는 어촌계를 파괴하려 한다.”는 구절 또한 어느 구체적인 사실의 적시라고는 할 수가 없어서 결국 이는 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 대판 2008. 10. 9, 2007도1220: 목사가 예배중 특정인을 가리켜 “이단 중에 이단이다”라고 설교한 부분이 명예훼손죄에서 말하는 ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다고 한 사례

㉤ 허위의 사실적시는 형이 가중.

② 摘示: 사실을 지적하여 보고 내지 진술의 형식으로 외부에 표시하거나 전달하는 것으로 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념

㉠ 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 알리는 것.

㉡ 적시의 방법은 제한이 없다(언어, 문서, 그림, 사진 등).

㉢ 출판물에 의한 경우 비방의 목적이 있으면 출판물에 의한 명예훼손죄(309) 성립.

㉣ TV, 인터넷을 통하여도 성립

[Tip] 대판 2000. 5. 12, 99도5734

직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위가 명예훼손죄를 구성한다고 한 사례.

㉤ 단정적 표현뿐만 아니라 암시적, 우회적 표현도 그 내용을 알 수 있을 정도면 족하다

라) 기수시기

① 명예훼손죄를 추상적 위험범으로 보면 단순히 명예가 침해될 일반적 위험이 있는 때 기수성립(통설).

② 신문에 게재한 경우에는 배포가 되면 기수가 된다

(2) 주관적 구성요건

① 고의: 사람의 명예를 훼손한다는 인식과 의욕.

㉠ 명예훼손의 목적이나 비방의 목적이 있어야 할 필요는 없다(“갑은 여자 10명을 동시에 사귈 정도로 능력이 있다”고 말한 경우 칭찬의 뜻으로 말했더라도 이 말이 갑의 사회적 평가를 저하할 것이라는 것을 알았다면 명예훼손죄 성립).

㉡ 사실을 적시할 때 행위자가 다소 흥분하고 있었더라도 고의가 조각되지 않는다

[Tip] 관련판례

1. 대판 1985. 5. 28, 85도588: 명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식하므로 족하다 할 것이나 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다.

2. 대판 1989. 4. 27, 89도1467: 조합의 긴급이사회에서 불신임을 받아 조합장직을 사임한 피해자가 그후 개최된 대의원총회에서 피고인 등의 음모로 조합장직을 박탈당한 것이라고 대의원들을 선동하여 회의 진행이 어렵게 되자 새 조합장이 되어 사회를 보던 피고인이 그 회의진행의 질서유지를 위한 필요조처로서 이사회의 불신임결의 과정에 대한 진상보고를 하면서 피해자는 긴급 이사회에서 불신임을 받고 쫓겨나간 사람이라고 발언한 것이라면, 피고인에게 명예훼손의 범의가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 발언은 업무로 인한 행위이고 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 한 원심의 판단은 수긍된다.

3. 대판 1996. 4. 12, 94도3309: 피고인을 명예훼손죄로 고소할 수 있도록 그 증거자료를 미리 은밀하게 수집, 확보하기 위하여 피고인의 발언을 유도하였다고 의심되는 사람들에게 한 피해자의 여자 문제 등 사생활에 관한 피고인의 발언은 이들이 수사기관 이외의 다른 사람들에게 전파할 가능성이 있다고 단정하기는 어렵다고 보아 공연성에 대한 인식을 부정한 사례.

② 구성요건적 착오

㉠ 허위의 사실을 진실한 사실로 오인하고 적시하면 15 ①에 의하여 단순명예훼손죄 성립

㉡ 진실한 사실을 허위의 사실로 오인하고 적시한 경우에도 구성요건적 착오시 죄질부합설에 따라 단순명예훼손죄 성립

3. 위법성

(1) 일반적 위법성조각사유

① 정당행위 또는 피해자의 승낙

㉠ 검사의 기소요지진술, 증인의 증언, 변호인의 변호권행사 등은 법령에 의한 행위이지만, 허위변론은 권리남용으로 명예훼손죄에 해당.

㉡ 통상적인 언론출판기관의 통상적인 보도.

㉢ 학술, 예술작품에 대한 공정한 논평.

㉣ 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언(그러나 국회의원의 면책특권은 인적 처벌조각사유로 보는 것이 타당).

㉤ 피해자가 승낙하면 구성요건해당성이 없다기보다는 명예를 처분할 수 있는 법익으로 보아 위법성조각으로 보아야 한다(통설)

[Tip] 사회상규에 반하지 않는다고 인정한 판례

1. 대법원 1986.10.14. 선고 86도1341 판결【명예훼손】: 과수원을 경영하는 피고인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 앞으로 이와 같은 일이 재발되지 않도록 예방하기 위하여 과수원의 관리자와 같은 동네 새마을 지도자에게 각각 그들만이 있는 자리에서 개별적으로 피해자가 피고인 소유의 과수원에서 사과를 훔쳐간 사실을 말하였다 하더라도 통상적인 사회생활면으로 보나 사회통념상 위와 같은 피고인의 소위를 위법하다고는 말하기 어렵다.

2. 대법원 1995.3.17. 선고 93도923 판결【출판물에 의한 명예훼손】: 피고인이 소속한 교단협의회에서 조사위원회를 구성하여 피고인이 목사로 있는 교회의 이단성 여부에 대한 조사활동을 하고 보고서를 그 교회 사무국장에게 작성토록 하자, 피고인이 조사보고서의 관련 자료에 피해자를 명예훼손죄로 고소했던 고소장의 사본을 첨부한 경우, 이는 자신의 주장의 정당성을 입증하기 위한 자료의 제출행위로서 정당한 행위로 볼 것이지, 고소장의 내용에 다소 피해자의 명예를 훼손하는 내용이 들어 있다 하더라도 이를 이유로 고소장을 첨부한 행위가 위법하다고까지는 할 수 없다

3. 대법원 1990.12.26. 선고 90도2473 판결【명예훼손】: 가. 공소외 사단법인 의 이사장이 이사회 또는 임시총회를 진행하다가 회원 10여명 또는 30여명이 있는 자리에서 허위사실을 말하였다면 그 공연성이 있다 할 것이다.

나. 공소외 사단법인 의 이사장이 이사회 또는 임시총회의 의장으로서 의안에 관하여 발언하다가 타인의 명예를 훼손하는 내용의 말을 하였다면 사회상규에 반하지 아니한다고 할 수 없으므로 위법성이 조각되지 아니한다.

(2) 310의 위법성조각사유

제310조 [위법성의 조각] 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

① 의의: 개인명예의 보호와 언론자유(알 권리)의 양 법익의 충돌을 조정하기 위한 규정.

② 요건

㉠ 진실한 사실

㉮ 적시사실의 중요부분이 진실이면 되므로 다소 과장된 표현이 있더라도 허위는 아니다(전체적 평가).

㉯ 이 규정은 307 ①에만 적용되므로 허위사실에 의한 명예훼손(307 ②), 死者의 명예훼손(308), 출판물등에 의한 명예훼손(309 ②)에는 적용되지 않는다.

㉡ 공공의 이익

㉮ ‘오로지’는 ‘주로’라고 해석하는 것이 통설, 판례.

㉯ 공익이 유일한 동기일 것을 요하지 않으며 주된 동기이면 무방하다.

㉰ 공공의 이익이란 널리 국가 사회 기타 일반 사회인의 이익에 관한 것은 물론, 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함.

㉱ 공익성에 대한 인식이 필요하다(주관적 정당화사유).

[Tip] 관련판례

1. 대판 2005. 4. 29, 2003도2137: 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용의 글을 지역 여성단체가 자신의 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 사안에서, 국립대학교 교수인 피해자의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 동기 및 경위 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 비록 성범죄에 관한 내용이어서 명예의 훼손정도가 심각하다는 점까지를 감안한다 할지라도 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 위와 같은 내용을 게재한 행위는 학내 성폭력 사건의 철저한 진상조사와 처벌 그리고 학내 성폭력의 근절을 위한 대책마련을 촉구하기 위한 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로서 달리 비방의 목적이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.

2. 대판 2001. 10. 9, 2001도3594: 전국교직원노동조합 소속 교사가 작성·배포한 보도자료의 일부에 사실과 다른 기재가 있으나 전체적으로 그 기재 내용이 진실하고 공공의 이익을 위한 것이라고 보아 명예훼손죄의 위법성이 조각된다고 한 사례.

3. 대판 2000. 2. 11, 99도3048: 피고인의 이 사건 유인물 작성경위와 배포의 상대방, 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 학칙을 위반하며 진행되는 미술사학과 신임교수 임용절차의 부당함을 지적하고 관계자에게 이를 알려 그 시정을 구하기 위한 것으로서 공공의 이익을 위한 것이었다고 봄이 타당하다고 판단한 것은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄에 있어서 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 대판 1989.2.14, 88도899: 교회담당목사를 출교처분한다는 취지의 교단산하 재판위원회의 판결문은 성질상 교회 소속신자들 사이에서는 당연히 전파, 고지될 수 있는 것이므로 위 판결문을 복사하여 예배를 보러 온 신도들에게 배포한 행위에 의하여 그 목사의 개인적인 명예가 훼손된다 하여도 그것은 진실한 사실로서 오로지 교단 또는 그 산하교회 소속 신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다. 또한 피고인들의 소행에 피해자를 비방할 목적이 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

※ 이러한 판결문을 배포한 행위도 제307조 제1항의 명예훼손죄의 구성요건에 해당한다는 전제에서 “그것은 진실한 사실로서 오로지 교단 또는 그 산하 교회소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다”는 것이 본 판례이다.

5. 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도3919 판결 【공직선거및선거부정방지법위반】

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문에 해당하는 후보자비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다.

[2] 피고인의 대통령 후보자 가족의 전력에 관한 발언이 후보자비방 행위에 해당하나 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.

③ 효과

㉮ 실체법상으로는 위법성조각사유(통설, 판례),

㉯ 소송법상으로는 거증책임전환으로 보는 견해(소수설)가 있으나, 최근에는 형소법의 일반원칙에 따라 검사에게 사실의 虛僞性과 非公益性에 대한 입증책임이 있다고 본다(다수설).

㉰ 판례는 거증책임전환설을 취하면서도 합리적 의심을 불가능하게 할 정도까지 피고인이 입증할 책임은 없다고 하여 절충적 입장을 취한다

[Tip] 1996. 10. 25, 95도1473

공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로....

[Tip] 대판 1999. 10. 22, 99도3213: 명예훼손죄의 성부와 형법 제310조의 적용요건

1. 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람이 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다.

2. 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 바, 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 적시한 사실이 허위이고, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는 것이므로 형법 제307조 제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성 조각에 관한 형법 제310조를 적용할 여지가 없다.

3. 형법 제307조 제2항을 적용하기 위하여 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실이 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.

[Tip] 대판 1996. 10. 25, 95도1473: 310조에 의한 위법성조각사유의 효과(소송법적 효과)

가. 공연히 사실을 적시하여 사람이 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되기 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 안정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로서 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이때에는 전문증거에 의한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의 2는 적용될 여지가 없다.

※ 판례는 제310조를 거증책임의 전환에 관한 규정으로 보면서도 다만 그 입증은 자유로운 증명으로 족하다고 판시하고 있다.

나. 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해정도 등을 비교․고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

④ 사실의 진실성 또는 공익성에 대한 착오

㉮ 판례: 허위의 사실을 진실한 것으로 오인한 경우에도 그 오인에 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각된다고 한다

[Tip] 1996. 8. 23, 94도3191

내용 중에 일부 허위사실이 포함된 신문기사를 보도한 사안에서, 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있다는 이유로 명예훼손의 위법성을 부인한 원심판결을 수긍한 사례

㉯ 학설

ⓐ 위법성조각사유의 전제사실의 착오설: 다수설은 허위의 사실을 진실한 사실로 오인하고 공공의 이익을 위해 적시한 경우 위법성이 조각될 수 없고 위법성조각사유의 전제사실의 착오로 다루어야 한다고 주장. 엄격고의설, 제한책임설은 과실명예훼손이 되어 무죄가 되고, 엄격책임설은 형법 제16조의 적용 문제로 해석(이에 따르면 위법성을 인식하지 못하게 된 데에 ‘정당한 이유’가 인정되는 경우에 한하여 책임조각을 이유로 행위자를 벌하지 않는다).

ⓑ 소수설: 310의 적용을 특별한 주관적 정당화요소로서 ‘성실한 검토의무’를 인정하여 이를 허용된 위험의 법리와 결합시키면 성실한 진실성에 대한 검토의무를 이행한 이상 행위반가치가 탈락되므로 명예훼손의 결과가 발생했음에도 불구하고 위법성이 부정된다는 견해

ⓒ 판례: 이 경우 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익을 위한 것이고 행위자가 공공의 이익을 위해 그 사실을 적시하면서 진실한 사실이라고 오인한 데에 상당한 이유가 있을 것을 조건으로 위법성을 조각시킨다(대판 1994. 8. 26, 94도237).

㉰ 결어: 위법성은 객관적으로 판단해야 하고 진실한 사실은 객관적으로 진실한 사실을 의미한다고 해석하는 것이 타당하므로 판례의 입장은 타당하지 않고, 책임 문제로 보는 통설이 타당

4. 반의사불벌죄(312 ②)

5. 미수범 불처벌

III. 死者의 명예훼손(308)

제308조 [死者의 명예훼손] 공연히 허위의 사실을 적시하여 死者의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의

① 허위의 사실을 적시하여 死者의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄

② 허위의 사실적시만을 처벌함으로써 死者에 대한 객관적이고 공정한 비판가능.

2. 보호법익: 학설대립

① 다수설: 역사적 존재로서의 死者가 누렸던 외적 명예, 즉 死者의 인격적 가치

② 소수설: 유족이나 지인을 포함한 일반대중의 추모감정

3. 친고죄: 고소권자는 死者의 친족 또는 자손(형소 227). 이러한 고소권자가 없는 때에는 이해관계인의 신청에 의하여 검사가 10일 이내에 고소권자를 지정해야 한다.

4. 주관적 구성요건

① 행위자가 死者에 대한 허위사실을 적시한다는 인식이 있어야 한다

② 산 사람을 죽은 사람이라고 오인하고 허위사실을 적시하면 15 ①에 의해 이 죄 성립

③ 죽은 사람을 산 사람으로 오인하고 허위사실을 적시하면 ‘큰 고의에는 작은 고의가 포함된다’는 논리에 따라 경한 고의를 인정하여 이 죄 성립

④ 사자로 오인하고 진실한 사실을 적시하였으나 생존자인 경우 범죄의사가 없는 경우이고 과실범처벌규정이 없으므로 죄 불성립

⑤ 생존자로 오인하고 진실한 사실을 적시하였으나 사자인 경우 이 죄의 불능미수가 될 수 있으나 이 죄는 미수범 불벌

[Tip] 대판 1983. 10. 25, 83도1520: 사자명예훼손죄의 보호법익(죽은 척하는 나쁜 놈 사건)

〈사건개요〉 甲은 乙의 사망사실을 알면서 “乙은 사망한 것이 아니라 빚 때문에 도망다니며 죽은 척하는 나쁜 놈”이라고 말하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 사자의 명예훼손죄(형법 제308조)

〈판결요지〉 사자명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것이므로 그 구성요건으로서의 사실의 적시는 허위의 사실일 것을 요하는 바, 피고인의 사망자의 사망사실을 알면서 위 망인은 사망한 것이 아니고 빚 때문에 도망다니며 죽은 척하는 나쁜 놈이라고 함은 공연히 허위의 사실을 적시한 행위로서 사자의 명예를 훼손하였다.

IV. 출판물등에 의한 명예훼손죄(309)

제309조 [출판물등에 의한 명예훼손] ① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의

① 성격

㉠ 출판물의 전파성을 고려하여 명예훼손의 가중처벌. 反意思不罰罪

㉡ 초과주관적 구성요건요소인 비방의 목적 필요.

㉢ 출판물에 의하는 경우이므로 공연성은 요건이 아니다.

② 보호정도: 추상적 위험범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 일반적 구성요건: 전파성이 높은 출판물에 의한 경우이므로 공연성은 필요하지 않음

2) 기타 출판물

① 출판물은 인쇄된 유인물로서 일정한 독자층을 가지고 있는 것으로서 출판된 제본인쇄본이나 제작물은 아니라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로서 유통/통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 하므로 단순히 복사물이나 프린트물은 이에 해당되지 않는다.

② 법문에 신문, 잡지, 라디오에 국한하고 있으므로 TV에 의한 경우는 입법적으로 해결 필요

㉠ 인터넷 등에 의한 경우(정보통신망)에는 정보통신망이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제61조에서 처벌(이 경우에는 비방의 목적 필요).

㉡ 판례에 의하면, “형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위하여는 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록․출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통․통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다.”

㉢ 따라서 A4용지 7매 분량의 인쇄물, 단순 광고물, 모조지에 싸인펜으로 기재한 것 등은 출판물이라고 볼 수 없다(판례).

(2) 주관적 구성요건

① 고의: 적시사실의 진실성 또는 허위성에 대한 인식뿐 아니라 출판물 등에 의해서 허위사실이 적시된다는 데에 대한 인식 및 의사 필요

[Tip] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결【출판물에의한명예훼손·명예훼손】

출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있으나 제보자가 기사의 취재·작성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사실을 알렸을 뿐인 경우에는, 제보자가 피제보자에게 그 알리는 사실이 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 피제보자가 이를 기사화 할 것이 고도로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피제보자가 언론에 공개하거나 기자들에게 취재됨으로써 그 사실이 신문에 게재되어 일반 공중에게 배포되더라도 제보자에게 출판·배포된 기사에 관하여 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을 수는 없다.

② 誹謗(남을 비웃고 헐뜯어서 말함) 目的

㉠ 행위자가 자신의 행위가 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손할 가능성이 있음을 인식하고 감수하는 정도를 넘어 인격적 평가를 저하시키려는 의도를 가질 것.

㉡ 비방목적이 없이 허위사실을 신문에 기재하는 것만으로는 본죄가 성립하지 않는 반면, 비방목적이 있으면 진실한 사실을 보도하더라도 310의 위법성조각사유에 해당되지 않는다.

[Tip] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결【출판물에 의한 명예훼손】

형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하고 (대법원 2000. 6. 28. 선고 2000도3045 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 등 참조), 또 형법 제309조 제1항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다 (대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조).

4. 反意思不罰罪

5. 310조의 적용 여부

출판물 등에 의해 명예훼손행위를 하였다 하더라도 그것이 진실한 사실이고 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적이 부인되고(따라서 309 ①의 구성요건해당성이 없고), 이 경우에는 307조 ①의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있으며 이에 대하여는 310조가 적용될 수 있다.

[Tip] 대판 1998. 10. 9, 97도158: 형법 제310조 소정의 ‘진실한 사실’과 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미 및 출판물에 의한 명예훼손죄

1. 형법은 명예에 관한 죄에 대하여 제307조 및 제309조에서 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 법정형을 달리 규정하고 제310조에서 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다.

2. 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당한다고 하기 위하여는 사실적시의 방법으로서 출판물 등을 이용하는 경우 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 그 가중처벌의 이유가 있는 점에 비추어 보면, 그것이 등록․출판된 제본 인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통․통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다.

3. 형법 제309조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정이 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 위와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각여부가 문제로 될 수 있다.

4. 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가․사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교․고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.

V. 侮辱罪(311)

제311조 [모욕] 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄. 추상적 위험범. 친고죄.

㉠ 명예훼손죄와 구별되는 점은 사실의 적시를 필요로 하지 않는다는 점이다.

㉡ 구체적 사실의 적시가 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현(욕설)을 하는 것은 모욕죄에 해당.

② 보호법익: 외적 명예

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 일반요건: 공연성, 외적 명예 등은 명예훼손죄와 같다

2) 모욕

① 공연히 사람을 모욕하는 것. 사실의 적시가 없다는 점에서 명예훼손죄와 구분.

② 객체는 사람이나, 통설은 법인이나 법인격 없는 단체도 이에 포함시킴.

③ 모욕이란 구체적 사실의 적시 없이 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 피해자의 도덕성에 관하여 가지고 있는 추상적 판단이나 경멸적인 감정을 표현하는 것. “아무 것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈”, “이 개같은 잡년아. 시집을 열두 번도 간 년아. 자식도 못 낳을 창녀같은 년.” “첩년” “만신” 등. 그러나 “부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다”라는 표현은 너무 막연하여(“부모가 그 모양이니 자식도 그 모양”) 모욕죄에 해당하지 않는다(대판 2007. 2. 22, 2006도8915).

④ 모욕은 언어나 거동의 방법(침을 뱉거나 뺨을 때리는 행위)으로도 가능. 그러나 단순히 무례한 행위만으로는 모욕죄가 성립하지 않는다. 단 법률상 경의를 표해야 할 작위의무자가 이를 표시하지 않는 경우와 같이 부작위에 의하여도 모욕이 가능하다.

⑤ 사실을 적시하더라도 구체성이 없는 경우, 예컨대 “잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려 한다”는 표현은 구체적 사실적시가 없기 때문에 모욕죄에 해당한다.

[Tip] 모욕죄의 공연성에 관한 판례

1. 대판 1990. 9.25, 90도873: 동네사람 4명과 구청직원 2명 등이 있는 자리에서 피해자가 듣는 가운데 구청직원에게 피해자를 가리키면서 “저 망할 년 저기 오네”라고 피해자를 경멸하는 욕설 섞인 표현을 하였다면 피해자를 모욕하였다고 볼 수 있다.

2. 대판 1984. 4. 10, 83도49: 피고인이 각 피해자에게 “사이비 기자 운운” 또는 “너 이 쌍년 왔구나”라고 말한 장소가 여관방안이고 그곳에는 피고인과 그의 처. 피해자들과 그들의 맏사위, 매형밖에 없었고 피고인들이 피고인의 딸과 피해자들의 아들간의 파탄된 혼인관계를 수습하기 위하여 만나 예기하던 중 감정이 격화되어 위와 같은 발설을 한 사실이 인정된다면, 위 발언은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태, 또는 불특정 다수인에게 전파될 가능성 있는 상태에서 이루어진 것이라 보기 어려우므로 이는 공연성이 없다 할 것이다.

3. 주관적 구성요건: 공연히 사람을 모욕한다는 인식과 의욕.

4. 죄수

- 단순한 모욕행위와 사실을 적시하는 명예훼손행위가 하나의 행위에 포함되는 경우에는 명예훼손죄만 성립.

5. 친고죄

제2장  信用 ․ 業務와 競賣에 관한 罪(제34장)

I. 총설

1. 의의, 성격, 보호법익

① 의의: 사람의 신용을 훼손하거나, 업무를 방해하거나, 경매/입찰의 공정성을 침해하거나 위태롭게 하는 것을 내용으로 하는 범죄

② 성격

㉠ 재산범죄설: 소수설

㉡ 통설: 사람의 경제적/사회적 활동의 안전과 자유의 확보에 대한 죄 + 재산범의 성격

㉢ 재산범설을 취하면 신용이나 업무 등이 경제적 성격을 가진 것에 국한되므로 넓게 해석해야 하고, 신용이나 업무는 사람의 경제활동과 밀접한 관련이 있지만 신용훼손이나 업무방해가 되어도 바로 재산에 대한 침해가 발생한다고는 볼 수 없고 신용이나 업무는 그 사람의 인격활동과 밀접하게 관련되어 있으므로 통설이 타당.

2. 구성요건체계

① 신용훼손죄(313), 업무방해죄(314), 경매․입찰방해죄(315)

② 컴퓨터등 정보처리장치를 통한 업무방해죄(314의2) 신설: 1995 개정형법

③ 특별법: 건설산업기본법의 건설공사에서의 입찰방해에 관한 벌칙규정

								신용 ․ 업무와 경매에 관한 죄
	신용훼손죄(§313)							업무방해죄(§314 ①)							경매 ․ 입찰방해죄(§315)
								컴퓨터등 업무방해죄 (§314 ②)

II. 信用毁損罪(313)

제313조 [신용훼손] 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 성격, 보호법익

(1) 개념

① 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손하는 범죄. 추상적 위험범.

② 신용이라고 하는 경제적 측면의 사회적 평가를 침해하는 범죄.

(2) 보호법익

① 신용: 사람의 경제활동에 대한 사회적 평가로서 사람의 지불능력과 지불의사에 대한 사회적 신뢰도(통설, 판례).

② 신용의 주체: 통설은 자연인, 법인, 법인격 없는 사단이 모두 포함된다고 하고, 소수설은 자연인만이 이에 해당한다고 함.

(3) 보호정도: 추상적 위험범

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 객체: 사람의 신용

2) 행위: 허위사실유포 기타 위계로 인한 신용훼손

① 허위사실의 유포: 객관적으로 진실이 아닌 사실을 여러 사람에게 전파하는 것.

㉠ 허위사실: 객관적 진실과 부합하지 않는 사실

㉮ 전부 및 일부사실, 스스로 조작한 것 외에 들은 사실 모두 포함.

㉯ 과거, 현재, 미래의 사실 불문.

[Tip] 대법원 1983.2.8. 선고 82도2486 판결【신용훼손·업무방해·횡령·배임·무고】

형법상 신용훼손죄는 허위사실의 유포 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손할 것을 요하고, 여기서 허위사실의 유포라 함은 객관적으로 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실을 유포하는 것으로서 미래의 사실도 증거에 의한 입증이 가능할 때에는 여기의 사실에 포함된다고 할 것이다. 피고인의 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로, ......

㉰ 진실한 사실을 유포했을 때에는 본죄 불성립

㉱ 허위인가 아닌가는 전체적으로 판단

㉲ 사실이 아닌 가치판단, 평가, 의견진술의 유포는 본죄 불성립

㉴ 사실인가 가치판단인가는 사회통념에 따라 판단

[Tip] 대판 1983. 2. 8, 82도2486: 신용훼손죄에서의 허위사실의 유포(집도 없고 남편도 없는 과부 사건)

<사건개요〉 甲은 乙이 운영하는 계의 운영권 일체를 인수받아 운영하기로 마음먹고 계원 수명이 모인 자리에서 “乙은 집도 없고 남편도 없는 과부이며, 계주로서 契拂入金을 모아서 도망가더라도 어느 한 사람 책임지고 도와줄 사람 없는 알몸이니 乙에게 불입금을 주지 말고 나에게 달라.” “나는 1억원 상당의 집이 있고, 남편도 공무원이므로 안심하고, 契拂入金을 주면 책임지고 계를 잘 운영하겠다.”라는 취지로 말하며 乙이 계원들의 契拂入金을 모아 당장이라도 도망갈 것처럼 말하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 제313조, 제314조, 제24조

〈판결요지〉 공소외인(乙)은 8년 전부터 남편 없이 3자녀를 데리고 생계를 꾸려왔을 뿐 아니라 피고인에 대한 다액의 채무를 담보하기 위해 동녀의 아파트와 가재도구까지를 피고인에게 제공한 사실이 인정되니 위 공소외인이 집도 남편도 없는 과부라고 말한 것이 허위사실이 될 수 없고, 또, 공소외인이 계주로서 契拂入金을 모아서 도망가더라도 책임지고 도와줄 사람이 없다는 취지의 피고인의 말은 피고인의 위 공소외인에 대한 개인적 의견이나 평가를 진술한 것에 불과하여 이를 허위사실의 유포하고 볼 수 없다.

㉡ 유포

㉮ 널리 퍼뜨린다는 의미로서 공연성보다 넓은 개념.

㉯ 불특정 또는 다수인에게 거짓사실을 말하는 경우와 특정된 한 사람이라도 그것을 전파할 가능성이 있는 경우에도 성립.

㉰ 판례가 취하는 전파가능성이론은 명예훼손죄에는 적용할 수 없지만, 신용훼손죄에는 적용할 수 있다.

㉱ 유포 방법에는 제한이 없다: 구두, 문서, 동작 등으로도 가능하며, 간접적, 우회적 표현으로도 무방

② 기타 위계

㉠ 상대방의 착오나 不知를 이용하거나 기망 또는 유혹하여 착오에 빠지게 하는 일체의 수단

㉡ 위계방법은 비밀, 공개를 불문

㉢ 위계 상대방과 신용훼손을 받은 자가 일치될 필요는 없다.

③ 신용훼손

㉠ 사람의 지불능력이나 지불의사에 대한 사회적 신용을 떨어뜨리는 것.

㉡ 추상적 위험범이므로 결과가 발생할 필요가 없다.

[Tip] 대판 1969. 1. 21, 68도1660

본조 소정의 신용훼손죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 타인의 신뢰에 위해를 가하는 것을 말하는 것이므로, 어느 사람의 점포의 물건 값이 유달리 비싸다고 말한 것은 그 사람의 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 훼손하는 것이라고 볼 수 없다.

3) 기수시기: 신용훼손의 일반적 위험이 있을 때(추상적 위험범: 다수설).

4) 죄수

하나의 허위사실을 공연히 적시하여 명예와 신용이 동시에 훼손된 경우에는 양자의 상상적 경합설과 특별관계로 신용훼손죄만 성립한다는 학설 대립(일반 대 특별이라는 점에서 후자 타당).

(2) 주관적 구성요건

① 고의: 허위사실을 유포하거나 위계 기타 방법으로 사람의 신용을 훼손한다는 인식과 의사

② 사실의 착오: 허위사실을 진실한 사실로 오인하고 유포한 때에는 사실의 착오로서 이 죄의 고의가 조각되어 불가벌.

III. 業務妨害罪(314 ①)

제314조 [업무방해] ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 보호법익

① 의의: 허위사실을 유포하거나 위계, 위력으로 사람의 업무를 방해하는 범죄.

② 보호법익은 업무이고, 보호정도는 추상적 위험범

단, 업무는 행위객체이고, 사람의 사회적/경제적 활동의 안전과 자유가 보호법익이라는 소수설도 있음.

2. 보호법익: 업무 - 사람이 직업 또는 사회생활상 지위에서 계속적으로 종사하는 사무

① 사회생활상 지위에서 종사하는 사무

[Tip] 대판 2004. 10. 28, 2004도1256

형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없다

㉠ 사회적으로 용인되는 업무일 것: 업무의 적법성 유무보다는 사무에 종사하고 있다는 현재의 사실상태가 중요

[Tip] 2002. 8. 23, 2001도5592

형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다.

㉡ 사회적으로 용인되어 형법적으로 보호할 가치가 있는 업무이면 족하고, 그 업무의 기초가 된 계약이나 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니다. 예컨대, 허가를 요하는 업무를 무허가로 하고 있더라도 형법상 보호가치가 있으면 본죄의 업무에 해당

㉢ 그러나 본죄의 업무는 보호법익으로서의 업무이기 때문에 형법적으로 보호할 가치가 있는 정당한 업무이어야 한다. 사무 자체의 위법 정도가 중하여 사회생활상 용인될 수 없을 정도의 반사회성을 띠는 경우에는 이 죄의 업무에 해당될 수 없다.

[Tip] 대법원 2001. 11. 30, 2001도2015

의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다.

[Tip] 보호법익으로서의 업무 (대판 1986. 12. 23, 86도1372)

건물의 轉借人이 임차인의 승낙 없이 轉借하였다고 하더라도 轉借人이 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 건물의 점유를 개시한 것이 아니고 그 동안 평온하게 음식점 등 영업을 하면서 점유를 계속하여 온 이상 전차인의 업무를 업무방해죄에 의하여 보호받지 못하는 권리라고 단정할 수 없다.

[Tip] 업무의 의의에 관한 판례

1. 업무방해죄의 업무에 해당하지 않는다고 본 판례(대판 1995. 6. 30, 94도3136):

백화점 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장 내에서 점거 농성만을 하면서 매장 내의 기존의 전시실에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 백화점 경영회사의 대표이사인 피고인이 부득이 단전조치를 취하였다면, 그 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방 등 건물의 안전한 유지관리를 위한 정당한 권한행사의 범위 내의 행위에 해당하므로 피고인의 단전조치가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다.

업무방해죄의 보호대상이 되는 업무는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니다.

2. 단전조치가 정당행위로서 위법성이 조각된다고 본 판례(대판 2004. 8. 20, 2003도4732):

시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례.

② 계속적으로 종사하는 업무

㉠ 업무는 계속적이어야 하므로 일시적인 행위를 방해했다는 사실만으로 업무방해 불성립

㉡ 1회의 사무는 업무에 속하지 않는다(조경공사, 공장 이전, 소유권확정에 의한 담장공사 등)

[Tip] 업무의 의의 (대판 1989. 9. 12, 88도1752)

〈사건개요〉 甲은 실력을 행사하여 乙이 경영하는 전자부품 제조공장의 이전업무를 방해한 사안이다.

〈판결요지〉 업무방해죄에 있어서의 업무라 함은 사람이 그 사회생활의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로서, 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가결한 관계에 있는 부수적인 업무는 포함되는 것이지만, 계속하여 행하는 사무가 아닌 공장의 이전과 같은 일회적인 사무도 업무방해죄의 객체가 되는 업무에 해당되지 않는다.

③ 업무의 범위

㉠ 주된 업무뿐만 아니라 부수업무도 포함: 야간에 공장출입문을 통제하는 것도 부수업무에 속하고, 9시 이전에 출근하여 업무준비를 하는 것도 부수적 업무에 속한다(판례).

㉡ 경제적․재산적 업무에 국한하지 않고 비재산적, 정신적 업무도 포함하며, 보수 여부를 불문한다

④ 업무의 주체: 사람(타인이므로 범인 이외의 자연인과 법인, 법인격 없는 단체)

[Tip]  대판 1999. 1. 15, 98도663

성적평가 등은 대학교의 업무가 아닌 담당교수의 업무이므로 담당교수가 성적표에 학생의 시험답안지의 점수와 다른 점수를 기재했더라도 업무방해죄가 되지 않는다.

⑤ 공무: 공무는 업무방해죄에 속하는 업무인가?

㉠ 긍정설: 공무를 제외하는 규정이 없다; 허위사실유포나 위력으로 공무를 방해하는 경우 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다 등의 근거 제시

㉡ 부정설: 공무집행방해와 업무방해죄는 엄격히 구별하므로 허위사실유포나 위계 등에 의한 공무방해는 처벌하지 않겠다는 것이 우리 형법의 입장이다; 본죄는 개인적 법익에 속하는 범죄군이다 등의 논거 제시.

㉢ 절충설: 非공무원에 의한 공무수행이나 비권력적 공무수행 등은 본죄의 보호대상이고, 허위사실유포나 위력에 의한 공무집행방해의 경우에는 본죄가 성립한다

㉣ 결어: 본죄는 업무집행방해죄가 아니라 업무방해죄이고, 국가기관은 공무방해에 대한 방어력이 개인보다 우수하므로 개인의 업무보다 범죄성립요건을 엄격하게 하고 있다는 의미에서 부정설 타당.

3. 구성요건: 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해

(1) 행위

① 허위사실의 유포 기타 위계: 신용훼손죄와 동일

② 위력

㉠ 범인의 위세, 사람 수, 주위상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 세력을 말하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하지 않는다(대판 99도496).

㉡ 유형, 무형의 것을 포함하고, 정치․경제․사회적 지위나 힘을 이용하는 것도 포함

㉢ 판례는 채권회수목적으로 수백회 전화를 한 경우, 자신의 명의로 등록되어 있는 피해자운영의 학원에 대하여 피해자의 승낙을 받지 않고 폐원신고를 한 경우, 고성능확성기 등을 사용하여 옥외집회를 한 경우, 차로에 바위 등을 놓아 차량통행을 못하게 한 경우 등 인정.

[Tip] 위력을 인정한 사안

1. 대법원 1983.11.8. 선고 83도1798 판결【업무방해】: 피해자가 시장번영회를 상대로 잦은 진정을 하고 협조를 하지 않는다는 이유로 시장번영회 총회결의에 의하여 피해자 소유점포에 대하여 정당한 권한없이 단전조치를 한 것이라면 이 경우에는 그 결의에 참가한 회원의 위력에 의한 업무방해행위가 성립하고 피해자에게 사전통고를 한 여부나 피고인이 회장의 자격으로 단전조치를 한 여부는 위 죄의 성립에 영향이 없다.

2. 대법원 1991.2.12. 선고 90도2501 판결【가. 업무방해, 나. 출판물에의한명예훼손】: 피고인들이 마이크를 빼앗으며 유림총회의 회의를 진행하지 못하게 하고 피해자를 비방하면서 걸려 있는 현수막을 제거하고 회의장에 들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다면 위력으로 피해자의 유림총회 개최업무를 방해한 것이라고 보아야 할 것이고, 피해자가 유림대표 선출에 관한 규정에 위배하여 위 회의를 개최하였고, 결국 총회의 무기연기가 선언되었다고 하여도 업무방해죄의 성립에 영향이 없다.

3. 대법원 1991.4.23. 선고 90도2771 판결【업무방해】

가. 다수의 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 작업장을 이탈하거나 결근하는 등 근로의 제공을 거부함으로써 사용자의 생산. 판매 등 업무의 정상적인 운영을 저해하여 손해를 발생하게 하였다면, 그와 같은 행위가 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한, 다중의 위력으로써 타인의 업무를 방해하는 행위에 해당하여 업무방해죄를 구성한다.

나. 노동조합의 기획실장이 노동조합 대의원간담회의 결의를 거쳐 1일 1개분과별로 조합원인 근로자 약 1000명 또는 약 1500명으로 하여금 그 일과시간에 집단적으로 작업에 임하지 아니하고 집회 및 시위에 참가하게 함으로써 회사의 조업에 차질을 가져오게 하였다면, 그와 같은 집단행동이 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위에 해당하지 아니하는 한, 집단행동을 통한 위력으로써 회사의 업무를 방해한 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없고, 근로자들에게 위계 또는 위력을 행사한 결과로 근로자들이 회사의 업무를 방해한 경우에만 업무방해죄의 책임을 진다고 볼 것은 아니다.

4. 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해】: 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무하도록 되어 있는 직원들에 대하여 집단으로 09：00 정각에 출근하도록 시킨 행위가 업무방해죄를 구성한다고 본 사례

[Tip] 위력을 부인한 사안

1. 대법원 1983.10.11. 선고 82도2584 판결【업무방해(택일적:폭력행위등처벌에관한법률위반)·기부금품모집금지법위반】: 계약갱신 및 체납임·관리비 상당액을 독려차 나온 사원에게 " 너희들이 무엇인데 상인협의회에서 하는 일을 방해하며 협의회에서 돌리는 유인물을 압수하느냐 당장 해임시키겠다" 고 한 정도의 욕설을 한 행위만으로는 업무방해죄의 위력을 행사한 것으로 보기 어렵다.

2. 대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결【업무방해】: 형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건의 일부인 '위력'이라 함은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이다.

③ 업무방해

㉠ 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론, 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함

㉡ 본죄는 추상적 위험범이므로 업무방해의 현실적 결과가 발생하지 않고 업무방해의 위험만 있으면 성립

㉢ 최근 판례(조폐공사 쟁의행위 사건: 대판 2005. 4. 15, 2002도3453): 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 것이 직권남용죄와 업무방해죄에 해당하지 않음

[Tip]  업무방해의 예

1. 인정 예

- 동업자와 같은 신문으로 오인할 수 있는 신문을 발행하여 독자에게 혼란을 준 경우

- 타인 어장의 해저에 장애물을 넣어 어업을 못하게 한 경우

- 상품의 품질을 악선전하는 내용의 인쇄물을 보낸 경우

- 종업원을 유혹하여 달아나게 함으로써 요정의 영업을 못하게 한 경우 등

- 판례는 위장취업의 경우도 업무방해로 봄

- 타인에게 학위논문을 작성하게 하여 사립대학으로부터 학위를 수여받은 경우

- 주한외국영사관에 비자발급을 신청함에 있어 신청인이 제출한 허위의 자료 등에 대하여 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 된 경우, 위계에 의한 업무방해죄가 성립하는지 여부(적극)

2. 부정 예

① 대판 1999. 12. 10, 99도3487: 시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다고 하더라도 이러한 행위 자체는 위계를 사용하여 시험실시자의 업무를 방해하는 행위가 아니라 그 준비단계에 불과한 것이고, 그 후 그와 같이 유출된 문제가 시험실시자에게 제출되지도 아니하였다면 그러한 문제유출로 인하여 시험실시 업무가 방해될 추상적인 위험조차도 있다고 할 수 없으므로 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다.

② 대판 1994. 12. 2, 94도2510: 대학교 입시에서 수험생의 학부모들로부터 합격시켜 달라는 청탁을 받은 갑교수가 그 수험생으로 하여금 답안지에 비밀표시를 하도록 해 놓고 채점위원이 될 것으로 예상되는 을 교수에게 비밀표시된 답안지 채점을 부정하게 높게 하는 등 위계의 방법으로 부정합격시키도록 하자고 부탁하여 을이 이를 승락하는 방법으로 갑과 공모하였는데 그 후 을이 채점위원이 되지 아니하자 채점위원이 된 병 교수에게 그와 같은 부정채점을 청탁한 경우, 병이 을의 부정채점 제의를 거절하고 즉시 그 대학교 교무처장에게 신고함으로써 더 이상 입시부정행위를 할 수 없게 되었고 달리 그 이후 을이 갑이나 수험생들 및 그 대학교 총장으로 하여금 부정한 행위나 처분을 하게 할만한 행위를 한 바 없다면, 을의 범행 가담 이후 그 대학교 총장의 입시관리업무가 방해될 만한 행위가 없다 할 것이니 업무방해죄의 기수로 논할 수 없음이 명백하므로 병에게 부정청탁을 하였으나 뜻을 못 이룬 을의 행위를 형법 제314조를 적용하여 업무방해죄의 죄책을 지울 수 없다고 한 사례.

[Tip] 업무방해의 방법(허위사실의 유포와 위계) (대판 1992. 6. 9, 91도2221)

〈판결요지〉 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동현장에 취업하고자 하나, 자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고, 타인 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고, 동인의 고등학교 생활기록부 등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면, 피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해한 것이다.

〈판례평석〉 판례는 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 근로자로서의 적정한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 듯하다. 그러나 헌법상 인정되는 노동운동의 목적을 회사에 알릴 것을 강요하는 것은 헌법상 양심의 자유를 침해하는 것이다. 또한 취업을 원하는 사람에게 자신에게 불리한 사실을 진술하게 함은 기대가능성이 없고, 이를 감추는 태도를 범죄적 고의로 봄은 타당하지 않다. 그리고 ‘출원에 의한 행정관청의 인허가 처분시에 허위사실을 제출하여 인허가를 받더라도 위계에 의한 공무집행방해죄가 아니다’라는 판례의 연장에서 보면 채용은 회사측의 전형권에 의해 실질적으로 심사된다는 점에서 업무방해가 아니라고 보아야 할 것이다.(박상기)

[Tip]  업무방해의 방법(허위사실의 유포와 위계)

1. 대판 1993. 4. 13, 92도3035:

가. 한국소비자보호원의 발표 내용을 과장․왜곡하고 발표에 들어 있지 아니한 내용을 삽입하는 등의 광고를 한 것이 출판물에 의한 명예훼손죄 및 업무방해죄를 해당한다.

나. 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시․유포함으로써 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다는 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합의 관계에 있다.

2. 대판 1994. 3. 11, 93도2305

학부모들이 대학교 교무처장 등에게 자녀들의 부정입학을 청탁하면서 그 대가로 대학교 측에 기부금 명목의 금품을 제공하고 이에 따라 교무처장 등이 그들의 실제 입학시험성적을 임의로 고쳐 그 석차가 모집정원의 범위 내에 들도록 사정부를 허위로 작성한 다음 이를 그 정을 모르는 입학사정위원들에게 제출하여 그들로 하여금 그 사정부에 따라 입학사정을 하게 함으로써 자녀들을 합격자로 사정처리하게 한 것은 위계로써 입학사정위원들의 사정업무를 방해한 것이다.

3. 대판 1996. 7. 30, 94도2708

단순히 통계처리와 분석, 또는 외국자료의 번역과 타자만을 타인에게 의뢰한 것이 아니라 전체논문의 초안작성을 의뢰하고, 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하여 제출한 행위는 업무방해죄에 해당한다.

4. 대판 1995. 11. 14, 95도1728

금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령을 위반한 행위는 위계로 회사의 실명전환업무 및 전산처리업무를 방해한 것으로서 업무방해죄를 구성한다.

5. 대판 1991. 11. 12, 91도2211

교수인 피고인 甲이 출제교수로부터 대학원 신입생 전형시험문제를 제출받아 피고인 乙, 丙에게 그 시험문제를 알려주자 그들이 답안쪽지를 작성한 다음, 이를 답안지에 그대로 베껴 써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 위계로써, 입시감독 업무를 방해한 것이므로 업무방해죄가 성립한다.

6. 대판 1991. 8. 27, 91도1344

피고인이 구속 형사사건의 변호인으로 선임된 변호사가 피고인에게 무죄 판결을 받아주겠다고 약속한 일이 없고, 피고인이 범죄사실을 자백하여 유죄의 선고를 받고 확정하는데도, 피고인이 사람의 통행이 빈번한 변호사사무실 앞에서 등에 붉은색 페인트로 “무죄라고 약속하고 이백만원에 선임했다. 사건 담당변호사”라는 등을 기재한 흰 까운을 입고 주변을 배회하는 등 하였다면 이는 공연히 허위의 사실을 적시하여 유포함으로써 변호사로서의 업무의 경영을 저해하는 경우에 해당하므로 업무방해죄를 구성한다.

4. 위법성

(1) 법령에 의한 행위

① 쟁의행위의 경우 위법성조각의 요건

㉠ 그 목적이 근로의 근로조건의 개선 등 정당해야 한다

㉡ 쟁의행위와 시기, 절차가 법령에 따른 것이어야 한다

㉢ 쟁의방법이나 수단이 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다

[Tip] 대판 2003. 11. 13, 2003도687

근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다.

② 판례

[Tip] 정당행위를 인정한 사안

1. 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결【업무상횡령·명예훼손·도로교통법위반(무면허운전)·업무방해·폭행】: 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

2. 대법원 1995.6.30. 선고 94도3136 판결【업무방해】: 백화점 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장 내에서 점거 농성만을 하면서 매장 내의 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 백화점 경영 회사의 대표이사인 피고인이 부득이 단전조치를 취하였다면, 그 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방 등 건물의 안전한 유지 관리를 위한 정당한 권한 행사의 범위 내의 행위에 해당하므로 피고인의 단전조치가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

3. 대판 92도1645: 쟁의행위의 목적이 위법하지 아니하고 시위행위가 병원의 업무개시 전이거나 점심시간을 이용하여 현관로비에서 이루어졌고 쟁의행위의 방법이 폭력행위를 수반하지 아니한 점에 비추어 업무방해죄의 성립을 인정하기 어렵다.

[Tip] 정당행위를 부인한 사안

1. 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결【특수공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·집회및시위에관한법률위반】: 한국조폐공사 노동조합이 임금 등 근로조건 개선을 내세워 쟁의행위에 돌입하였으나 그 주된 목적은 정부의 공기업 구조조정 및 그 일환으로 추진되는 조폐창 통폐합을 반대하기 위한 대정부 투쟁에 있다고 보아 쟁의행위의 정당성을 인정할 수 없다고 한 사례.

2. 대법원 2007.9.20. 선고 2006도9157 판결【업무방해ㆍ여신전문금융업법위반】: 호텔 내 주점의 임대인이 임차인의 차임 연체를 이유로 계약서상 규정에 따라 위 주점에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 약정 기간이 만료되었고 임대차보증금도 차임연체 등으로 공제되어 이미 남아있지 않은 상태에서 미리 예고한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 형법 제20조의 정당행위에 해당하지만, 약정 기간이 만료되지 않았고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아있는 상태에서 계약해지의 의사표시와 경고만을 한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례

3. 대법원 2007.9.20. 선고 2006도9157 판결【업무방해ㆍ여신전문금융업법위반】: 호텔 내 주점의 임대인이 임차인의 차임 연체를 이유로 계약서상 규정에 따라 위 주점에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 약정 기간이 만료되었고 임대차보증금도 차임연체 등으로 공제되어 이미 남아있지 않은 상태에서 미리 예고한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 형법 제20조의 정당행위에 해당하지만, 약정 기간이 만료되지 않았고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아있는 상태에서 계약해지의 의사표시와 경고만을 한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 정당행위로 볼 수 없다

(2) 피해자의 승낙

통설, 판례는 피해자의 승낙에 의한 업무방해죄는 위법성이 조각된다고 한다

IV. 컴퓨터등에 의한 業務妨害罪(314 ②)

제314조 ② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

1. 의의, 보호법익, 보호대상

① 의의: 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄

② 보호법익: 업무(공무 제외)

③ 보호정도

㉠ 추상적 위험범(다수설)

㉡ 정보처리장치의 장애발생을 구성요건적 결과로 보아 결과범으로 보는 소수설도 있음

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위객체: 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록.

① 정보처리장치(컴퓨터시스템)

㉠ 자료를 입력하고 이것을 프로그램에 따라 결합시킴으로써 작업결과를 얻으려는 기술적 과정을 수행하는 도구(자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있고, 정보의 보전, 검색, 수정 능력을 독자적으로 가지고 있는 장치). 일정한 독립성 필요.

㉡ 독자적인 정보처리능력을 갖지 못한 단순한 전자계산기, 공중전화기, 자판기 등은 이 범죄의 대상이 아니다(편의시설부정이용죄에 해당).

㉢ 소프트웨어도 이에 포함하는 판례와 일부 견해가 있으나 이는 특수매체기록으로 보는 것이 타당

[Tip] 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결【컴퓨터등장애업무방해】

형법 제314조 제2항은 '컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '컴퓨터 등 정보처리장치'란 자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치로서 하드웨어와 소프트웨어를 모두 포함하고, '기타 방법'이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하며, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이다.

한편, 메인 컴퓨터의 비밀번호는 시스템관리자가 시스템에 접근하기 위하여 사용하는 보안 수단에 불과하므로, 단순히 메인 컴퓨터의 비밀번호를 알려주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터등장애업무방해죄로 의율할 수 없다 할 것이다.

② 전자기록등 특수매체기록

㉠ 일정한 매체에 전기적, 磁氣的, 광학적 방식으로 저장한 기록을 말하고, 이는 기계적. 기술적 방법으로만 읽을 수 있다는 점에서 문서와 다르다.

㉡ IC메모리(반도체기억집적회로), 자기디스크, 자기테이프, 광자기 디스크, 현금카드, 신용카드, 승차권카드 등

㉢ 디스켓 자체를 손괴하는 등의 경우는 손괴죄에 해당.

2) 행위: 정보처리장치나 특수매체기록의 손괴, 허위정보 또는 부정한 명령을 입력, 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하는 것.

① 손괴: 물리적 파괴, 멸실, 기기조작으로 입력된 데이터를 없애버리는 것(소거, 삭제 등).

② 허위정보나 부정한 명령의 입력

㉠ 진실에 반하는 정보나 사무처리상 주어서는 안 되는 정보를 입력하는 것이나 컴퓨터 바이러스를 침투시키는 행위

[Tip] 대법원 2006.3.10. 선고 2005도382 판결【컴퓨터등장애업무방해】

대학의 컴퓨터시스템 서버를 관리하던 피고인이 전보발령을 받아 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서, 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는, 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 아니한 행위와는 달리, 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 피해 대학에 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당하여 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.

㉡ 통설은 진실한 정보를 권한없이 입력하는 것(이른바 無權限入力)은 포함되지 않는다고 하나, 판례는 이를 부정한 명령의 입력에 포함된다고 판시(컴퓨터등사용사기죄의 경우, 대판 2002도2363).

㉢ 입법상 이를 포함시켜야 한다

③ 기타 방법

㉠ 컴퓨터에 일정한 가해를 함으로써 작동불능상태에 빠뜨리거나 사용 목적에 부합하지 않도록 하는 일체의 행위.

㉡ 기기의 기능을 마비시키는 바이러스 등을 입력하는 것, 전원절단, 고온상승 등

[Tip] 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결【컴퓨터등장애업무방해】

메인 컴퓨터의 비밀번호는 시스템관리자가 시스템에 접근하기 위하여 사용하는 보안 수단에 불과하므로, 단순히 메인 컴퓨터의 비밀번호를 알려주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터등장애업무방해죄로 의율할 수 없다 할 것이다.

④ 행위결과

㉠ 정보처리의 장애발생과 이로 인한 업무방해라는 二重의 결과 필요.

㉡ 그러나 본죄는 추상적 위험범이므로 업무방해의 결과는 현실적으로 발생하지 않더라도 본죄는 성립.

(2) 주관적 구성요건: 고의 필요

3. 죄수, 타죄와의 관계

① 1개의 정보처리장치에 수회의 허위정보나 부정한 명령을 입력해도 포괄일죄의 요건을 갖추면 1죄.

② 이 죄의 행위가 동시에 직무집행을 하는 공무원에 대한 폭행에 해당하여 공무집행방해죄에도 해당하면 양죄의 상상적 경합

③ 컴퓨터 등을 손괴하거나 전자기록을 소거하여 업무를 방해하면 법조경합에 의해 흡수

④ 이 죄의 업무방해가 동시에 배임죄에 해당하면 양죄의 상상적 경합

V. 競賣 ․ 入札妨害罪(315)

제315조 [경매, 입찰의 방해] 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 성격, 보호법익

① 의의: 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해함으로써 성립하는 범죄

② 성격: 자유에 대한 죄 + 재산죄로서의 성격 포함

③ 보호법익/정도: 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매 또는 입찰의 공정성이다. 추상적 위험범

2. 구성요건

(1) 객체: 경매 ․ 입찰

① 경매: 매도인이 다수의 매수인으로부터 구두로 청약을 받고 그 중에서 최고가의 청약자에게 승낙함으로써 성립하는 매매. 다른 청약자가 청약조건을 알 수 있음.

② 입찰: 경쟁계약에 참가한 다수인의 문서로 계약내용을 표시하도록 하고 그 중에서 가장 유리한 청약자를 상대로 맺는 계약. 다른 청약자가 청약조건을 알 수 없음.

[Tip] 경매와 입찰의 현실성 여부

1. 대판 2003. 8. 26, 2002도3924

동종업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단으로 실질적으로 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장한 경우, 입찰방해죄가 성립하는지 여부(적극)

2. 대판 2001. 2. 9, 2000도4700

실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 경우, 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 '입찰방해 행위'에 해당하는지 여부(소극)

(2) 행위

① 위계 또는 위력 기타 방법: 신용훼손죄 및 업무방해죄의 그것과 동일

[Tip] 대판 2000. 7. 6, 99도4079: 입찰방해죄의 ‘위력’의 의미

형법 제315조 소정의 입찰방해죄에 있어 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압, 혼란케 할만한 일체의 유형적 또는 무형적 세력을 말하는 것으로서 폭행, 협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압력 등을 포함하는 것이다.

② 談合行爲

㉠ 의의: 경매 또는 입찰에 참여하는 사람들이 서로 모의하여 특정한 사람에게 경락자 또는 낙찰자로 하기로 하고 그 외의 사람들은 내정자보다 나쁜 조건을 제시하여 경매 또는 입찰에 참가하는 행위. 위계에 의한 경매/입찰방해행위에 해당.

㉡ 통설, 판례: 부정한 談合行爲는 처벌되나, 적정한 선에서 일반거래의 통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사의 타진과 절충을 한 것에 불과한 경우에는 이 죄를 구성하지 않는다고 한다.

[Tip] 관련판례

1. 담합행위 인정사례

1) 대판 1994. 11. 8, 94도2142: 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다 할 것이다.

2) 대판 1988. 3. 87도2646: 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것이 된다.

2. 담합행위 부정사례

1) 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도1199 판결【건설업법위반】: 건설업법 제59조 제1호에 의하면 "건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사 수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로, 일부 입찰자가 단순히 정보를 교환하여 응찰가격을 조정하는 행위는 건설업법 제59조 제1호에서 규정하고 있는 담합행위에 포함되지 않는다.

2) 대판 2003. 9. 26, 2002도3924: 입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을 시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 위계 또는 위력 등의 정도가 타인의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못한 경우, 입찰방해죄가 성립하는지 여부(소극)

③ 가장입찰/단독입찰: 위계에 의한 입찰방해 성립

㉠ 가장입찰이란 가장경쟁자를 조작하여 단독입찰을 경쟁입찰인 것처럼 꾸민 경우

㉡ 단독입찰이란 다수 입찰자 중 1인을 입찰케 하고 나머지는 입찰 포기를 모의한 경우

[Tip] 관련판례

1. 대법원 1971.4.30. 선고 71도519 판결【사기등】: 이 죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었고 그 낙찰가격도 사정가격보다 높은 것이었다 하여도 실질적으로는 단독입찰을 경쟁입찰인 것 같이 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰되게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이어서 입찰의 공정을 해하였다 할 것이다.

2. 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결【입찰방해·건설산업기본법위반·문화재보호법위반】

[6] 형법 제315조의 입찰방해죄는 입찰의 공정을 해하는 죄인바, 입찰의 공정을 해하는 행위란 '공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것'을 의미하며 한편, 입찰방해미수죄는 따로 처벌규정이 없어 처벌되지 아니한다.

[7] 입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을 시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 또 위계 또는 위력 기타의 방법으로 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 다른 입찰자들의 응찰 내지 투찰행위를 저지하려는 시도가 있었지만 역시 그 위계 또는 위력 등의 정도가 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 그들의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못하였고 또 실제로 방해된 바도 없다면, 이로써 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켜 그 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없어, 이는 입찰방해미수행위에 불과하고 입찰방해죄의 기수에 이르렀다고 할 수는 없다.

④ 신탁입찰: 내부적으로 각자가 일정지분으로 입찰에 참가하지만 1인을 대표자로 하여 입찰케 하는 경우로 이는 경쟁입찰의 한 방법으로서 입찰방해죄가 되지 않는다.

⑤ 경매 입찰의 공정을 해할 것: 공정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 위험이 있는 상태를 발생시키는 것

[Tip] 대판 1991. 10. 22, 91도1961: 경매 ․ 입찰을 가장한 경우(한전 전기공사 부정입찰)

〈사건개요〉 한국전기공사협회 부산지부 소속회원 중 39개 회원을 대상회원으로 하고 있는 협력회 회장 甲과 총무 乙은 부산시내에 한전에서 발주하는 1억 5,000만원 이하의 공사는 위 지부회원들만이 수주를 할 수 있고, 종전과 같이 자유경쟁에 기하여 입찰할 경우 상호경쟁으로 인하여 예정가에 훨씬 못 미치는 88% 정도의 가격으로 수주를 하게 되는 결과를 방지하고, 이를 개개 회사의 이익으로 돌리고자, 각 회원사들이 추첨에 기하여 순번제로 단독응찰하고 나머지 회원사 중에 지목된 일부 회원사는 이에 들러리를 서는 방식으로 도급액의 10%을 협력기금으로 납부하여 이를 연말에 결산하여 수주액의 역순으로 차등분배하는 방법으로 떡값을 주기로 하여 각 회원사들의 동의를 얻어낸 다음, 68회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 각 회원사들이 순번에 기하여 사실상 단독낙찰하게 하였다.

〈죄명 및 참조조문〉 입찰방해죄의 공동정범(형법 제315조, 제30조)

〈판결요지〉 자유경쟁에 기하여 입찰할 경우, 예정가에 훨씬 못 미치는 가격으로 수주를 하게 되는 결과를 방지하고 이를 개개 회사의 이익으로 돌리고자, 각 회원사들의 동의를 얻어 회원사들이 추첨에 기하여 순번제로 단독응찰하고 나머지 일부 회원사는 이에 들러리를 서는 방식으로 사실상 단독으로 입찰하는 한편 낙찰한 회사는 도급액의 10%를 협력회기금으로 납부하여 연말에 분배하는 방법으로 떡값을 주어 각 회원사들이 손번에 기하여 사실상 단독낙찰하게 하였다면, 피고인들의 행위는 위계로써 입찰의 공정을 해한 경우에 해당한다.

〈판례해설〉 경매․입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 행위양태인 공정을 해하는 행위란 경매 또는 입찰이 적정한 가격을 형성하여 낙찰되는데 필요한 안전하고 자유로운 경쟁상태를 방해하거나 위태롭게 하는 것을 말한다.

사안의 사실관계를 살펴보면 피고인들의 입찰행위는 실질적으로 단독입찰을 하면서 경쟁입찰을 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 것으로서 이는 적법하고 공정한 경쟁방법을 해한 것이 되어 위계로써 입찰의 공정을 해한 경우라 할 수 있다.

[Tip] 경매 ․ 입찰 방해죄의 기수시기 (바다모래개발 부정입찰 사건) (대판 1994. 5. 24, 94도600)

〈사건개요〉 甲과 乙은 공모하여 그들만이 참가한 공영개발사업단의 바다모래개발사업자 선정 일반경쟁입찰에서 甲이 낙찰받도록 하기 위해서 乙은 입찰단가를 3,900원으로 응찰하고, 갑은 그보다 낮은 3,630원에 응찰하기로 상의한 뒤 각가 응찰하여 甲이 낙찰을 받았다. 그러나 실제 낙찰단가가 낙찰예정단가보다 낮아 입찰시행자에게 유리하게 결정되었으며, 甲과 乙은 상호간에 금품의 수수도 없었다.

〈죄명 및 참조조문〉 입찰방해죄의 기수(형법 제315조)

〈판결요지〉경매․입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립되는 위태범으로서 입찰의 공정을 해할 행위를 하면, 그것으로 족하고 현실적으로 입찰의 공정을 해한 결과가 발생할 필요는 없다.

〈판례해설〉

본 사안에서 대법원도 “가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위 담합행위를 한 경우에는 담합자 상호간에 금품의 수수와 상관없이 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이고, 담합자 상호간에 담합의 대가에 관한 다툼이 있었고, 실제로 낙찰단가가 낙찰예정단가보다 낮아 입찰시행자에게 유리하게 결정되었다고 하여 그러한 위험성이 없었다거나 입찰방해죄가 미수에 그친 것이라고 할 수는 없다. 고 판시하였다.

〈Tip〉본죄의 성립을 부정한 사안

1. 대판 1982.11.9, 81도537 - 담합의 목적이 주문자의 예정가격 내에서 적정한 가격을 유지하면서 무모한 출혈경쟁을 방지함에 있고 낙찰가격도 공정한 가격의 범위내에서 이루어진 때에는 담합자 사이에 금품의 수수가 있었다 하더라도 경매나 입찰의 공정을 해했다고 볼 수 없다.

2. 대판 1983.1.18, 81도824 - 입찰에 참가한 5개 회사 가운데 2개 회사 사이에 이루어졌고 담합금을 수수했지만 나머지 3개 회사가 자유경쟁을 통해서 낙찰가격이 형성된 경우, 판례는 응찰자 사이에 담합이 있었고 또 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 같은 결과가 된 경우에는 입찰의 공정을 해할 추상적 위험 조차 있었다고 할 수 없으므로 본죄는 성립하지 않는다고 판시하고 있다.

제3편  사례연습

1. 사례

甲과 乙은 H대 학생회장 선거에 출마하였다. 선거운동 도중 판세가 우세하였다가 불리하여지자 乙은 학장 A가 甲을 뒤에서 지원하기 때문이라고 생각하였다. 여기에 甲과 A의 조교 B가 만나는 것을 자주 보았다고 보고하는 선거참모들의 말에 乙은 A가 甲을 지원한다고 확신하고 선거유세에 나가 “甲을 당선시키려고 하는 거대한 음모가 있다”고 하였다. 이에 甲은 “乙은 사리판단도 제대로 못하는 멍청이” 라고 응대하였다. 그러나 A가 甲을 지원한 사실은 없었다. 선거가 감정싸움으로 나아가는 양상을 띠게 되자 甲과 乙은 이래서는 안 되겠다고 생각하고 공정한 경쟁을 하자는 의미에서 같이 술좌석을 마련하였다.

甲과 乙은 양주를 그냥 마시면 너무 독하니 맥주에 타서 마시자고 하고 폭탄주를 만들어 다섯 잔씩 마셨다. 술에 약한 甲은 만취하였고, 乙 역시 만취하지는 않았지만 상당히 취하게 되었다. 술에 취하자 이들의 숨겨 왔던 감정이 다시 폭발하기 시작하였다. 이에 乙이 甲을 향해 “너 술을 먹으니 얼굴이 빨개지는구나. 네 여자 친구도 빨간 옷만 입는다고 하는데 너희들 사상도 빨간 것 아니냐. 그리고 얼마 전에는 대학신문을 폐간시킨다고 했다는데 그러고도 학생회장 자격이 있느냐”고 하였다. 평소 술을 먹으면 사람을 폭행하는 버릇이 있던 甲은 이 말을 듣고 화가 나 “너 나한테 자꾸 음모가 있다고 하는데, 너도 바지 벗어봐라. 너는 음모 없냐? 그리고 얼굴 좀 빨간 게 죄냐? 여자친구가 빨간 옷 입으면 헤어져야 하냐? 그리고 언제 내가 대학신문을 폐간시킨다고 했냐, 없앤다고 했지. 어디서 건방지게 문자 쓰냐. 나도 문자 좀 쓰겠는데 내가 천재(天才)라면 너는 이름(김인재)대로 인재(人災)다”라고 하면서 乙의 얼굴을 주먹으로 때렸다. 乙은 얼굴에 멍이 들었지만 덩치가 작은 자신이 덤벼봐야 더 맞겠다고 생각하고 도주하였다.

판례의 입장에 따라 甲, 乙의 죄책을 설명하고, 판례와 다른 입장을 취하는 학설을 소개하고 양자를 평가하시오.

2. 사례

한의사로서 S한의원을 경영하는 甲은 의사가 아닌 A와 공모하여 K한의원을 개설하고 일주일에 닷새는 A가 진료를 하고 하루는 자신이 진료를 하였다. A는 돈이 없지만 사업수완을 발휘하여 은행으로부터 융자를 받아 K한의원을 매우 호화롭게 치장하였다. 근처에서 P한의원을 경영하는 乙은 K한의원에 환자들이 많이 몰리고 자신의 한의원에는 환자들이 얼마 오지 않자 시기심이 나 동네에 있는 사람들에게 “甲은 한의대를 다니다가 중퇴한 사람으로서 한의사 자격도 없고 실력도 형편없는 사람인데 K한의원에 나와서 진료를 하고, A는 한의사자격은 있지만 돈도 한 푼 없는 사람인데 모두 빚으로 크게 한의원을 차렸으니 조만간 경영난에 부딪칠 것이다. 모두 K한의원에 가서 甲에게 진료를 받지 말고, A에게는 절대 돈거래를 하지 말아라”고 말하고 다녔다. 그럼에도 불구하고 K한의원에 환자들이 많이 몰리자 乙은 친구 B와 함께 K한의원으로 찾아가 환자를 진료하고 있던 甲과 A에게 “이 가짜들아 사람 잡으면 어떡하려고 계속 진료를 하느냐”고 크게 떠들었다.

甲, 乙의 죄책은?

(무면허 개설행위는 의료법 제66조 위반죄에 해당된다.)

[第9講] 私生活의 平穩에 대한 罪

- 秘密侵害의 罪(제36장)

住居侵入의 罪(제36장)

제1편 판례연구

1. 대법원 2008.11.27. 선고 2008도9071 판결 【문서개봉】 [미간행]

【판시사항】

[1] 형법 제316조 제1항 비밀침해죄에서 ‘비밀장치가 되어 있는 문서’의 의미

[2] 2단 서랍의 아랫칸에 잠금장치가 되어 있는 경우 형법 제316조 제1항의 ‘비밀장치’에 해당한다고 한 사례

【참조조문】

[1] 형법 제316조 제1항 / [2] 형법 제316조 제1항

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 반헌수

【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 24. 선고 2008노2403 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법 제316조 제1항의 비밀침해죄는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하는 행위를 처벌하는 죄이고, 이때 ‘봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 문서’란 ‘기타 비밀장치’라는 일반 조항을 사용하여 널리 비밀을 보호하고자 하는 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 반드시 문서 자체에 비밀장치가 되어 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 봉함 이외의 방법으로 외부 포장을 만들어서 그 안의 내용을 알 수 없게 만드는 일체의 장치를 가리키는 것으로, 잠금장치 있는 용기나 서랍 등도 포함한다고 할 것인바, 이 사건과 같이 서랍이 2단으로 되어 있어 그 중 아랫칸의 윗부분이 막혀 있지 않아 윗칸을 밖으로 빼내면 아랫칸의 내용물을 쉽게 볼 수 있는 구조로 되어 있는 서랍이라고 하더라도, 피해자가 아랫칸에 잠금장치를 하였고 통상적으로 서랍의 윗칸을 빼어 잠금장치 된 아랫칸 내용물을 볼 수 있는 구조라거나 그와 같은 방법으로 볼 수 있다는 것을 예상할 수 없어 객관적으로 그 내용물을 쉽게 볼 수 없도록 외부에 의사를 표시하였다면, 형법 제316조 제1항의 규정 취지에 비추어 아랫칸은 윗칸에 잠금장치가 되어 있는지 여부에 관계없이 그 자체로서 형법 제316조 제1항에 규정하고 있는 비밀장치에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 봉함 기타 비밀장치의 효과를 제거하여 아랫칸 내용물들을 개봉한다는 피고인의 인식을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙위반이나 비밀침해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

2.  서울동부지법 2007.7.5. 선고 2007노318 판결 【전자기록등내용탐지】 상고

【판시사항】

[1] 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’의 의미

[2] 비밀번호를 설정하여 둔 컴퓨터의 하드디스크가 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록’에 해당한다고 본 사례

[3] 회사의 대표이사가 업무상배임 혐의가 강하게 의심되는 직원이 사용하는 업무용 컴퓨터 하드디스크의 비밀장치를 풀고 그 안에 저장된 정보를 검색하여 내용을 알아낸 행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례

【판결요지】

[1] 형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람이 기록에 접근하는 것을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 마련되어 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다.

[2] 비밀번호를 설정하여 둔 컴퓨터의 하드디스크가 형법 제316조 제2항에 정한 ‘비밀장치한 전자기록’에 해당한다고 본 사례.

[3] 회사의 대표이사가 직원이 사무실에서 사용하는 업무용 컴퓨터 하드디스크의 비밀장치를 풀고 그 안에 저장된 정보를 검색하여 내용을 알아낸 사안에서, 당해 직원의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이어서 이를 긴급히 확인할 필요가 있었던 점, 검색의 범위를 당해 배임 혐의에 관한 것으로 한정한 점, 대표이사가 부하직원에 대한 감독자로서 가지는 권한의 내용 및 범위 등에 비추어, 위 대표이사의 행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제316조 제2항 / [2] 형법 제316조 제2항 / [3] 형법 제20조, 제316조 제2항

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【검 사】 박혜경

【원심판결】 서울동부지법 2007. 3. 28. 선고 2007고정220 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

【이 유】

1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인바, 같은 회사 직원인 공소외 1, 2와 공모하여, 2006. 4. 20. 15:00경 서울 성동구 성수동2가3동 277-29 진영지업 3층 소재 피고인의 사무실에서 위 회사의 영업차장으로 근무하던 피해자가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 피고인의 지시에 의하여 위 공소외 1은 비밀번호가 설정되어 있는 비밀장치한 전자기록인 피해자가 사용하던 컴퓨터의 본체를 손으로 뜯어내고 그 안에 들어 있는 하드디스크를 떼어낸 뒤, 위 공소외 2와 함께 다른 컴퓨터에 연결하여 하드디스크에 저장되어 있는 파일 중 ‘어헤드원’이란 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 것이다.

나. 원심의 판단

원심은 피고인의 일부 법정진술, 공소외 1, 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 3, 4에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재를 증거로 채택하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 항소이유의 요지

가. 피해자가 사용하던 하드디스크에는 비밀장치가 되어 있지 않았으므로, 비밀장치한 전자기록에 해당하지 아니한다.

나. 피고인은 피해자에게 업무상배임의 범죄 혐의가 있어 이를 확인하기 위하여 하드디스크에 기록된 정보 중 그와 관련된 부분에 한하여 그 내용을 검색한 것에 불과하므로, 이는 정당행위에 해당한다(피고인은 명시적으로 정당행위라고 주장한 것은 아니지만, 그 주장 내용이 정당행위라는 취지로 해석된다).

3. 당원의 판단

가. 비밀장치한 전자기록에 해당하는지 여부

형법 제316조 제2항에 규정된 ‘비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록’이란, 권한 없는 사람의 기록에 대한 접근을 방지하거나 곤란하게 하기 위한 장치가 취해져 있는 특수매체기록을 말하는 것으로, 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 지문인식과 같은 특수한 작동체계를 설정하여 둔 경우도 이에 포함된다 할 것인바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 자신이 사용하는 컴퓨터의 하드디스크에 비밀번호를 설정하여 둔 사실, 그리하여 피고인은 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 알아내기 위하여 하드디스크 자체를 컴퓨터로부터 분리하여 다른 컴퓨터에 연결하는 방법으로 그 내용을 알아낸 사실을 인정할 수 있으므로, 위 하드디스크는 형법 제316조 제2항 소정의 비밀장치한 전자기록에 해당한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 정당행위 성립 여부

(1) 정당행위 성립요건

형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 참조).

(2) 인정 사실

이 사건 기록에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다.

(가) 피고인이 운영하는 공소외 1 회사의 시스템 사업부장이었던 공소외 5는 2006. 3. 31.자로 공소외 1 회사에서 퇴직하였는데, 공소외 5는 2006. 2. 13.경 피고인에게 사직서를 제출한 이후 2006. 3. 초경부터 피고인에게 알리지 아니한 채 공소외 1 회사와 같은 내용의 사업을 목적으로 하는 주식회사 어헤드원(이하 ‘어헤드원’이라 한다)을 설립하였다.

(나) 피해자 및 공소외 6은 공소외 5와 같은 부서에 근무하던 자들로, 공소외 5의 퇴직과 관계없이 공소외 1 회사에 잔류할 의사를 밝히고 계속 근무하여 오다가, 2006. 4. 10. 공소외 6이 피고인에게 사임 및 어헤드원으로의 이직 의사를 밝혔는데, 그 일주일 전에 공소외 6이 공소외 1 회사의 주력 상품인 ‘모비언센터’라는 소프트웨어의 원천코드(소스코드)를 요청하여 이를 제공받은 사실이 밝혀지자, 피고인은 공소외 5와 친했던 피해자 및 공소외 6 등이 공소외 5와 공모하여 어헤드원으로 회사의 핵심자산을 빼돌리려 하는 것이 아닌가 하고 의심하기 시작하였다.

(다) 피고인은 그날 이후 자체 조사에 착수하였는데, 공소외 1 회사의 고객들로부터, 피해자가 공소외 5와 함께 공소외 1 회사의 고객들을 찾아가 앞으로 공소외 1 회사가 사업을 철수하고 기존에 추진하던 사업을 어헤드원에게 양도하여 주기로 했다고 거짓말을 하고 공소외 1 회사가 추진하여 온 계약을 어헤드원과 체결하도록 유도하였다는 말을 전해 듣게 되었다.

(라) 피고인은 이에 곧바로 피해자에게 위와 같은 내용이 사실인지 여부를 직접 확인하려 하였으나, 피해자는 모른다는 태도로 일관하며 대답을 회피하였다.

(마) 피고인은 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에 관련 자료가 저장되어 있을 것이라는 추측하에, 2006. 4. 20. 피해자가 자리를 비운 사이에 원심 범죄사실 기재와 같이 공소외 1, 2에게 피해자가 사용하는 컴퓨터 하드디스크에서 관련 자료를 검색하여 열람해 보라고 지시하였다. 이에 공소외 1, 2는 피해자의 컴퓨터 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 후 ‘어헤드원’이라는 검색어를 입력하여 검색명령을 내렸는데, 그 결과 피해자가 공소외 1 회사의 고객에게 어헤드원 명의로 보낸 견적서, 공소외 1 회사가 추진하여 온 계약을 어헤드원 명의로 체결한 계약서, 어헤드원 명의로 계약을 빼돌렸다는 내용이 담긴 메신저 대화자료, 공소외 1 회사의 고객들에게 어헤드원 명의로 작성한 견석서를 보낸 이메일 송신자료 등을 발견하게 되었다.

(바) 피고인은 위와 같이 검색된 계약서 등을 근거로 피해자를 업무상배임죄로 고소하였고, 이 사건에서 피해자는 2007. 6. 27. 서울북부지방법원에서 벌금 100만 원을 선고받아 현재 항소심 계속중이다.

(사) 피해자는 2001. 11.경 공소외 1 회사에 입사할 당시 회사 업무와 관련된 컴퓨터 하드웨어, 소프트웨어 등을 무단사용하지 않고, 업무 수행 중 발생한 산물로서 회사의 사업과 관계된 모든 사항에 대한 권한은 회사에 귀속됨을 확인하는 내용의 보안서약서를 작성하여 이를 피고인에게 제출한 바 있다.

(3) 판 단

위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고, 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 ‘어헤드원’이라는 검색어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단사용하지 않고 업무와 관련된 산물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐 아니라 위 컴퓨터는 업무용으로서 대표이사인 피고인이 직무감독의 일환으로 위 컴퓨터에 저장된 내용을 확인하는 것은 정당한 권한 범위 내의 행위로 인정되는 점, ④ 현재와 같이 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되는 상황에서 부하직원이 회사 업무용 컴퓨터에 비밀번호를 설정하였다는 이유만으로 감독자가 그 정보에 접근하는 것이 제약을 받는다면 직무감독 자체가 불가능하게 되는 경우도 있을 수 있고 회사 업무 자체가 마비될 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 함에도, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제20조의 해석·적용을 그르친 법령 위반의 위법이 있다.

4. 결 론

피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실은 위 1. 가.항 기재와 같은바, 위 3. 나.항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사   윤남근(재판장) 이승규 남세진

3. 대법원 2008.11.27. 선고 2008도7820 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·주거침입】 [공2008하,1851]

【판시사항】

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄를 범한 절도범인이 그 범행수단으로 주간에 주거침입을 한 경우의 죄수(=실체적 경합)

【판결요지】

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다.

【참조조문】형법 제319조 제1항, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제5항

【참조판례】대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결(공1985, 283)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이용은

【원심판결】 서울서부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노666 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다 (대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조).

이러한 점에 비추어 보면, 원심판결이 주간에 주거에 침입하여 절도의 범행을 저지른 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄와는 별도로 형법 제319조 소정의 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여 경합범 가중을 한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하다. 거기에 주거침입과 절도 사이의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 기타 상고이유에 대하여

원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 정당하다. 또한, 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

4. 대법원 2008.11.13. 선고 2006도755 판결

【일반교통방해·노동쟁의조정법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반】

【판시사항】

[1] 공모공동정범에서 공모의 설시 정도

[2] 전국노동조합대표자회의 등이 특정 대학교 총장에게 전국노동자대회 등 개최를 위한 장소사용 허가를 요청하였다가 명시적으로 불허통보를 받았음에도 대회 개최를 위하여 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 공모공동정범에 있어 그 공모에 관하여는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 설시하여야 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사가 합치되었다는 것만 설시하면 된다.

[2] 전국노동조합대표자회의 등이 특정 대학교 총장에게 전국노동자대회 등 개최를 위한 장소사용 허가를 요청하였다가 명시적으로 불허통보를 받았음에도 대회 개최를 위하여 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제319조 제1항 / [3] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 참조), 제14조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제11조 참조) / [4] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 참조), 제14조(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제11조 참조) / [5] 형법 제185조, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제14조 / [6] 형법 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제12조 제1항 / [7] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제8조, 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제19조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결(공1994하, 3031), 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결(공1996상, 1311), 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우외 9인

【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 11. 선고 2001노1474 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 일반교통방해의 점에 관하여

공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 않고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이며, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 진다. 그리고 공모공동정범에 있어 그 공모에 대해서는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 것만을 판시하면 된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조).

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1995. 11. 12. 연세대학교에서 개최된 ‘민주노총 창립 대의원대회’의 참가자들이 위 행사를 마친 후 전국민주노동조합총연맹 준비위원회(이하 ‘민노준’이라 한다) 주관하에 연세대학교에서 여의도광장까지 행진하는 시위(이하 ‘이 사건 행진시위’라 한다)를 함에 있어, 피고인이 민노준 공동대표인 공소외 1, 공소외 2, 성명불상의 근로자 및 학생들과 일반교통방해의 범행에 관하여 암묵적으로 의사의 합치가 있었으므로 피고인과 위 사람들 사이에 일반교통방해의 범행에 관하여 공모관계가 성립하였다고 판단한 것은 정당하다. 나아가 원심이, 피고인과 위 공모자들 사이의 일반교통방해의 점에 관한 구체적인 모의의 시간, 장소, 내용 등을 판시하지 않았다고 하더라도, 피고인이 위 공모자들과 사이에 이 사건 일반교통방해의 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상 공모의 판시로서 충분하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유불비나 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 건조물침입의 점에 관하여

사람이 관리하는 건조물에 그 관리자의 명시적인 또는 묵시적인 의사에 반하여 들어가는 경우에는 건조물침입죄가 성립한다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 보면, 전국노동조합대표자회의(이하 ‘전노대’라 한다)가 1994. 11.경 경희대학교 총장에게 ‘94년 전국노동자대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았고, 민노준이 1995. 10.경 연세대학교 총장에게 민주노총 창립 대의원대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았음에도, 피고인이 전노대 또는 민노준의 각 공동대표들과 공동하여, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 3의 가, 나항 기재와 같이 경희대학교와 연세대학교에 들어간 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 위 각 대학교측의 명시적인 의사에 반하여 위 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 각 대학교에 들어갈 당시 경희대학교나 연세대학교측에서 위 각 행사를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았다거나, 강의실과 강당을 일부 개방하고 전기와 수도의 공급을 중단하지 않았다고 하더라도 이는 위 각 대학교측에서 위 각 행사의 진행을 저지할 능력이 되지 않았거나 또는 이를 저지하려고 하였을 경우에 발생할 수 있는 불상사를 피하기 위함으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 위 각 대학교측이 전노대 또는 민노준에 대하여 한 위 명시적인 장소사용 불허통보가 형식적인 것으로서 전노대나 민노준에게 장소사용을 허락하였다고 볼 수는 없다. 나아가 기록에 의하면, 피고인도 전노대 또는 민노준의 공동대표로서 위와 같은 사실을 알고 있었던 것으로 보이므로 각 건조물침입의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 건조물침입의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

5. 대법원 2007.7.27. 선고 2006도3137 판결

【특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)·업무방해·명예훼손·집회및시위에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)·특수주거침입·상해】

【판시사항】

점유권원 없는 자가 점유 중인 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄의 성립 여부(적극)

【참조조문】 형법 제319조

【참조판례】 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결(공1984, 944), 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결(공1988, 124)

【전 문】

【피고인】피고인 1외 4인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 5인

【원심판결】 서울고법 2006. 4. 25. 선고 2005노1623 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고인 1, 피고인 5의 상고이유에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조).

원심은, 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실들과 사정들을 인정한 다음, 판시 집회에 주도적으로 관여한 위 피고인들로서는 집회 직후 회사 진입과정에서 이를 저지하는 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 상해 등이 뒤따를 것을 충분히 인식하고서도 그러한 결과의 발생을 용인하고자 하는 미필적 고의가 있었다고 할 것이고, 그러한 폭력행위를 직접 실행한 자들과의 사이에 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락도 있었다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모관계의 성립에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2, 피고인 4의 건조물침입의 점에 관한 상고이유에 대하여

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결 등 참조).

원심은, 그 채용증거를 종합하여, ‘에바다사태 해결을 위한 공동대책위원회’측에서 2002. 2. 9. 법원으로부터 농아원을 점거중인 일부 농아원생 및 직원들에 대하여 위 공동대책위원회측 이사 등의 농아원 출입을 방해하여서는 아니된다는 등의 출입방해금지 가처분결정을 받은 사실, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 및 2003. 5. 28. 구 재단측이 관리하는 농아원에 강제적으로 진입한 사실 등을 인정한 다음, 구 재단측이 위 공동대책위원회의 진입을 저지하면서 농아원을 사실상 관리하는 상황에서는 설사 구 재단측이 농아원을 관리할 법률상의 권한을 상실하였다고 하더라도 그 경우의 사실상의 평온 역시 건조물침입죄의 보호법익에 포함된다고 전제한 후, 피고인들이 그 진입과정에서 구 재단측의 점유를 배제하기 위하여 관계 법령에 의한 정당한 절차에 의하지 아니한 채 구 재단측을 물리적으로 제압함으로써 건조물에 침입한 이상 건조물침입죄를 구성하고, 한편 피고인 2가 진입과정에 주도적으로 참여한 이상 직접 침입행위를 하지 않았다고 하더라도 건조물침입죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건조물침입죄의 보호법익 및 공모관계의 성립에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지가 내세우는 판례는 사안과 취지를 달리 하는 것으로서 이 사건에서 원용할 것이 못된다.

위 피고인들의 정당행위 주장은 당심에 이르러 비로소 제기하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐 아니라, 기록상 위 피고인들의 행위가 그 주장의 행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.

3. 피고인 2의 상해 및 불법집회의 점과 피고인 4의 불법집회의 점에 관한 상고이유에 대하여

원심은 그 채용증거를 종합하여, 위 피고인들이 2002. 7. 15. 자 및 2003. 5. 28.자 농아원진입 과정에 주도적으로 참여한 점, 판시 각 집회들은 그 진입과정에 수반되어 이루어진 것으로서 위 피고인들이 실질적으로 주도하는 위 공동대책위원회측에서 이를 주최한 것으로 볼 수 있는 점, 2003. 5. 28.자 진입시도 중 위 피고인들이 동원한 시위대에 의하여 농아원생들이 폭행을 당하여 상해를 입은 점 등의 사정을 인정한 다음, 이에 따르면 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 피고인 3의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 피고인 3에 대한 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인 3은 항소하지 아니하였음이 분명하므로, 이와 같은 경우 위 피고인으로서는 그 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인 또는 법리오해 등의 사유를 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없고, 나아가 기록에 살펴보더라도, 원심이 피고인 3을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

제2편 기초이론

* 의의: 인간은 사생활의 영역에서 누구에게도 방해받지 않을 장소적/정신적 평온을 필요로 하여 헌법상 보장된 주거의 자유(16), 사생활의 비밀과 자유(17), 통신과 비밀의 자유(18)를 구체화하여 주거침입의 죄와 비밀침해의 죄를 규정

* 구성: 제35장(秘密侵害의 罪): 秘密侵害罪(316), 業務上 秘密漏泄罪(317)

제36장(住居侵入의 罪): 住居侵入罪(319), 退去不應罪(320), 住居․身體搜索罪(321)

제1장  秘密侵害의 罪

I. 총설

1. 의의 및 보호법익

① 의의

㉠ 개인의 사생활의 비밀을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄

㉡ 헌법상의 사생활의 자유(17)와 통신의 비밀(18)에 관한 기본권과 대응하여 사생활의 비밀을 탐지하는 범죄유형(비밀침해죄)과 누설하는 범죄유형(업무상 비밀누설죄)으로 나누어 규정

㉢ 사적 대화의 비밀을 침해하는 행위: 통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호)와 제14조(타인의 대화 침해금지) 및 제16조(벌칙)에 규정

② 보호법익

㉠ 비밀장치되어 있는 정보의 불가침성이라는 견해

㉡ 사생활의 평온이라는 견해

㉢ 개인의 비밀이라는 견해(다수설)

2. 구성요건체계

		비밀침해의 죄
	편지등 개봉죄(§316 ①)				업무상 비밀누설죄(§317)
	기술수단이용 비밀침해죄(§316 ②)

① 형법상 체계: 개인적 비밀과 국가적 비밀 구분

㉠ 개인적 비밀: 비밀침해죄, 업무상 비밀누설죄

㉡ 국가 및 관공서의 비밀, 군사상 비밀: 간첩죄, 외교상 비밀누설죄, 군사기밀보호법 등 적용

② 특별법: 통신비밀보호법(16), 전기통신사업법(3, 16), 우편법(3, 51조의2), 부정경쟁 및 영업비밀에 관한 법률(18)

II. 秘密侵害罪(316)

제316조 [비밀침해] ① 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.

1.  의의, 성격, 보호법익

① 의의: 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화를 개봉하거나(제1항) 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내거나 봉함 기타 비밀장치한 사람의 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여(제2항) 그 내용을 알아내는 범죄유형

② 보호법익: 개인의 비밀(통설).

㉠ 법인/법인격 없는 단체도 포함된다는 견해와 자연인에 국한된다는 견해 대립

㉡ 비밀의 주체에 국가 또는 공공단체가 포함되는가에 대하여도 견해 대립.

㉢ 보호정도

㉮ 모두 추상적 위험범으로 보는 견해

㉯ 제1항은 추상적 위험범, 제2항은 침해범으로 보는 견해

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 비밀의 주체: 원칙적으로 자연인에 국한

① 자연인 외에 법인이나 법인격없는 단체도 포함되는가?

㉠ 긍정설(다수설)

㉡ 부정설: 프라이버시 보호는 인간의 존엄과 가치를 보호하려는 것이므로 제외가 타당

② 비밀의 내용이 국가나 공공단체에 관한 비밀도 포함되는가?

㉠ 이 죄가 개인적 법익인 신용/업무에 대한 죄와 주거침입죄 사이에 규정되어 있으므로 국가/공공단체의 비밀은 제외된다는 견해

㉡ 그 내용이 국가/공공단체에 관한 것도 포함된다는 견해

2) 행위객체: 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록

① 봉함 기타 비밀장치

㉠ 봉함: 봉투를 풀이나 테이프 등으로 붙이는 것처럼 외부포장을 파손하지 않고서는 그 내용을 알 수 없게 만든 것

㉡ 비밀장치: 봉함 이외의 방법으로 외부포장을 만들어 그 안의 내용을 알 수 없게 한 것(봉인, 끈으로 묶는 것, 금고, 열쇠 등 잠금 장치가 된 서랍장 등)을 말하므로 우편엽서나 봉함하지 않은 편지는 그 대상이 아니다.

㉢ 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록이란 권한 있는 사람만이 일정한 절차(패스워드 등)에 따라 그 기록에 접근할 수 있도록 한 것.

② 편지, 문서, 도화, 특수매체기록

㉠ 편지: 의사전달을 목적으로 하는 문서로서 발송 전후를 불문하고 우편물이 아니라도 무방

㉡ 문서: 문서나 부호에 의한 의사표현물(일기, 원고, 메모 등).

㉢ 도화: 시각적 방법에 의한 인식이 가능하도록 제작된 대상으로서 그림 또는 사진 또는 도표로 표시한 것으로서 일설에서는 의사표시가 표현된 것에 국한한다는 견해도 있으나, 꼭 의사가 표현된 것을 내용으로 하지 않더라도 타인의 접근이나 인식을 배제할 이익을 가지고 있으면 된다(예: 기념사진 등).

㉣ 전자기록 등 특수매체기록: 일정한 데이터에 관한 전자적 기록이나 광학적 기록을 의미(예: 컴퓨터디스켓, 녹화필름, 녹음테이프, 마이크로필름, CD-Rom 등).

3) 행위: 개봉과 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것.

① 開封

㉠ 봉함 기타 비밀장치를 제거하거나 무용하게 하여 편지 등의 내용을 알아 볼 수 있는 상태에 두는 것. 그 방법에는 제한이 없으나 반드시 훼손하거나 파손할 필요는 없다.

㉡ 투시하는 경우는 개봉이 아님.

㉢ 개봉함으로써 즉시 기수가 되고, 내용을 알거나 인식할 필요는 없다.

② 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것

㉠ 개봉 이외의 방법을 써서(예컨대, 자외선 투시기를 이용한 판독 등) 그 내용을 알아보는 것

㉡ 단순히 햇빛이나 불빛에 비춰보는 것만으로는 부족하다.

㉢ 타인의 전산망(컴퓨터)에 침입하여 전자기록 정보를 소거 또는 교란하는 데 그친 때에는 손괴죄 또는 컴퓨터 업무방해죄의 문제가 된다

㉣ 전산망에 의하여 처리, 보관, 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해, 도용, 누설한 자에 대하여는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 우선 적용

(2) 주관적 구성요건: 고의(타인의 문서 등을 개봉한다는 인식과 의욕)

① 타인에게 온 편지를 자기에게 온 것으로 잘못 알고 뜯어본 경우에는 과실에 의한 경우로서 불처벌. 그 반대의 경우는 불능미수인데 역시 불처벌.

[Tip] 대판 1984. 6. 12, 84도620: 비밀침해죄의 고의 (대집행결정정본개피 사건)

〈사건개요〉 우편집배인 甲은 발신인 광주지방법원, 수신인 광주시 우산동 265의 1 김용철로 된 대집행결정정본이 봉함된 우편물을 배달하기 위하여 그 부근 乙의 집에 들러 김용철을 아느냐고 묻자 乙이 자기 조카인 A의 장남 丙의 평소 호명이 김용철이어서 자기 조카라고 말하고 우편물을 집배인으로부터 수령한 뒤 다음날 A에게 전달하였다. 이에 A는 건물철거등 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 하기 위해 대체집행이 신청을 한 바 있고, 그 신청을 함에 있어 채무승계인인 김용철의 주소를 광주시 북구 우산동 265의 1로 표기한 바 있으며, 자신의 아들 丙은 송달장소에서 이미 10여년 전에 다른 곳으로 이사하여 그곳에 거주하고 있지 않음을 알면서도 그 우편물을 개봉하였다.

〈판결요지〉 피고인이 대체집행사건의 채무자인 승계인 김용철 앞으로 우송된 결정정본을 평소 동명으로 호명되고 있는 자기의 장남 앞으로 온 신서인줄 알고서 개피하였다고 주장하나, 피고인이 당초 건물철거 등의 대체집행신청을 하면서 채무자의 승계인 김용철의 주소로 표기한 장소에서는 피고인의 장남이 이미 10여년 전에 살다가 타처로 이사하여 버렸고, 위 봉함우편물이 바로 피고인 신청의 대체집행사건을 처리한 법원의 소송서류였다는 점, 그 수신인 또한 피고인이 대체집행신청을 한 사건의 상대방 주소와 성명으로 표시되어 발송된 문서라는 점을 고려해 볼 때 피고인은 위 서류가 바로 대체집행사건의 채무자 승계인인 김용철에게 송달되는 소송서류라는 사실을 능히 알고 있었다고 봄이 경험칙에 합치된다고 할 것이니 피고인에게 편지개봉의 고의가 있었음을 부정할 수 없다.

3. 위법성

① 법령에 의한 정당행위: 통신비밀보호법 3, 5; 행형법 18, 형사소송법, 우편법 등

② 자녀에게 온 편지를 친권자가 개봉하는 것은 친권행사로서 위법성조각.

③ 외국에 출장 간 남편의 편지를 뜯어보는 것은 추정적 승낙으로 해결

4. 친고죄

- 고소권자는 발신인과 수신인 모두 포함.

III. 業務上 秘密漏泄罪(317)

제317조 [업무상 비밀누설] ① 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 비등한 직에 있었던 자가 그 업무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

② 종교의 직에 있던 자 또는 있던 자가 그 직무상 知得한 사람의 비밀을 누설한 때에는 전항의 형과 같다.

1. 의의, 보호법익

① 의의: 일정한 신분있는 자가 그 업무처리 가운데 알게 된 타인의 비밀을 누설함으로써 성립하는 범죄. 진정신분범.

② 보호법익: 개인의 비밀(업무자에 대한 신뢰도 부차적 보호법익으로 보는 견해도 있음)

③ 보호정도: 추상적 위험범

④ 친고죄

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체: 진정신분범

① 본죄의 주체는 법문에 열거된 자.

② 공무원의 비밀누설(127), 외교상의 비밀누설(113), 기업의 임직원의 영업비밀누설은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 특별규정이 있다.

2) 행위객체: 업무처리중 또는 직무상 知得한 타인의 비밀

① 비밀

㉠ 제한된 범위 내의 사람들에게만 알려져 있는 사실로서 타인에게 전파되지 않음으로써 비밀주체에게 이익이 되는 사실(예: 비뇨기과에서 성병치료를 받은 환자의 이름, 낙태수술을 한 환자의 이름, 이혼소송중인 부부의 이름 등).

㉡ 비밀은 개인에 관한 것 및 공적 생활에 관한 비밀 포함.

㉢ 비밀인가의 여부에 관한 판단은 본인의 비밀유지의사(주관설), 객관적인 비밀유지이익(객관설), 양자를 모두 고려해야 하는 절충설(다수설)이 있다.

② 업무처리 중 또는 직무상 지득한 비밀

㉠ 업무와 관계없이 알게 된 비밀은 그 객체가 아니다

㉡ 지득한 기회나 방법은 불문

3) 행위: 비밀을 漏泄하는 것

① 비밀에 속하는 사실을 아직 모르는 타인에게 알리는 행위. 방법 불문.

[Tip] 대법원 1992.5.22. 선고 91다39320 판결【손해배상(자)】

병원에서 분실된 진료기록의 일부를 당사자가 증거로 제출하는 것이 형법 제317조 제1항 소정의 업무상비밀누설죄에 해당된다고 볼 수 없다.

② 상대방(1인, 다수 불문)에게 누설되면 기수. 상대방이 비밀의 의미/내용을 알 것을 요하지 않음

③ 기수시기: 추상적 위험범이므로 상대방에게 누설되면 기수.

(4) 주관적 구성요건: 고의(자신의 신분에 대한 인식과 비밀을 누설한다는 인식과 의욕)

3. 위법성

① 정당행위: 전염병예방법 4의 전염병환자의 신고, 변호인의 변호권행사 등.

② 증언거부권을 행사하지 않고 타인의 비밀을 누설하는 경우에는 증언의무가 있다는 점을 고려하여 위법성을 조각한다는 견해와 형소법이 증언을 거부할 수 있다고 해서 증언거부의 의무가 생기는 것은 아니므로 증언거부권을 행사하지 않으면 비밀준수의무로부터 벗어나 증언의무에 따라 업무상 비밀을 진술할 수 있으므로 일반적으로 위법성이 조각된다는 견해 대립.

③ 피해자의 승낙이 있으면 구성요건해당성 조각.

제2장  住居侵入의 罪

I. 총설

1. 의의, 보호법익

(1) 의의

① 인간의 공간적 향유권, 주거 및 장소의 평온과 안전을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄

② 헌법상 주거의 자유권(16)과 상응

③ 우리 형법상 주거침입죄는 구성요건이 그다지 엄격하지 않은 반면 형벌은 외국과 비교해 볼 때 무겁다. 따라서 엄격한 해석을 요한다.

(2) 보호법익: 학설의 대립

① 旧주거권설: 일본과 과거 우리 판례의 입장

㉠ 주거권을 보호법익으로 하되 家長 또는 호주만이 가지는 주거에 대한 허락권을 의미한다

㉡ 호주의 아내와 간통할 목적으로 아내의 양해 아래 그 집에 들어간 경우나 호주를 살해하려고 호주의 아내의 안내를 받고 들어간 경우 주거침입죄 인정.

㉢ 현재 이 견해를 취하는 입장은 없다

② 新주거권설: 독일, 오스트리아, 스위스의 통설, 우리 소수설

㉠ 보호법익을 주거권이라고 하면서도 호주만이 아니라 모든 구성원의 권리라고 해석

㉡ 주거권이란 개인이 일정한 주거공간 내에서 타인으로부터 방해를 받지 않고 자유공간을 확보하는 것을 내용으로 하는 권리. 즉 자기의 주거공간 내에서 타인의 출입이나 체류 여부를 결정할 수 있는 권리.

㉢ 이 견해에 의하면 사실상 주거를 지키고 있는 사람의 승낙을 받고 들어가도 주거권자의 의사에 반하면 주거침입죄가 성립한다고 본다.

③ 사실상 평온설

㉠ 판례와 다수설은 일정한 장소에 대한 사실상의 지배로부터 발생하고 그 장소에 거주하는 공동생활자 전원이 타인의 침해를 받지 않을 수 있는 사실상의 평온이라고 해석.

㉡ 우리 판례는 사실상 평온설을 취하면서도 간통목적으로 들어간 경우 주거침입죄 인정.

[Tip] 관련판례

1. 대판 1984. 6. 26, 83도685

가. 형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.

나. 동거자중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다

2. 대법원 1984.4.24. 선고 83도1429 판결【저택침입】

가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 주거 또는 간수할 권리를 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로 권리자가 그 권리를 실현함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물에 침입하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

나. 근저당권설정등기가 되어 있지 아니한 별개 독립의 이 사건 건물이 근저당권의 목적으로 된 대지 및 건물과 일괄하여 경매된 경우 이 사건 건물에 대한 경락허가결정이 당연무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령에 의한 집행으로서 일단 이 사건 건물의 점유가 경락인에게 이전된 이상 이 사건 건물의 소유자인 피고인이 위 무효인 인도집행에 반하여 위 건물에 들어간 경우에도 주거침입죄는 성립한다.

3. 대판 1983. 3. 8, 82도1363

약 270명의 승려 및 신도들이 피고인의 주지취임을 반대하면서 사찰경내를 굳게 지키고 있는 상황을 알면서, 피고인이 약 37명 가량의 일반 승려들을 규합하여 이들과 함께 날이 채 새기도 전에 잠겨진 뒷문을 넘어 들어가거나 정문에 설치된 철조망을 걷어내고 정문을 통과하는 방법으로 사찰경내로 난입했다면, 그러한 피고인 등의 행위는 전임 주지측의 사찰경내에 대한 사실상 평온을 침해한 것으로 주거침입죄가 성립한다.

4. 대판 1987. 5. 12, 87도3

주택의 매수인이 계약금과 중도금을 지급하고서 그 주택을 명도받아 점유하고 있던 중 위 매매계약을 해제하고 중도금반환청구소송을 제기하여 얻은 그 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에, 매도인이 매수인이 잠가 놓은 위 주택의 출입문을 열고 들어 간 경우라면 매도인으로서는 매수인이 그 주택에 대한 모든 권리를 포기한 것을 알고 그 주택에 들어간 것이라고 할 수 있을 뿐만 아니라, 또한 그 주택에 대하여 보증 받아야 할 피해자의 주거에 대한 평온상태는 소멸되었다고 볼 수 있으므로 매도인의 위 소위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다.

④ 개별화설

㉠ 주거권은 매우 형식적인 개념이므로 개별화된 구성요건요소의 해석에는 아무 도움이 되지 않으므로 행위객체에 따라 개별적으로 보호법익을 파악하는 견해(독일과 우리 소수설)

㉡ 주거공간의 다양한 종류(예: 개인의 주거공간과 불특정다수인이 출입하는 영업장)를 사회학적으로 분석하고 그 기능에 따라 상이한 다수의 보호법익을 인정하는 견해(독일 소수설)

⑤ 결어: 침입이라는 점에 초점을 맞춘다면 사실상 평온설이 타당.

2. 구성요건체계

① 주거침입죄(319 ①), 퇴거불응죄(319 ②)

② 특수주거침입 ․ 퇴거불응죄(320)

③ 주거 ․ 신체수색죄(321)

										주거침입의 죄
	주거침입죄(§ 319 ①)									퇴거불응죄(§ 319 ②)										주거신체수색죄(§ 321)
				가중										가중
				특수주거침입죄(§ 320)										특수퇴거불응죄(§ 320)
	미수범: § 319~§ 321

II. 住居侵入罪(319)

제319조 [주거침입] ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제322조 [미수범] 본장의 미수범은 처벌한다.

1. 의의, 성격

① 사람의 주거, 관리하는 건조물 등에 침입하여 주거 내에서의 평온과 안전을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄. 계속범.

② 침해범으로 보는 견해, 추상적 위험범이자 거동범으로 보는 견해(다수설)와 추상적 위험범이면서 결과범으로 보는 견해 대립.

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위객체(장소): 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 房室

① 사람의 住居

㉠ 사람의 일상생활을 위해 점거하고 침식에 사용되는 장소(다수설). 일상생활을 영위하기 위해 점거하는 장소이면 족하고 침식에 사용되는 것까지 요구되는 것은 아니라는 설(소수설)

㉡ 주거의 사용은 일시/영구를 불문(별장 포함). 설비나 구조 불문.

㉢ 주거의 부속건물(정원, 복도, 계단 등)이나 텐트, 주거용 차량(예: 캠핑카)도 포함.

② 관리하는 건조물

㉠ 관리: 사람이 사실상 지배/보존하는 것으로 인적/물적 설비에 의해 이루어지는 것.

㉡ 건조물

㉮ 타인의 출입을 막기 위한 설비가 갖추어진 장소로서 사실상 사람이 관리하고 있으나 현재는 주거에 사용되지 않는 곳(예: 회사의 연수원부속 기숙사, 주거용 건축물이나 현재 입주하지 않은 빈집이나 아파트, 창고나 공장, 관공서의 청사, 교회, 대학강의실 등)도 포함. 반드시 지붕이 있어야 하는 것은 아니다. 출입금지표시를 해둔 경우 관리에 해당하는지에 대하여는 견해 대립

㉯ 부동산뿐 아니라 booth, 알루미늄 등으로 건조한 건조물 등도 이에 해당한다.

㉰ 버스를 개조하여 식당으로 사용하는 경우 토지에 정착해 있으면 건조물에 해당하나, 그렇지 않으면 건조물이 아니다. 다만 점유하는 방실은 될 수 있다.

[Tip] 관련 사례

1. 건조물 인정 사례

① 대판 1989. 2. 28, 88도2430: 알루미늄 샷시로 된 내부 1.5평정도 되는 담배점포

② 대판 2007. 12. 11, 91도7247: 축사출입차량의 소독을 위해 별개의 토지 위에 독립한 건조물로 존재하는 소독시설

2. 건조물 부인 사례

① 대판 2005. 10. 7, 2005도5351: 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이므로 건조물이 아니다

②  대판 2007. 12. 13, 2007도7247: 지하실 물탱크시설도 건조물이 아니다

③ 선박, 항공기

㉠ 수상/항공교통수단으로 사용되는 제조물로서 적어도 사람의 주거에 사용될 수 있는 정도는 되어야 한다. 따라서 1인용 보트나 1인용 경비행기는 여기에 해당되지 않는다.

㉡ 일반적인 자동차, 기차, 지하철전동차는 이 죄의 객체가 아니다.

④ 점유하는 房室

㉠ 건조물 안에서 사실상 지배/관리하고 있는 한 구획(빌딩내 점포, 사무실, 연구실, 투숙 중인 호텔이나 여관방).

㉡ 가옥의 일부분인 방을 명도받은 경우에도 점유하는 방실에 속한다(판례).

2) 행위: 침입

① 침입

㉠ 주거자의 의사에 반하여 행위자의 신체가 주거에 들어가는 것(신체의 일부분이 들어가는 경우에는 미수범: 다수설). 침입방법은 불문.

㉡ 주거자의 허락이나 양해를 얻어 들어간 경우는 구성요건해당성이 없다.

㉢ 주거자와 주거권자

㉮ 주거권설에서는 주거권자(해당 주거에 대한 출입과 체재를 결정할 수 있는 권리를 가진 사람)라는 용어를 사용하지만, 사실상 평온설에서는 주거자라 사용

㉯ 전자는 추상적 관리관계를 중시하고, 후자는 사실상의 지배/관리관계 중시.

㉰ 주거자는 현실적으로 주거를 점유 지배하는 사람이므로 사법상의 권리가 없더라도 주거자가 될 수 있다.

㉱ 판례는 임대차계약이 만료되었지만 임차인이 가옥을 명도하지 않고 있는 경우 임대인이 임차인의 의사에 반하여 그 가옥에 들어가면 주거침입죄가 성립한다고 판시(대판 89도889)

② 의사에 반하는 침입

㉠ 복수의 주거자: 복수의 주거자의 의사가 다른 경우

㉮ 긍정설: 판례

[Tip] 대법원 1984.6.26. 선고 83도685 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】

가. 형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.

나. 동거자중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.

㉯ 부정설

㉰ 결어

ⓐ 복수의 주거자가 있는 경우 일단 현존하는 주거자의 동의를 받고 들어간 경우에는 부재중인 주거자의 의사에 반한다 하더라도 언제나 주거침입죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.

ⓑ 현존하는 주거자 중 명시적/묵시적으로 동의하지 않는 주거자가 있는 경우에도 무조건 주거침입죄를 인정해서는 안 된다. 왜냐하면 주거자들은 공동사용부분에 대하여 자신이 사용할 권리뿐만 아니라 다른 사람의 사용을 수인할 의무도 부담하고 있기 때문이다. 따라서 복수의 주거자가 있는 경우에는 일률적으로 정할 것이 아니라 이들간의 관계, 동기, 들어가는 방법 등 행위상황을 고려하여 침입 여부를 결정해야 한다.

㉡ 범죄목적 없이 기망이나 협박에 의한 허락을 받고 들어간 경우

㉮ 기망에 의한 경우(예컨대, 위조된 입장권을 가지고 출입한 경우)는 긍정설과 부정설이 대립하나, 협박에 의한 경우는 주거권자의 허락이 본인의 자유로운 의사에 의한 것이 아니므로 주거침입죄 성립.

㉯ 양해든 승낙이든 피해자의 진정한 의사에 기한 것이어야 하므로 진정한 의사에 기한  승낙이 아니면 주거침입죄를 구성한다.

[Tip] 관련판례

1. 대판 2003. 5. 30, 2003도1256: 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입죄에 해당한다고 한 사례

2. 대판 1967. 12. 19, 67도1281: 대리응시자들이 시험장에 입장한 경우

㉢ 부정한 목적 또는 범죄목적으로 들어간 경우

㉮ 공중에게 개방된 장소에의 부정한 목적 침입: 설사 그 본래의 목적에 맞지 않는 출입이라 할지라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(판례).

[Tip] 대판 1985. 2. 8, 84도2917

다방, 당구장, 독서실 등의 영업소가 들어서 있는 건물중 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙이 없어도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 곳이라 할 것이므로 관리자가 1층 출입문을 특별히 시정하지 않는 한 범죄의 목적으로 위 건물에 들어가는 경우 이외에는 그 출입에 관하여 관리자나 소유자의 묵시적 승낙이 있다고 봄이 상당하여 그 출입행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다.

[Tip] 대판 1990. 3. 13, 90도173: 일반적 출입이 허용되는 장소에 비정상적 방법으로 침입한 경우

〈사건개요〉 甲은 출입이 금지된 시간에 연안여객터미널 건물 담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 터미널 마당에 있던 아이스박스 통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 창문을 연후 이를 통해 사무실에 들어갔다.

〈판결요지〉 일반적으로 출입이 허가된 건물이라 하여도 피고인이 출입이 금지된 시간에 그 건물 담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 마당에 있던 아이스박스통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 창문을 연후 이를 통해 들어간 것이라면 그 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당하지 않는 것이 분명하게 나타난 것이므로 건조물침입죄가 성립하는 것이다.

㉯ 범죄목적의 침입: 판례는 넓게 주거침입죄 인정(대판 95도2674).

[Tip] 대판 1983. 7. 12, 83도1394:  범죄목적으로 주거에 들어간 경우

〈사건개요〉 甲은 乙과 이웃사이어서 평소 乙의 집에 무상 출입하였다. 그러던 어느 날 甲은 절도의 목적으로 아무도 없는 乙의 집에 들어갔다.

〈판결요지〉 피고인이 피해자와 이웃사이어서 평소 그 주거에 무상출입하던 관계에 있었다 하더라도 범죄의 목적으로 피해자의 승낙 없이 그 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

[Tip] 대판 1997. 3. 28, 95도2674: 주거권자의 의사(일반적 출입이 허용되는 장소에 범죄목적 침입)

〈사건개요〉 甲은 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 부산시 기관장들의 조찬모임이 예약된 음식점에 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치하기 위해 손님을 가장하여 음식점에 들어갔다

〈판결요지〉

1. 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는 바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.

2. 정당행위로 인정되기 위하여는 행위의 동기가 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다. 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결여하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.

ⓐ 학설: 명백히 범죄목적으로 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립하나 일단 주거권자의 동의가 있었다면 주거침입죄는 성립하지 않는다는 부정설과 주거권자의 추정적인 거절의사를 이유로 긍정설이 대립.

ⓑ 결어: 출입이 개방된 곳이라도 사적 장소와 마찬가지로 출입 여부에 대한 동의절차를 거치게 하는 것이 평등원칙에 부합.

3) 기수 및 미수

① 실행의 착수시기: 문고리를 잡거나 잠금장치를 푸는 행위 등이 시작된 때

[Tip] 관련판례

1. 실행의 착수 인정:

대법원 2006.9.14. 선고 2006도2824 판결: 주거침입죄의 실행의 착수시기 및 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위를 주거침입의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

2. 실행의 착수 부정

① 대법원 2008.4.10. 선고 2008도1464 판결: 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지 확인하기 위해 초인종을 누른 행위가 주거침입죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(소극)

② 대법원 2008.3.27. 선고 2008도917 판결: 야간에 다세대주택에 침입하여 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 오르다가 순찰 중이던 경찰관에게 발각되어 그냥 뛰어내렸다면, 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못했다고 한 사례

② 기수시기: 일부침입설(독일 통설, 우리 소수설과 판례)과 전부침입설(다수설) 대립

[Tip] 대판 1995. 9. 16, 94도2561: 주거침입죄의 고의와 기수시기 (얼굴만 들이민 사건)

〈사건개요〉 甲은 야간(00:10경)에 적당한 대상자가 있으면 강간할 의사로 대상자를 확인하기 위하여 乙女가 기거하는 방의 창문을 열고 안으로 얼굴을 들이밀자 이에 놀란 乙이 소리를 지르자 도망하였다.

〈판결요지〉

1. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라, 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.

2. 1항의 범의로써, 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다

3. 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부를 집안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다

(2) 주관적 구성요건

① 주거권자의 의사에 반하여 주거에 침입한다는 것을 인식과 의욕.

② 행위자가 이러한 인식을 하지 못한 경우는 사실의 착오이고, 출입에 대한 정당한 권리가 있다고 오인하는 경우에는 법률의 착오.

3. 위법성

① 피해자의 승낙이나 추정적 승낙이 있으면 구성요건해당성 조각.

② 정당행위: 형소법상 정당한 압수, 수색, 구속, 검증을 위한 경우, 민소법상 강제집행.

③ 현행범체포을 위하여 타인의 주거에 들어가는 것은 상황, 방법 등으로 고려하여 위법 여부를 결정해야 한다.

④ 긴급피난: 맹견이나 강도를 피하기 위하여 타인의 집에 몸을 숨기는 것.

[Tip] 사회상규 위반 여부에 관한 판례

1. 사회상규에 반하지 않는다고 본 사안

① 대법원 1967.9.26. 선고 67도1089 판결【특수폭행, 특수주거침입】: 피고인과 "갑" "을"의 세 사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의 "갑" 집 앞길에 이르렀을 때 "갑"이 사소한 일로 피고인에게 폭행을 가함으로써 상호 시비중 "갑"이 그의 집으로 들어가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어맞아 가면서 동인의 집까지 따라 들어가서 때리는 이유를 따지었던 경우에 피고인이 "갑"의 집에 따라 들어간 소위를 적법성 있는 주거침입이라고 논단하기 어렵다고 할 것이다.

2. 사회상규에 반한다고 본 사안

① 대법원 1983.10.11. 선고 83도2230 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】: 피고인이 소외인의 동리부녀자에 대한 욕설을 따지기 위하여 동리부녀자 10여명과 작당하여 야간(밤 9시경)에 소외인의 집에 몰려들어갔다면, 이는 주거자의 의사에 반한다는 인식 아래 한 것으로 위법하다.

② 대법원 1989.9.12. 선고 89도889 판결【주거침입】

가. 이 사건 가옥을 피해자가 점유관리하고 있었다면 그 건물이 가사 피고인의 소유였다 할지라도 주거침입죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다.

나. 건물의 소유자라고 주장하는 피고인과 그것을 점유관리하고 있는 피해자 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 피고인이 그 건물에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 간다.

③ 대판 2003. 9. 26, 2003도3000

간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 相姦者의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

4. 罪數

① 주거침입을 위하여 다른 범죄를 가한 경우에는 상상적 경합(주거침입을 위하여 폭행한 경우).

② 강도나 강간을 위하여 주거에 침입한 경우는 경합범.

③ 아파트 한 동의 여러 집을 들어 간 경우 수개의 경합범

III. 退去不應罪(319)

제319조 [퇴거불응] ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

제322조 [미수범] 본장의 미수범은 처벌한다.

1. 의의, 성격

① 적법하게 들어온 자가 주거자의 퇴거요구를 받고도 이에 응하지 않음으로써 성립하는 범죄(진정부작위범, 거동범, 계속범)

② 본죄는 진정부작위범이나 미수범을 처벌하고 있으나 미수 성립 여부에 대해 견해 대립

2. 구성요건

① 행위주체: 적법하게 주거에 들어온 사람.

② 행위: 퇴거요구를 받고 퇴거에 응하지 않는 것

㉠ 퇴거요구권자: 주거자, 점유자, 관리자 또는 이들의 위탁을 받은 자

㉡ 퇴거요구는 1회로도 충분하고 명시적/묵시적으로도 가능(다수설). 소수설은 명시적일 것을 필요로 한다고 한다

㉢ 불응: 퇴거요구를 받고 건물에서 나가면서 가재도구 등을 남겨 둔 경우 퇴거불응이 아님

③ 기수와 미수

㉠ 기수시기는 퇴거요구를 받고 즉시 응하지 않을 때이지만, 퇴거하는 데 시간이 걸리는 경우에는 어느 정도의 시간이 지난 때에 기수범이 된다고 보는 것이 미수범처벌규정에 비추어 타당.

III. 特殊住居侵入罪(320): 폭처법 3에서 다시 가중처벌.

제320조 [특수주거침입] 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

제322조 [미수범] 본장의 미수범은 처벌한다.

[Tip] 관련 판례

1. 대판 1994. 10. 11, 94도1971: 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그 중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 한다.

2. 대판 1992. 9. 25, 92도1520: 대학교 강의실은 대학당국에 의하여 관리되면서 강의와 관련되는 사람에게만 출입이 허용되는 곳이므로 일반인에게 개방된 곳이라 할 수 없다. 따라서 34명이 범행도구로 쓰일 쇠파이프 42개, 최루탄 4발을 나누어 들고, 대학당국의 허락을 받지 않은 채 몇 명씩 분산하여 위 대학 C동 101호 강의실에 침입한 경우, 폭처법상의 특수주거침입죄에 해당한다.

3. 대판 1991. 6. 11, 91도 753: 출입문이 잠긴 채 관리인이 없는 골리앗 크레인에 70명 정도가 들어가서 농성을 한 경우에는 다중의 위력을 보여 관리하는 건조물에 침입한 것으로 특수주거침입죄에 해당한다

IV. 住居 ․ 身體搜索罪(321)

제321조 [주거, 신체수색] 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

제322조 [미수범] 본장의 미수범은 처벌한다.

1. 의의, 성격

① 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색함으로써 성립하는 범죄. 적법하게 주거 등에 들어간 자가 불법하게 객체를 수색하는 경우.

② 추상적 위험범, 결과범

2. 구성요건

① 수색: 사람 또는 물건을 찾기 위하여 사람의 신체 또는 일정한 장소를 조사하는 것.

② 위법하게 주거에 침입하여 이러한 행위를 하면 주거침입죄와 경합범.

③ 피해자의 동의나 합법적인 경우(수색영장에 의한 경우)에는 위법성조각.

제3편 사례연습

1. 사례

상습적으로 도박을 해 오던 甲은 돈을 다 잃게 되자 도박자금을 마련하기 위해 궁리하던 중 이웃집에 현금이 많이 있다는 사실을 알고 그 집에 침입해 돈을 훔치기로 하였다. 甲이 돈을 훔치기 위해 창문으로 머리를 들이밀었을 때 그 방에서 낮잠을 자던 A가 깨어 누구냐고 소리쳤고, 甲은 놀라서 도망쳤다.

어떻게 하면 그 돈을 훔칠까를 생각하던 甲은 A에게 8세 된 아들 B가 있다는 것을 알아내고 B에게 “너의 집 안방 장롱에 돈다발이 있는데 너희 아빠가 그것을 나에게 가져다주라고 했으니 그것을 가져와라. 그러면 까까 사줄께”라고 하였다. 까까를 사준다는 말에 흥분한 B는 그 돈을 가져다 甲에게 주었다. 甲은 그 돈을 가지고 가서 도박을 하였으나 또 모두 잃고 말았다.

어떻게 해서든지 다시 도박자금을 마련해야겠다고 생각한 甲은 동네친구 乙에게 “네가 300만원만 가지고 도박판에 들어오면 하룻밤에 100만원을 딸 수 있다. 그중에서 20만원만 나에게 주고 네가 80만원 가져라”라고 유혹하였다. 甲의 말에 솔깃해진 乙은 장사밑천으로 가지고 있던 300만원을 가지고 도박을 하였다. 그러나 乙도 그 돈을 모두 잃고 말았다.

甲과 乙은 허탈한 마음으로 함께 동네로 돌아오던 중 휴식을 취하기 위해 근처 숲 속으로 들어갔다. 휴식 중 乙은 장사밑천을 다 날린 것에 충격을 받아 뇌출혈을 일으켜 쓰러져 실신하고 말았다. 甲은 이 추운 날에 乙을 그대로 놔두면 얼어 죽을지도 모르지만 자신과는 상관없다고 생각하고 그대로 가버렸다. 몇 시간 후 乙은 행인에게 발견되어 병원으로 옮겨졌으나 뇌사상태에 빠지고 말았다.

甲, 乙의 죄책은?

2. 판례연습

1. 사례

박광민 외, 62면 이하.

일간신문사 기자 甲은 종합대학 학생회장이었던 A가 변사체로 발견되자 이에 대한 사건을 취재하는 과정에서 목격자가 경찰서에서 진술한 조서의 사본을 넘겨받았다. 사본에는 A가 변사체로 발견되기 직전 남자 1명, 여자 1명과 함께 배를 타고 간 사실이 적시되어 있었고, 甲은 A의 사망 직전에 동행한 여자의 신분에 강한 의혹을 제기하면서 “A가 사망 직전에 마지막으로 동행한 사람은 남자인 백아무개와 안기부 여직원인 도아무개였다”라고 기사화하였다. 그러나 실제로 동행한 여자가 안기부 직원인지 여부는 명백하게 드러나지 않았다.

2. 대상판결: 대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결

3. 판결요지

내용 중에 일부 허위사실이 포함된 신문기사를 보도한 사안에서, 기사 작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있다면 명예훼손죄의 위법성이 부인된다.

4. 참고문헌

❖ 박상기, 출판물에 의한 명예훼손죄, 형사판례연구, 제3권, 1995년

❖ 오경식, 출판물에 의한 명예훼손, 형사판례연구, 제6권, 1998년

❖ 권오걸, 형법 제310조의 적용범위, 형사판례연구, 제15권, 2007년

5. 판례이해

1) 甲이 안기부직원 도아무개가 A가 사망 직전 동행한 사람이었다고 기사화한 것이 ‘도아무개’에 대한 명예훼손이 될 수 있는가?

2) 신문이라는 매체를 이용하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 일반 명예훼손죄와 다르게 처벌해야 하는가? 다르게 처벌해야 한다면 그 이유는 무엇인가?

3) 甲이 적시한 사실이 공익을 위한 진실한 사실인 경우 甲을 처벌할 수 있는가?

6. 이론탐구

1) 출판물에 의한 명예훼손죄는 언론의 자유를 보장할 것인가 혹은 개인의 명예를 보호할 것인가가 충돌하는 영역에 위치하고 있다. 따라서 언론의 보도의 자유란 언론매체를 통하여 의사를 표현하고 사실을 전달함으로써 여론형성에 참여할 수 있는 자유를 의미한다고 한다. 그렇다면 언론의 보도내용이 진실한 사실인 경우에도 출판물에 의한 명예훼손죄의 성립을 인정할 수 있는가?

2) 출판물에 의한 명예훼손죄의 성립요건인 ‘비방의 목적’과 형법 제310조가 성립하기 위한 요건인 ‘오로지 공공의 이익’과의 관계에 대해 검토하시오.

3) 형법 제310조의 성립요건인 ‘진실한 사실의 적시’에 대해 검토하시오. 특히 허위의 사실이 포함된 사실에 대해서도 형법 제310조를 적용할 수 있는가를 중심으로 검토하시오.

4) 기자를 이용하여 타인을 비방하고자 허위의 사실을 기사로 제공하여 허위의 사실임을 알지 못하는 기자로 하여금 이를 신문에 게재하게 한 경우, 기사를 제공한 자에 대한 처벌의 근거에 대해 검토하시오.

5) 사례에서 甲의 죄책은?

[第10講]  財産에 대한 罪

- 竊盜와 强盜의 죄(제38장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2006.3.24. 선고 2005도8081 판결 【특수절도】

【판시사항】

［1］ 형법상 절취 및 불법영득의 의사의 의미

［2］ 채권 확보를 목적으로 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제한 행위가 절도죄에 해당하는지 여부(적극)

［3］ 형법상 자구행위의 의미

［4］ 추정적 승낙의 의미

［5］ 채권자들이 채무자인 피해자에 대한 채권을 우선적으로 확보할 목적으로 피해자의 물건을 무단으로 취거한 사안에서, 절도죄에서의 불법영득의사를 인정하고, 자구행위의 성립과 추정적 승낙의 존재를 부정한 사례

【참조조문】 ［1］ 형법 제329조 / ［2］ 형법 제329조 / ［3］ 형법 제23조 / ［4］ 형법 제24조 / ［5］ 형법 제23조, 제24조, 제331조

【참조판례】

［3］ 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결(공1985, 299)

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 고석상

【원심판결】 제주지법 2005. 10. 6. 선고 2005노294 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다.

또한, 비록 채권을 확보할 목적이라고 할지라도 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.

원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들이 자신들의 피해자에 대한 물품대금 채권을 다른 채권자들보다 우선적으로 확보할 목적으로 피해자가 부도를 낸 다음날 새벽에 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 피해자의 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 그곳에 침입하여 시가 16,000,000원 상당의 피해자의 가구들을 화물차에 싣고 가 다른 장소에 옮겨 놓은 행위에 대하여 피고인들에게는 불법영득의사가 있었다고 볼 수밖에 없어 특수절도죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결 참조), 이 사건에서 피고인들에 대한 채무자인 피해자가 부도를 낸 후 도피하였고 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 피해자의 물건들을 취거해 갈 수도 있다는 사정만으로는 피고인들이 법정절차에 의하여 자신들의 피해자에 대한 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또한 피해자 소유의 가구점에 관리종업원이 있음에도 불구하고 위 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 들어가 가구들을 무단으로 취거한 행위가 피고인들의 피해자에 대한 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들의 자구행위 내지 과잉자구행위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자구행위 내지 과잉자구행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말하는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 피고인들이 피해자의 가구들을 취거할 당시 피해자의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 추정적 승낙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그리고, 피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

2. 대법원 2007.9.6. 선고 2007도4739 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)ㆍ여신전문금융업법위반ㆍ사기ㆍ자동차관리법위반ㆍ공기호부정사용ㆍ부정사용공기호행사ㆍ도로교통법위반(무면허운전)ㆍ정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반ㆍ강도예비】

【판시사항】

자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】

형법 제331조 제2항, 자동차 관리법 제81조 제1호, 제10조 제2항

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김형철

【원심판결】 부산지법 2007. 5. 30. 선고 2007노1146 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】

1. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반 부분에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였는바, 이러한 경우 위 피고인으로서는 이 부분 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인이 정당한 접근권한 없이 피해자 명의로 ‘리니지2’ 게임계정에 접속하여 판시와 같은 정보통신망 침입의 범행을 한 사실을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 가. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들이 판시와 같이 강도범행대상으로 지목된 피해자가 차에서 내리려고 할 때 각자 역할을 분담하기로 결의하여 강도를 공모하고, 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고, 식칼을 승용차에 싣고 범행대상을 물색하러 다녀 강도를 예비하였다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 강도예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들의 범죄전력 등 과거 행적, 이 사건 각 절도범행의 수단과 방법 등에 비추어 피고인들의 이 사건 각 절도의 범행은 습벽에 의한 것임을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 원심은, 피고인들이 절취한 쏘나타 승용차의 번호판을 떼어낸 후 미리 절취하여 소지하고 있던 포텐샤 승용차의 번호판을 임의로 부착하여 운행한 행위에 대하여, 피고인들의 절취행위를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 자동차등록번호판을 떼어낸 행위를 자동차관리법 제81조 제1호, 제10조 제2항에, 포텐샤 승용차의 번호판을 쏘나타 승용차에 부착함으로써 부정사용한 행위를 형법 제238조 제1항에, 위와 같이 번호판을 부정사용한 자동차를 운행한 행위를 형법 제238조 제2항, 제1항에 각 의율한 다음 이를 실체적 경합범으로 처리하였는바, 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니어서, 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 그리고 피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

3. 대법원 2006.8.25. 선고 2006도2621 판결

【강도상해·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)(인정된죄명:강제추행)】

【판시사항】

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 규정된 범죄의 행위주체

【판결요지】

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정하는 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.

【참조조문】

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조, 제335조, 제342조

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 이동영

【원심판결】 서울고법 2006. 4. 11. 선고 2006노444 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 158일을 위 형에 산입한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항은 “ 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범, 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 법 제5조 제2항이 형법의 특정조문을 명시하는 규정형식을 취하고 있다는 점, 법 제5조 제2항, 형법 제298조의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄라는 점(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제5조 제2항 소정의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.

같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

법 제5조 제2항 위반죄로 제기된 공소사실에 법 제9조 제1항 위반의 범행이 포함되어 있는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법 제9조 제1항을 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경절차가 이루어진 바 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 판시 범죄사실에 대하여 법 제9조 제1항 등을 적용하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심이 채용한 증거들에 의하면, 그 판시와 같은 강도상해죄와 강제추행죄는 실체적 경합관계에 해당한다고 보아야 하고, 위 각 죄가 상상적 경합관계라고 판단한 원심판결에는 형법 제40조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

따라서 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 이 법원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 하는바, 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건과 같이 준강도미수범으로서 강제추행행위에 나아간 피고인에 대하여 법 제5조 제2항을 적용한 제1심판결에는 법률의 해석·적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있고, 그 부분과 제1심판결의 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 제1심판결은 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

형법 제337조, 제342조, 제335조, 제334조 제1항, 제333조: 강도상해의 점(유기징역형 선택)

형법 제298조: 강제추행의 점(징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 아무런 전과가 없으며 피해자와 합의한 점 정상 참작)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

【무죄부분】

이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 점은 제1항에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 위 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 공소사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

4. 대법원 2008.4.10. 선고 2008도1274 판결 【강도상해·특수절도】 [공2008상,708]

【판시사항】

[1] 공동정범의 성립요건

[2] 공모에 주도적으로 참여한 공모자가 공모관계에서 이탈하여 공동정범으로서 책임을 지지 않기 위한 요건

[3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 주도한 피고인이, 다른 공모자들이 피해자를 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 더 이상 만류하지 아니하여 공모자들이 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인이 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

[3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제30조, 제337조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결(공2002상, 119), 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255), 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 / [2] 대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결(집20-1, 형86), 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결(공1986, 404), 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결(공1995하, 2846)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 노옥기

【원심판결】 광주고법 2008. 1. 25. 선고 (전주)2007노171 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 (대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다.

원심이 채용한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 21세로서 이 사건 강도상해의 범행 전날 밤 11시경에 14세 또는 15세의 원심공동피고인 1, 2, 3과 강도 모의를 하였는데 이때 피고인이 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 주도적으로 그 모의를 한 사실, 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 이 사건 당일 새벽 1시 30분경 특수절도의 범행을 한 후 함께 일대를 배회하면서 새벽 4시 30분경 이 사건 강도상해 범행을 하기까지 강도 대상을 물색한 사실, 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 발견하고 쫓아 가자 피고인은 “어?”라고만 하고 위 원심공동피고인 3에게 따라가라고 한 후 자신은 비대한 체격 때문에 위 원심공동피고인 1, 2를 뒤따라가지 못하고 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었던 사실, 결국 위 원심공동피고인 1, 2는 피해자를 쫓아가 폭행하여 항거불능케 한 다음 피해자의 뒷주머니에서 지갑을 강취하고 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등의 상해를 입히는 이 사건 강도상해의 범행을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 원심공동피고인 1 등과 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 판시 강도상해죄의 공모관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 공모관계에 있는 위 원심공동피고인 1, 2가 피해자를 강도의 대상으로 지목하고 뒤쫓아 갈 때 피고인이 단지 “어?”라고 반응하였을 뿐이라면 위 원심공동피고인 1, 2가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범의 성립요건 또는 공모관계 이탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

5. 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결

【강도상해·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·출입국관리법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반】

【판시사항】

[1] 강도죄에 있어서 폭행·협박의 정도

[2] 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사

[3] 강도상해죄에 있어서의 상해의 의미

[4] 수인이 재물강취의 의사로 피해자를 상해하고, 그 중 1인이 몰래 피해자가 도망가면서 남겨 둔 옷에서 돈을 꺼내어 사용한 경우, 위 1인의 강도행위를 나머지 행위자들이 예측할 수 있었다고 보아 강도상해의 공동정범의 성립을 긍정한 사례

[5] 형법 제288조의 약취행위에 있어서 폭행·협박의 정도

【참조조문】 [1] 형법 제333조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제337조 / [4] 형법 제30조 , 제337조 / [5] 형법 제288조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결(공2001상, 1060) /[2] 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결(공1991, 1970), 대법원 1993. 4. 23. 선고 92도2628 판결(공1993하, 1616) /[3] 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결(공2003하, 1749) /[5] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결(공1991, 2382), 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도8019 판결

【전 문】

【피고인】 피고인 1 외 7인

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 양미영 외 1인

【원심판결】 부산고법 2004. 6. 24. 선고 2004노196, 238, 325 판결

【주문】

원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 상고를 각 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 본형에 산입한다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

【이유】

1. 피고인 3에 대하여

기록에 의하면, 피고인 3은 이 사건 상고제기 후인 2004. 6. 24. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

2. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

가. 강도상해의 점에 대하여

(1) 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 위 피고인 등이 공소외 1을 폭행하고 공소외 2, 공소외 3을 감금한 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인들로부터 폭행을 당하고, 공소외 3 등이 감금을 당하고 있는 상황에서 나머지 피해자측 일행 등이 피고인들을 피하여 숙소를 이탈하기까지 하였던 점, 피고인들은 공소외 1 등 피해자 일행을 찾아 숙소로 들이닥쳤으나 피해자 일행들이 도피한 점, 피고인들이 돈을 교부받은 파라곤 호텔 인근에 피고인 3의 지시 등에 의하여 '20세기파' 행동대원 등 폭력배 20∼30 여명이 위세를 과시하고 있었던 점, 피해자들이 위 호텔에서 돈을 교부할 당시 피고인 3 등이 부산의 '20세기파' 조직폭력배라는 점을 알고 있었던 점, 피해자 일행이 일부 돈을 돌려받았으나 이는 피고인들의 결정에 의한 것이 아니라 중국측 밀입국조직의 결정에 의한 것이었다는 점 등에 비추어 보면 당시 공소외 1 등 피해자측이 피고인들에게 돈을 주지 않을 수 없는 상태였다고 보이고, 따라서 이들의 반항이 억압된 상태였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

(2) 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8이 피해자 공소외 1에 대한 폭행 및 공소외 3 등에 대한 감금행위에 가담하지 않았다 할지라도, 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사는 반드시 명시적인 의사표시나 의사연락을 요하는 것이 아니며 묵시적·암묵적인 의사연결이 인정되면 족하다 할 것이고, 또한 공동의 의사가 사전에 있을 것을 요하지 않아 행위 도중에 공동의사가 성립한 경우에도 공동정범의 성립을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들이 파라곤 호텔에 와서 위세를 과시하는 등의 방법으로 피해자들의 반항을 억압하였고, 피고인 3이 당시의 상황 등에 관하여 개략적인 설명을 한 이상 위 피고인들이 특수강도죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

(3) 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다고 함은 상고이유의 주장과 같다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1이 피고인들로부터 폭행당한 사실, '피고인들로부터 폭행당하여 이가 흔들리고, 피가 나는 등 상처를 입었다.'는 공소외 1의 진술 및 공소외 1이 피를 흘리며 병원에 가서 치료를 요청하였던 사실 등에 비추어 보면 공소외 1이 상처를 입었던 사실을 인정할 수 있고, 이는 강도상해죄의 상해에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.

(4) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 재물을 강취할 의사로 피해자 공소외 1에 대하여 폭행을 가한 이상, 피고인 5가 나머지 피고인들 몰래 피해자가 도망가면서 남겨 둔 옷에서 500만 원권 자기앞수표 4장 합계 2,000만 원을 꺼내어 사용하였다 할지라도 이러한 피고인 5의 강도행위를 나머지 피고인들이 예측할 수 있었다 할 것이므로, 피고인 5의 강도행위에 대하여 나머지 피고인들도 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 위에서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

나. 영리 목적 약취의 점에 대하여

형법 제288조 에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 여기서 사실적 지배라 함은 사람에 대한 물리적·실력적 지배관계를 의미한다 할 것이므로, 영리 목적 약취죄의 인정 여부는 다른 사람을 폭행 또는 협박하여 위와 같은 사실적 지배 아래 두었는가에 달려 있다 할 것이다 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결, 2004. 5. 14. 선고 2003도8019 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 등이 수사기관에서 ' 공소외 1측 일행이 봉고차로 중국인들을 파라곤 호텔 앞으로 데려와 피고인들에게 인계하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 3도 제1심법정에서 중국인들을 인수인계받았다고 진술하고 있는 점, 인계받은 중국인들로부터 4,000만 원을 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 중국인들을 사실상 지배함으로써 이들을 약취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

가. 강도상해의 점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 2가 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1에 대하여 강도상해죄를 저지른 사실을 유죄로 인정하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.

형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있어야 하는 것이다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 2가 성명불상의 중국내 밀입국조직원(일명 리사장, 이하 '리사장'이라 한다)과 공모하여 2003. 5. 중순경 차순녀등 국내에 있는 중국 조선족들에게 접근하여 중국에 있는 리사장에게 부탁하여 중국 거주 가족들을 한국으로 밀입국시켜 주는 대가로 900만 원에서 1,100만 원의 비용을 달라고 말하고, 2003. 5. 22.경 피고인 2의 어머니 차순옥 등 밀입국 조선족 5명을 국내로 밀입국시켰는데(원심 제1의 제1심판결 판시 제2의 범죄사실이다), 국내의 밀입국 육상운송책인 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2 등이 밀입국시킨 중국인들을 빼돌려 돈을 가로채려고 하자 중국에 있는 리사장이 피고인 3 등이 소속된 부산의 조직폭력배 '20세기파'를 통해 공소외 1 등을 폭행·협박하여 밀입국대가 중 중국측 몫을 빼앗기로 하고, '20세기파' 중간보스인 공소외 6, 행동대장인 공소외 7 등과 이를 모의한 사실, 한편 피고인 2는 중국에 있는 리사장으로부터 '국내 밀입국 조직원 공소외 1 등이 중국에서 돈을 보내 줘서 받았는데도 밀입국시킨 조선족들을 내어주지 않으니 자신이 가르쳐 주는 전화를 하면 부산 사람이 조선족들을 빼내도록 힘을 써 줄 것이다.'는 내용의 전화를 받은 사실, 피고인 2는 2003. 5. 23. 새벽 무렵 국내 밀입국 조직원(기록에 의하면 공소외 1로 보인다)으로부터 밀입국 조선족들을 데리러 부산으로 오라는 전화를 받고서 원심 공동피고인 공소외 8, 성명불상의 조선족 남자 1명, 여자 3명과 함께 승합차를 빌려 서울에서 부산으로 내려가던 중 '20세기파' 행동대장 공소외 7로부터 전화를 받아 피고인 2 등의 일행과 만날 장소 등을 약속한 사실, 그 후 피고인 2 등의 일행과 위 공소외 7, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등이 약속장소에서 만난 다음, 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들이 2003. 5. 23. 17:00경 부산 금정경찰서 인근 노상에서 피해자 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2를 만나 공소외 1에게 폭행을 가하고, 공소외 3, 공소외 2를 감금한 다음 피해자 공소외 1을 협박하여 자기앞수표 500만 원권 4장과 현금 1억 5,600만 원을 강취할 당시, 피고인 2와 원심 공동피고인 공소외 8은 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들과 함께 있었고, 그 과정에서 피고인 2와 원심 공동피고인 공소외 8이 피해자 공소외 1 등에게 위협적인 언행 등을 한 사실이 인정되기는 한다.

그런데 기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 이전에는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등 '20세기파' 조직폭력배들과는 일면식도 없는 사이였던 점, 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들이 피해자 공소외 1로부터 강취한 자기앞수표 500만 원권 4장과 현금 1억 5,600만 원은 모두 자신들이 독차지하였고 피고인 2에 대해서는 어떠한 대가도 분배하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명을 인계받아 풀어 주면서 피고인 2 측으로부터 밀입국대가 4,000만 원을 받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등 '20세기파' 조직폭력배들의 위와 같은 범행시에 함께 있게 된 주된 목적은 밀입국한 조선족 13명의 밀입국대가 4,000만 원(그 중 9명분은 이미 지급된 상태였다)을 지급하고 자신의 어머니 공소외 4를 비롯한 밀입국 조선족 13명을 공소외 1 측으로부터 인수받아 풀려나게 하는 것이었다고 보이고, 그 과정에서 피해자 공소외 1 등에게 다소 위협적인 언행을 한 점이 인정되더라도 이는 오로지 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명을 풀려나도록 하기 위한 것일 뿐, 이를 들어 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들의 이 사건 강도상해의 범행에 공동가공의 인식을 가지고서 그 실행행위를 하였다고 보기 어려우며, 달리 피고인 2가 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들의 이 사건 강도상해의 범행에 공동가공의 인식을 가지고서 그 실행행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 수사기관 또는 제1심법정에서의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 2에 대하여 피고인 3 등과 강도상해죄의 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공동정범에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 영리 목적 약취의 점에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 등이 수사기관에서 ' 공소외 1측 일행이 봉고차로 중국인들을 파라곤 호텔 앞으로 데려와 피고인들에게 인계하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 3도 제1심법정에서 중국인들을 인수인계받았다고 진술하고 있는 점, 인계받은 중국인들로부터 4,000만 원을 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3 등과 공모하여 중국인들을 사실상 지배함으로써 이들을 약취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다.

위에서 본 바와 같이 피고인 2의 주된 목적은 오로지 밀입국한 조선족 13명의 밀입국대가 4,000만 원을 지급하고 자신의 어머니 공소외 4를 비롯한 밀입국 조선족 13명을 공소외 1 측으로부터 인수받아 풀려나게 하는 것이었을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 실제로 밀입국대가 4,000만 원을 지급한 다음 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명이 풀려나자 그들과 함께 상경한 사실(원심 제1의 제1심판결 판시 제3의 범죄사실이다)을 알 수 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 2가 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들과 이 사건 영리 목적 약취행위를 공모하였다거나 그 실행행위에 가담하였다는 점에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 수사기관 또는 제1심법정에서의 진술은 선뜻 믿기 어려우며, 달리 그 점을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 2에 대하여 피고인 3 등과 영리 목적의 약취 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공동정범에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 김철봉의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 강도상해 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 유죄부분은 파기를 면할 수 없는바, 이 부분은 원심 판시 피고인 2에 대한 각 출입국관리법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 상고를 각 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 본형에 각 산입하며, 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

제2편 기초이론

1. 재산에 대한 죄: 개인의 재산적 법익을 침해하는 죄

① 헌법의 재산권 보장을 통한 경제적 측면에서의 개성신장과 사회생활의 물질적인 터전을 확보.

② 재산은 자유주의 경제체제의 이념적 기초인 동시에 그 전제조건.

③ 내용: 私有財産의 사용 ․ 수익 ․ 처분권

2. 재산범죄의 유형

(1) 형법상 기본적 재산범죄

① 竊盜罪(329): 타인의 재물을 竊取하는 죄.

② 强盜罪(333): 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 强取하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 죄.

③ 詐欺罪(347 ①, ②): 사람을 欺罔하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 하는 죄.

④ 恐喝罪(350 ①, ②): 사람을 恐喝하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 하는 죄.

⑤ 橫領罪(355 ①): 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 죄

⑥ 背任罪(355 ②): 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 죄

⑦ 臟物罪(362): 臟物을 취득, 양도, 운반 또는 보관하는 죄.

⑧ 損壞罪(366): 타인의 재물, 문서 또는 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 죄.

⑨ 權利行使妨害罪(323): 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하는 죄

(2) 재산범죄의 분류

분류기준		분 류 특 징	해 당 범 죄
객 체		재물죄	절도, 횡령, 장물, 손괴죄
		이득죄	배임죄
		재물죄 ＋ 이득죄	강도, 사기, 공갈죄
영득의사		영득죄	절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령죄
		비영득죄	손괴죄
소유자의 개입성 (침해방법)		탈취죄 (소유자의 의사에 반함)	절도, 강도, 장물, 횡령
		편취죄 (상대방의 하자있는 의사에 기하여 재물 취득)	사기, 공갈죄

1) 財物罪와 利得罪: 행위객체에 따른 분류

① 재물죄: 재물을 객체로 하는 범죄

② 이득죄: 재산상의 이익을 객체로 하는 범죄

2) 領得罪와 非領得罪(損壞罪): 不法領得意思의 유무를 기준

① 영득죄: 권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 재물처럼 사용, 수익, 처분하는 범죄

② 非영득죄: 타인의 재물의 효용을 향유하는 것이 아니라 훼손하는 죄로서 권리자에게 오로지 손해를 가하는 내용의 범죄

3) 奪取罪와 騙取罪: 실행행위의 방법을 기준

① 탈취죄: 피해자의 의사에 반하여 점유를 취득하거나 재물을 영득하는 범죄

② 편취죄: 상대방의 하자 있는 의사표시에 의해 재물의 점유나 재산상의 이익을 취득하는 범죄

4) 타인재산에 대한 범죄와 자기재산에 대한 범죄: 재산이 누구의 소유인가에 따른 구분

① 타인재산에 대한 범죄: 절도, 강도 등 대부분의 재산범죄

② 자기재산에 대한 범죄: 권리행사방해죄, 점유강취죄, 강제집행면탈죄

제1장  竊盜의 罪

I. 총설

1.  의의, 성격

① 의의: 타인의 재물을 그의 의사에 반하여 절취하는 것을 내용으로 하는 범죄

② 재물죄, 탈취죄, 영득죄

2. 보호법익

① 소유권설: 관념적 권리인 소유권이라는 견해

② 점유설: 재물에 대한 사실상의 지배인 점유라는 견해

③ 소유권 +점유설: 기본적으로 소유권이지만 부차적으로 점유 자체를 보호해야 한다는 견해

④ 판례: 직접 보호법익을 밝히고 있지는 않지만 불법영득의사, 친족상도례의 규정 등을 고려하면 재물의 소유권뿐만 아니라 점유도 함께 보호하는 취지로 판시

[Tip] 관련판례

1. 대법원 1992.9.8. 선고 91도3149 판결【군용물절도】

가. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다.

나. 피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지 조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는 것만 가지고는 피고인에게 총기에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다

2. 대법원 1980.11.11. 선고 80도131 판결【절도】: 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.

3. 보호의 정도

① 위험범설: 절취에 의해서 피해자가 민법상의 소유권이 상실되지 않는다

② 침해범설(다수설): 소유권에 대한 침해가 반드시 민법상의 소유권 상실을 의미하는 것은 아니라, 점유침탈로 소유권의 내용(사용/수익/처분)이 곤란하게 되어도 소유권이 침해되었다고 할 수 있다

③ 절도죄의 보호법익은 소유권이고, 절도는 소유권의 향유를 침해하는 것이고, 절도죄는 점유침탈에 의하여 소유권의 실질적 침해가 있다고 보므로 침해범설이 타당범설이 타당

4. 구성요건체계

										절도의 죄
	단순절도죄(§329)																			자동차등 불법사용죄(§331의2)
				가중
				야간주거침입절도죄(§330)
				특수절도죄(§331)
	미수범: §329~§332 상습범: §329~§331의2

(1) 기본적 구성요건: 단순절도죄(329)

(2) 가중적 구성요건: 야간주거침입절도죄(330), 특수절도죄(331), 상습절도죄(332)

(3) 감경적 구성요건: 자동차 등 불법사용죄(331의2).

(4) 기타: 미수범 처벌, 자격정지 병과, 親族相盜例 적용.

(5) 특별법: 특가법(상습절도, 5인 이상의 공동절도), 산림법, 군형법, 한국조폐공사법

II. 單純竊盜罪(329)

제329조 [절도] 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제332조 [상습범] 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

제342조 [미수범] 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제344조 [친족간의 범행] 제328조의 규정(친족간의 범행과 고소)은 제329조 내지 제322조 또는 미수범에 준용한다.

제345조 [자격정지의 병과] 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 타인이 점유하는 타인의 재물을 그의 의사에 반하여 절취함으로써 성립하는 범죄

② 침해범, 결과범, 상태범, 재물죄, 영득죄, 탈취죄

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 객체: 타인의 재물

가) 재물: 형법 346: “본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.”

[Tip] 물건과 재물

형법에서는 재물 외에도 물건이라는 용어를 사용하는 경우가 있는데, 물건은 재산범죄나 非재산범죄 모두에 두루 사용되고, 재물은 재산범죄에서 사용된다. 그러나 재산범죄 중에서도 권리행사방해죄, 점유강취죄에는 물건이라는 용어를 사용하고 있다.

그런데 민법 98(“본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 자연력을 말한다.”)에는 물건에 대한 정의가 있지만, 형법에는 물건이나 재물을 정의한 규정이 없어 전적으로 해석에 맡기고 있다(다만 형법에는 “관리하는 동력은 재물로 간주한다.”고 규정하고 있으나 그 정의규정은 없다).

a) 재물의 개념에 대한 견해 대립

① 유체성설: 재물은 일정한 공간을 차지하고 있는 有體物에 국한하여 해석

② 관리가능성설: 유체물과 무체물(에너지)까지도 관리가 가능하면 재물에 포함. 다만 관리는 물리적 관리만을 의미하고 법률적․사무적 관리는 제외.

[Tip] 양설의 차이

1. 유체성설: 간주규정을 적용하더라도 ‘관리가능한 무체물’이 아니라 관리가능한 ‘동력’에만 국한시키므로 결국 재물=유체물+관리가능한 동력이 되지만,

2. 관리가능성설: 유체물 외에 관리가능한 무체물도 포함되므로 재물=유체물 + 관리가능한 무체물 + 관리가능한 동력이 포함

[Tip] 관련 판례: 재물과 물리적 관리 가능성 (대판 1996.8.23. 95도 192)

〈사건개요〉

갑은 사망한 대일화학공업 주식회사 전무인 을이 생전에 메모 형식으로 작성한 회사중역들에 대한 특별상여금 지급내역서 1부 및 퇴직금 지급내역서 2부를 을의 책상 위에서 발견하고 이를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 두고 그 사본만을 가지고 갔다.

〈판결요지〉

회사 직원이 업무와 관련하여 다른 사람이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만 가져간 경우, 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수는 없다.

[Tip] 관련 판례: 국제전화사건 (대판 1998.6.23. 98도700)

〈판결요지〉 타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신업자가 전기통신설비를 이용하고 전기의 성질을 과학적으로 응용한 기술을 사용하여 전화가입자에게 음향의 송수신이 가능하도록 하여 줌으로써 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 전기통신사업자에게 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신 기능을 부당하게 이용하는 것이므로, 이러한 내용의 역무는 무형적 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니라고 할 것이므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다.

〈평석〉형법 제 346조는 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주한다. 따라서 액체 또는 기체도 관리할 수 있는 한 절도죄의 객체가 된다. 마찬가지로 전기도 무체물이지만 물리적 관리가 가능하기 때문에 재물이 된다. 이 판례에서 전화는 전기로 작동하는 것이지만 에너지 그 자체는 아니다. 판결이 정확히 지적한 것처럼 전화의 사용은 전기의 사용이 아니라 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 서비스의 이용이다. 서비스는 물리적 관리의 대상이 아니다. 따라서 절도죄의 객체가 될 수 없다. 마찬가지로 컴퓨터에 입력 및 처리, 저장된 정보(데이터)도 동력이 아니기 때문에 절도죄의 객체인 재물에 해당하지 않는다(하태훈). 또한, 타인의 일반전화를 무단사용한 행위는 한국전기통신 공사가 일반전화가입자인 타인에게 통신을 매개하여 주는 역무를 부당하게 이용한 것에 불과하여 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고 이에 따라 제공되는 역무도 일반전화가입자와 한국통신공사 사이에 체결된 서비스이용계획에 따라 제공되는 것으로서 한국전기통신공사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 사기죄도 성립하지 않는다.(대판 1999.6.25.99도3891)

b) 절도죄의 객체

(a) 유체물: 일정한 공간을 차지하는 물건. 고체/기체/액체. 현금은 포함되지만 채권 기타 권리는 유체물 아님. 그러나 권리가 화체된 어음, 수표, 상품권, 예금통장 등은 유체물.

[Tip]  위조유가증권이 절도죄의 객체인지 여부  (대판 1986. 7. 8. 86도1048)

〈사건내용〉

주식회사 쌍방울개발 무주리조트 전산팀에 근무하는 甲은 판매할 목적으로 권한 없이 그 곳에 있는 리프트 탑승권 발매기를 임의 조작한 다음 정상적인 리프트 탑승권과 상이한 쌍방울개발 명의의 회원용 리프트 탑승권 1,700장을 부정발급하여 취득한 후, 이러한 점을 아는 乙에게 4,700만원에 매각하였다.

<판결요지〉

(1) 스키장의 리프트 탑승권이 형법상 유가증권인지 여부

형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이다. 그와 같은 의미에서 스키장의 리프트 탑승권은 형법상 유가증권의 일종이다.

(2) 위조유가증권이 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 되는지 여부

유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.

(3) 위조된 리프트 탑승권 구매행위의 장물취득죄의 성부

정당한 권한없이 리프트 탑승권 발매기를 작동시켜 한 장씩 찍혀 나오는 탑승권을 빼내어 간 행위는 유가증권이 리프트탑승권을 위조하는 행위와 발매기로부터 위조되어 나오는 리프트 탑승권을 절취하는 행위가 결합된 것이라 할 것이고, 그와 같이 위조된 리프트 탑승권을 판매하는 행위는 일면으로는 위조된 리프트 탑승권을 행사하는 행위임과 동시에 절취한 장물인 위조 리프트 탑승권의 처분행위에 해당한다고 할 것이므로, 이러한 정을 알면서 탑승권을 매수한 행위는 위조된 유가증권이 리프트탑승권에 대한 장물취득죄를 구성한다.

(b) 관리할 수 있는 동력

① 물리적 관리만을 포함하고, 사무적 관리는 포함되지 않는다.

② 대표적인 것으로는 에너지, 전기, 수력, 인공냉기, 인공난기, 인공압력, 자기력 등이 있다.

③ 그러나 채권과 같은 권리, 전파, 팩스의 송수신 등은 물리적 관리가 불가능하므로 재물이 아님

☞ 정보의 재물성

기업비밀과 같은 정보는 경제적 가치가 인정되나 현행법상 정보 그 자체보다는 정보가 수록된 테이프, 디스켓, 서류 등 화체된 물건이 존재할 때에만 재물이라고 본다. 정보가치에 대하여는 앞으로 전통적인 시각에서 벗어나 현대적 시각에서 조명할 필요가 있다.

[Tip] 대판 2003. 9. 23, 2003도1560

회사가 개발중인 기계의 설계도면을 몰래 출력하기 위하여 회사소유의 A2 용지 2장을 사용한 사안에서 정보절도 부분에 대하여는 무죄를 선고하였으나, 출력용지 2장에 대하여는 절도죄의 성립을 인정하였다.

④ 사람의 노동력이나 동물의 견인력이 여기에 해당하는가에 대하여는 찬반 견해 대립. 재물이 아닌 재산상의 이익으로 보는 견해도 있음.

c) 재산적 가치

① 재물은 경제적 재산가치(금전적 교환가치)를 지니지 않아도 되고, 주관적 가치로도 충분(기념품이나 사진 등)하다.

② 그러나 재물은 경제적 가치는 요하지 않지만 주관적 내지 소극적인 재산적 가치는 요한다고 해석(통설/판례).

- 판례: 법원으로부터 송달된 심문기일소환장, 신용카드, 주권포기각서, 백지의 자동차출고의뢰서용지, 찢어진 어음, 업무상 기술분야에 관한 문서사본, 인감증명서, 폐지로 소각될 도시계획구조변경서, 포도주제조에는 사용할 수 없으나 식초 등을 만들 수 있는 부패된 포도원액, 주민등록증, 자살하려는 자가 절취행위자 앞으로 작성해 둔 유서 등은 재물이 될 수 있다고 판시.

[Tip] 주민등록증이 재물인가의 여부 (대판 1969. 12. 9, 69도1627)

주민등록증은 주민 각자의 성명․주소․본적 기타 신분에 곤한 사항을 증명하는 문서로서 국민 각자가 사회적․경제적 행위를 함에 있어서 항시 이를 소지함을 필요로 하는 경제적 가치 있는 재물이라 할 것이며, 따라서 이는 절도죄의 객체가 될 수 있다.

[Tip]폐지도 재물인가의 여부 (대판 1976. 1. 27, 74도3442)

재산범죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자․점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하고 주관적․경제적 가치 유무의 판별은 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하는 경우가 있을 수 있는 것이니 발행자가 회수하여 세 조각으로 찢어 버림으로서 폐지로 되어 쓸모없는 것처럼 보이는 약속어음의 소지를 침해하여 가져갔다면 절도죄가 성립한다.

[Tip] 폐지로 소각할 서류가 절도죄의 재물에 해당하는가의 여부 (대판 1981.3.24, 80도2902)

피고인이 절취한 도시계획구조 변경계획서가 폐지로서 소각할 것이라고 하더라도 그 내용을 알아볼 수 있고, 그 내용이 경제생활상 가치가 있는 이상 재물에 해당한다.

[Tip] 재물과 경제적 가치 (대판 1996. 5. 10, 95도3057)

〈사건개요〉피고인이 현대자동차 중부영업소에서 아무 것도 기재되어 있는 않은 자동차출고 의뢰서 용지 3매를 훔친 사건이다.

〈판결요지〉재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고, 소유자․점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적․경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다 할 것이므로, 피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않다 하더라도 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 이는 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다.

d) 부동산의 재물성

① 재물은 동산 이외에 부동산 포함(부동산은 토지 및 토지에 부착된 지상물).

② 부동산도 재물죄(절도죄)의 객체가 되는가?

㉠ 적극설: 절취는 재물에 대한 지배의 이전을 필요로 할 뿐 장소의 이전을 필요치 않으므로 객체 가능.

㉡ 소극설: 절취는 모두 재물에 대한 지배의 이전이 필요하므로 재물의 可動性이 요하므로 절도죄의 객체 불가능(경계침범죄나 업무방해죄 성립) (다수설). (독일 형법(242)은 절도죄의 객체를 동산에 한정)

[Tip] 대법원 1980.10.27. 선고  80도225 【경계침범】

피고인 소유 토지 135평과 높은 언덕으로 인접한 국유지 89평과의 경계선을 표시하는 위 언덕 위의 10년생 내지 18년생의 포플러 및 아카시아나무 약 30본을 뽑아 버리고 위 국유대지 1평 7합을 깎아 내려 약 1미터 높이의 석축을 쌓은 소위는 경계침범죄를 구성한다.

③ 식재되어 있는 상태의 수목을 베어간 경우에는 절도죄를 인정한 판례가 있으나 이는 토지로부터 분리된 동산으로서의 수목을 인정한 것이므로 소극설의 입장

e) 身體, 身體의 일부, 死體

① 신체는 민법상 권리의 객체가 될 수 없으므로 재산범죄의 객체가 될 수 없으나 신체에서 분리된 장기, 모발, 혈액 또는 이식용 피부는 재물성 인정.

② 着床前 胚芽, 혈액, 정자와 난자 등 신체의 일부가 혈액관리법이나 생명윤리안전법 등에 의해 매매나 연구의 이용이 금지되어 있음과 무관하게 절도죄의 객체인 재물이 될 수 있다.

③ 사체가 재물이 될 수 있다는 설도 있으나 다수설은 부정.

㉠ 형법도 사체영득죄를 재산범죄로 보지 않고 있다.

㉡ 다만 해부용사체인 경우와 같이 경제적 가치가 있는 경우에는 재물에 해당할 수 있다.

나) 타인소유의 재물

a) 타인소유

① 타인: 행위자 이외의 타인. 자연임, 법인, 법인격 없는 단체 포함. 공동소유. 포함.

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결【절도】: 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원 없이 식재한 감나무에서 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다.

2. 대법원 1970.3.10. 선고, 70도82 판결【재물손괴】: 타인 소유의 토지에 사용수익의 권한없이 농작물을 경작한 경우에 그 농작물의 소유권은 경작한 사람에게 귀속된다.

피고인이 망인의 딸 공소외 3으로 부터 매수하여 계속 경작하여 오던 것이라 할지라도 피고인이 뽑아버린 콩은 공소외 2가 경작한 것임을 자인하고 있을 터이므로 설사 장차 소송에 의하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 받을 수 있는 형편에 있고 또 공소외 2가 불법적으로 피고인의 경작을 방해하기 때문에 흥분한 나머지 범한 것이라 할지라도 피고인에 대한 재물손괴의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.

3. 대법원 1989.11.14. 선고 89도773 판결【권리행사방해(인정된 죄명:특수절도)】: 을이 갑회사로부터 중기를 갑회사에 소유권을 유보하고 할부로 매수한 다음 병회사에 이를 지입하고 중기등록원부에 병회사를 소유자로 등록한 후 을의 갑에 대한 할부매매대금 채무를 담보하기 위하여 갑명의로 근저당권 설정등록을 하였으며 위 중기는 을이 이를 점유하고 있었는데 갑의 회사원인 피고인들이 합동하여 승낙없이 위 중기를 가져간 경우, 지입자가 사실상의 처분관리권을 가지고 있다고 하여도 이는 지입자와 지입받은 회사와의 내부관계에 지나지 않는 것이고 대외적으로는 자동차등록원부상의 소유자 등록이 원인무효가 아닌 한 지입받은 회사가 소유권자로서의 권리(처분권 등)를 가지고 의무(공과금 등 납세의무, 중기보유자의 손해배상 책임 등)를 지는 것이므로 피고인들의 중기취거행위는 지입받은 회사인 병의 중기등록원부상의 소유권을 침해한 것으로서 특수절도죄에 해당한다.

② 無主物

㉠ 무주물은 누구의 소유에도 속하지 않는 물건으로 절도죄의 객체가 아님.

㉡ 포획되지 않거나 자연상태의 어류나 동물은 무주물에 해당

[Tip] 대법원 1983.2.8. 선고 82도696 판결【특수절도·절도·폭력행위등처벌에관한법률위반】

수산업법에 의한 소위 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역내에서 그 소유의 수산동·식물을 양식할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 그 면허를 받았다는 사실만으로써 곧 당해구역내에 자연적으로 번식하는 수산동·식물에 관하여 당연히 소유권이나 점유권을 취득한다고 할 수는 없으므로, 공소외인이 굴 양식면허를 받은 위 구역내에서 피고인들이 자연서식의 바지락을 채취하였다고 하더라도 수산업법위반이 됨은 별론으로 하고 절도죄를 구성한다고는 할 수 없다.

b) 금제품의 재물성

① 금제품이란 마약, 총포, 음란물과 같이 원칙적으로 소유 또는 점유가 금지되는 물건. 금제품은 유체물이지만 권리의 대상이 될 수 없으므로 절도죄의 객체가 되는지에 대해 견해 대립.

② 금제품의 재물성에 대하여는 학설 대립.

㉠ 긍정설: 금제품도 국가소유가 인정되므로 몰수 전에는 소유, 점유의 객체 가능

㉡ 부정설: 금제품은 경제적 이용이 불가능하므로 소유권의 객체가 될 수 없다

㉢ 절충설: 단순히 점유가 금지된 물건은 절도죄의 객체가 되고(상대적 금제품: 마약, 불법무기), 소유권의 객체가 될 수 없는 물건(절대적 금제품: 위조통화, 음란물)은 객체가 될 수 없다는 설.

㉣ 결론적으로 금제품일지라도 민법상의 원시취득이 가능하고(경작한 마약, 원료가공한 마약, 또는 유실물습득) 민법상 소유나 소지가 금지된다고 할지라도 경제적 가치를 가지고 있으므로 그것을 절취, 강취하는 것까지 허용할 수는 없으므로 금제품도 절도죄의 객체 가능(긍정설 타당).

[Tip] 대판 1998. 11. 24, 98도2967

유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.

다) 타인점유의 재물

a) 형법상 점유의 의의

① 형법상 점유: 지배의사를 가지고 재물을 사실상 지배하는 것

㉠ 민법상 점유와 구분: 사실상의 지배가 형법상 점유의 기준이 되는 한 소유권이 없는 절도범인도 형법상 점유 인정.

㉡ 민법상 점유가 인정되지 않는 점유보조자(민 195: 타인지시를 받아 사실상 지배하는 자)도 형법상 점유 인정

② 형법상 점유의 기능

㉠ 보호의 객체로서의 기능: 권리행사방해죄는 자기소유이더라도 타인의 점유하에 있는 물건에 대해 성립하므로 점유는 권리행사방해죄의 보호법익이 된다.

㉡ 행위주체의 요소로서의 점유: 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하는 범죄인데, 여기서 보관이란 점유를 포함하는 개념이므로 이는 횡령죄의 행위주체가 될 수 있는 신분요소로서 기능

㉢ 행위객체의 요소로서의 점유: 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄는 타인이 점유하는 타인의 재물을 행위객체로 하므로 점유는 행위객체의 한 요소로서 기능

b) 형법상 점유의 특징

① 間接占有와 相續에 의한 점유

㉠ 민법상 점유: 물건에 대한 사실상의 지배를 의미하는데 이에는 사실상 지배라고 할 수 없는 간접점유와 상속에 의한 점유, 법인의 점유를 인정하고, 사실상 지배하고 있는 점유보조자의 점유는 인정하고 있지 않다.

㉡ 형법상 점유: 민법보다는 덜 추상화되어 있고 물리적/현실적 요소가 강조되어 점유보조자의 점유는 인정되는 반면, 상속에 의한 점유, 간접점유(194)는 인정되지 않는다. 즉, 형법상 점유란 물리적․현실적 작용에 의하여 인정되는 순수한 사실상의 지배관계를 의미.

㉮ 예컨대, 위탁매매인인 갑이 을로부터 매매를 위탁받은 재물을 영득한 경우 민법에 의하면 갑은 직접점유자, 을은 간접점유를 하고 있게 되는데 형법상 간접점유를 인정하게 되면 이 경우 절도죄가 된다. 그러나 간접점유를 부인하게 되면 갑은 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득하는 것이므로 횡령죄가 성립한다. 형법상 간접점유를 인정하면 횡령죄가 되는 경우가 거의 없으므로 이를 부정한다.

㉯ 또 갑이 산 속에서 죽은 을의 재물을 영득한 경우 민법에서는 상속에 의한 점유를 인정하여 갑은 을의 상속인의 점유를 침해하게 되므로 절도죄가 되나, 형법에서는 상속에 의한 점유를 인정하지 않으므로 이 경우 점유이탈물횡령죄가 성립한다.

② 法人에 의한 점유

㉠ 통설은 이를 부정한다. 왜냐하면 법인의 점유를 인정하게 되면 법인의 기관이 자신이 점유하는 법인의 물건을 영득한 경우 횡령죄가 아니라, 타인(법인)이 점유하는 타인(법인)의 물건을 영득한 것이 되어 절도죄가 되지만 이는 부당하고 이는 전형적인 횡령행위가 된다.

③ 占有補助者의 점유

㉠ 판례는 점유보조자(195)의 점유를 인정하고 다수설도 인정하는 견해이다.

㉡ 대판 1982. 3. 9, 81도3396: 민법상 점유보조자(점원)라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있으므로 이를 영득한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한다.

④ 자기점유와 타인점유

㉠ 의의: 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있다고 할 것인지의 여부는 객관적 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되, 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단해야 한다.

[Tip] 관련 판례

1. 자기점유 인정 판례

① 대판 86도1093: 피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 적어도 절도죄를 구성하지는 아니한다

② 대판 82도3092: 범행 당시 휴업중인 싸롱의 소유자로부터 열쇠를 받고 그 관리를 위임받아 보관중인 싸롱 내의 물품을 부정처분한 경우 횡령의 죄책은 있을지언정 절도에는 해당하지 않는다.

2. 타인점유 인정 판례

① 대판 1998. 7. 10, 98도126: 하나의 교회가 두 개 이상으로 분열된 경우 그 재산의 처분에 관하여 교회 장정 등에 규정이 없는 한 분열 당시 교인들의 총의에 따라 그 귀속을 정하여야 하고 그와 같은 절차 없이 위 재산에 대하여 다른 교파의 점유를 배제하고 자기 교파만의 지배에 옮긴다는 인식 아래 이를 가지고 갔다면 절도죄를 구성한다.

② 대판 65도1178: 은행에서 찾은 현금을 운반하기 위하여 소지하게 된 자가 그 금원중 일부금을 꺼내어 이를 영득한 경우에는 피고인의 운반을 위한 소지는 피고인의 독립적인 점유에 속하는 것이 아니고 피해자의 점유에 종속하는 점유의 기관으로서 소지함에 지나지 않으므로 이를 영득한 행위는 절도죄가 성립한다.

③ 대판 84도3024: 산지기로서 종중소유의 분묘를 간수하고 있는 자는 그 분묘에 설치된 석등이나 문관석 등을 점유하고 있다고는 할 수 없으므로 이러한 물건 등을 반출하여 가는 행위는 절도죄를 구성한다

c) 형법상 점유의 요소: 주관적/정신적 요소, 객관적/물리적 요소, 사회적/규범적 요소

① 주관적 요소

㉠ 점유의사(지배의사): 형법상 점유가 인정되기 위해서는 점유의사(물건에 대한 사실상의 지배의사)가 필요하다.

㉮ 점유의사는 개별적으로 인정되는 것이 아니라 일반적/획일적으로 결정되는데, 현실적으로 점유의사가 없는 유아나, 심신상실자, 수면자, 의식상실자도 점유의사가 인정된다.

[Tip] 대판 1956. 8. 17, 4289형상170

설사 피해자가 졸도하여 의식을 상실한 경우에도 현장에 逸失된 피해자의 물건은 자연히 그 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이다.

㉯ 법인에게도 지배의사가 있는가?

ⓐ 긍정설:

ⓑ 부정설: 법인은 자연적 지배의사를 스스로 가질 수 없고 기관이 법인을 위해 사실상의 지배를 하고 있으므로 부정

㉰ 점유의사는 일반적/획일적으로 결정되기 때문에 점유자 자신의 지배범위 안에 있는 물건의 존재를 인식하고 있지 않아도 점유의사는 인정될 수 있다. 이를 잠재적 점유의사라고 한다(예컨대, 우체통 안에 들어 있는 우편물).

[Tip] 대판 2002. 1. 11, 2001도6158

여관이나 당구장에서 손님이 분실한 물건은 주인이 이를 인식하지 못해도 여관이나 당구장주인의 점유의사를 인정하고 있다. 따라서 “어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 과실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.

㉡ 死者의 점유: 死者의 물건을 훔쳐간 경우

㉮ 점유이탈물횡령죄설, 절도죄설 대립

㉯ 판례: 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.”고 하여 死者의 생전점유를 인정하는 입장을 취한다.

㉰ 그러나 형법이 민법보다 넓게 점유를 인정할 수는 없고, 사망과 동시에 모든 권리/의무관계는 소멸하므로 死者의 점유나 생전점유를 인정할 수는 없다는 견해가 타당하다.

[Tip] 사자의 점유: 대판 1993. 9. 28, 98도2143

〈사건개요〉

甲은 01:30경 친구 乙의 자취방에서 乙과 함께 음주하던 중, 乙로부터 뺨을 맞고 욕설을 듣게 되자, 부엌에 있던 칼로 乙을 찔러 살해하였다. 甲은 그 방에서 술에 취해 잠들었다가, 06:00경 벽에 걸려 있던 乙의 점퍼에서 예금통장과 도장, 현금 10만원을 가져 나왔고, 그 날 오후 은행에서 乙명의로 예금을 청구하여 현금 100만원을 인출하였다.

〈판결요지〉

1. 死者의 점유인정여부: 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에서 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다. 절도죄로 처벌함이 정당하다.

2. 생존중의 날짜를 작성일자로 하여 사망자 명의의 문서를 작성한 경우 私文書僞造罪의 성부: 사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존 중의 날짜로 된 경우 일반인으로 하여금 사망자가 생존 중에 작성한 것으로 오인케 할 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동 행사죄가 성립한다.

② 객관적․물리적 요소

㉠ 형법에서는 현실적/물리적 요소를 강조하므로 사실상의 지배가 있기 위해서는 물건에 대한 장소적/물리적 지배(시간적/장소적으로 밀접한 연관성)가 있어야 한다

[Tip] 대판 1994. 10. 11, 94도1481

육지로부터 멀리 떨어진 섬에서 광산을 개발하기 위하여 발전기, 경운기 엔진을 섬으로 반입하였다가 광업권 설정이 취소됨으로써 광산개발이 불가능하게 되자 육지로 그 물건들을 반출하는 것을 포기하고 그대로 유기하여 둔 채 섬을 떠난 후 10년 동안 그 물건들을 관리하지 않고 있었다면, 그 섬에 거주하는 피고인이 그 소유자가 섬을 떠난 지 7년이 경과한 뒤 노후된 물건들을 피고인 집 가까이에 옮겨 놓았다 하더라도, 그 물건들의 반입 경위, 그 소유자가 섬을 떠나게 된 경위, 그 물건들을 옮긴 시점과 그간의 관리상황 등에 비추어 볼 때 피고인이 그 물건들을 옮겨 갈 당시 원소유자나 그 상속인이 그 물건들을 점유할 의사로 사실상 지배하고 있었다고는 볼 수 없으므로, 그 물건들을 절도죄의 객체인 타인이 점유하는 물건으로 볼 수 없다

㉡ 따라서 權原이 없더라도 물건에 대한 사실상의 지배가 있으면 점유가 인정된다. 예컨대, 절취한 물건이라도 사실상 점유하고 있다면 절취자의 점유가 인정된다.

③ 사회적․규범적 요소

㉠ 의의: 형법상 점유도 사회적․규범적 요소에 의해 수정되는데, 현실적으로 물건에 대한 사실상의 지배를 하고 있지 않고 점유의사가 없음에도 불구하고 규범적으로 물건에 대한 사실상의 지배와 점유의사를 인정하여 점유를 인정하거나, 현실적으로 사실상의 지배가 있고 점유의사가 있음에도 불구하고 규범적으로 이러한 것들이 없다고 보아 점유를 인정하지 않는 경우가 있다.

㉡ 점유개념의 확대

㉮ 주차장이나 도로변에 주차된 차, 여행을 가면서 집에 두고 온 물건, 집으로 돌아오는 길을 아는 가축 등에는 점유를 인정할 수 있다.

㉯ 분실물의 경우 분실자가 그 소재를 알고 있으면 분실자의 점유를 인정할 수 있다.

[Tip] 대판 1984. 2. 28, 84도38

강간피해자가 도피하면서 현장에 놓고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아 그 안에 들어 있는 물건을 가져가면 절도죄를 인정하였다. 그러나 이에 반대하는 견해도 있다.

[Tip] 대판 1999. 11. 26, 99도396

승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다.

㉢ 점유개념의 축소: 음식점에서 사용하는 그릇은 손님이 사실상 지배하더라도 이는 음식점주인의 점유로 축소해석해야 한다.

㉣ 이른바 책략절도의 경우: 점유확보가 점유침탈의 수단으로 이용된 경우에는 절도죄 성립.

[Tip] Tip

1. 대법원 1983.2.22. 선고 82도3115 판결【횡령·절도】: 피해자가 가지고 있는 책을 잠깐 보겠다고 하며 동인이 있는 자리에서 보는 척 하다가 가져갔다면 위 책은 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 절도죄가 성립한다.

2. 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도2227,96감도94 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호】: 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다.

3. 대법원 1994.8.12. 선고 94도1487 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도),사기,공문서변조,폭력행위등처벌에관한법률위반,신용카드업법위반,점유이탈물횡령,도로교통법위반】: 피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다.

d) 단독점유와 공동점유

① 구별: 단독점유는 1인이 재물을 사실상 지배하는 것이고, 공동점유는 다수인이 재물에 대한 사실상의 지배를 하는 것을 말한다.

㉠ 독자적으로 금전을 출납할 수 있는 권한을 가진 직원은 단독으로 금전을 점유한다(백화점, 병원, 매장의 금전출납직원 등). 이들이 금전을 영득하면 절도죄가 아니라 횡령죄가 성립한다.

㉡ 독자적 금전출납권한이 없거나 상사의 지시에 의해 금전출납을 하는 경우에는 공동점유 또는 상사의 단독점유만이 인정되므로 이 때 금전을 영득하면 절도죄가 된다.

㉢ 특별한 위탁관계에 의해 종업원만이 상점 안의 물건에 대해 사실상의 지배력을 행사하는 경우에는 종업원만이 단독점유자가 되므로 그가 물건을 영득하면 횡령죄가 된다.

㉣ 재물에 대한 운반을 위탁한 경우 - 통상 운반자의 점유 인정

ⓐ 위탁자가 운반자를 현실적으로 통제할 수 있을 때: 위탁자에게 점유 인정 가능. 예컨대, 주인이 이사짐차 뒤에 타고 가거나 승용차로 뒤쫓아가는 경우

ⓑ 통제가능성이 없는 경우: 운반자의 단독점유 인정.

ⓒ 철도운송의 경우 규칙적인 시각에 따라 일정한 궤도에 따라 움직이는 성격상 운반공무원의 단독점유를 인정하기 어렵다. 판례는 철도운송 승무원들이 그 운송중의 화물을 탈취한 때에는 업무상 횡령이 아니고 특수절도가 된다고 판시.

② 공동점유 - 대등관계와 상하관계로 구분

㉠ 대등관계에 의한 공동점유: 부부간, 동업자간의 점유는 타인이 점유하는 재물이 되므로 이를 영득하면 절도죄 구성.

[Tip] 관련 판례: 타인의 점유(공동점유)

1. 대판 1984. 1. 31, 83도3027: 인장이 들은 돈궤짝을 사실상 별개 가옥에 별거중인 남편이 그 거주가옥에 보관 중이었다면 처가 돈궤짝의 열쇠를 소지하고 있었다고 하여도 그 안에 들은 인장은 처의 단독보관 하에 있는 것이 아니라 남편과 공동보관 중에 있었다고 보아야 할 것이므로, 공동보관자 중의 1인인 처가 다른 보관자인 남편의 동의 없이 불법영득의 의사로 위 인장을 취거한 이상 절도죄를 구성한다.

2. 대판 1967. 7. 8, 65도798: 피고인들은 열차사무소 취급수로서 합동하여 그들이 승부한 화차 내에서 同화차에 적재해 운송중인 철도청의 수탁화물 중 이사짐 포장을 풀고 그 속에 묶어 놓아 둔 교통상용 시계 1개 외 의류 9점을 빼내어 절취하였다는 것인 바, 이 운송중의 화물은 교통부의 기관에 의하여 점유 보관하는 것이라 해석되고 피고인들의 점유 보관하에 있는 것이라 볼 수 없는 바이어서 원판결이 피고인들의 본건 범행을 소론 업무상 횡령으로 보지 아니하고 특수절도로 보았음이 정당하다.

3. 대판 1998. 7. 10, 98도126: 하나의 교회가 두 개 이상으로 분열된 경우 그 재산이 처분에 관하여 교회 장정 등에 규정이 없는 한 분열 당시 교인들의 총의에 따라 그 귀속을 정하여야 하고 그와 같은 절차 없이 위 재산에 대하여 다른 교파에 점유를 배제하고 자기 교파만의 지배에 옮긴다는 인식 아래 이를 가지고 갔다면 절도죄를 구성한다.

4. 대법원 1990.9.11. 선고 90도1021 판결【특수절도,절도】: 피고인이 피고인과 피해자의 동업자금으로 구입하여 피해자가 관리하고 있던 다이야포크레인 1대를 그의 허락 없이 공소외인으로 하여금 운전하여 가도록 한 행위는 절도죄를 구성한다.

㉡ 상하관계에 의한 공동점유: 상점주인과 점원의 경우 상위점유자는 공동점유라 하여도 자기점유가 인정되고, 하위점유자는 공동점유라 하여도 타인점유가 되므로 종업원이 절취/강취하면 절도죄/강도죄가 성립한다. 그러나 특별한 위탁이 있으면 하위점유자의 단독점유가 인정된다.

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 1982.3.9. 선고 81도3396 판결【횡령ㆍ절도】:  피고인은 점원으로서는 평소는 점포 주인인 위 피해자의 점유를 보조하는 자에 지나지 않으나 위 범행 당시는 위 피해자의 위탁을 받아 금고 안의 현금과 오토바이를 사실상 지배하에 두고 보관한 것이라고 보겠으니, 피고인의 위 범행은 자기의 보관하에 있는 타인의 재물을 영득한 것으로서 횡령죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.

2. 대법원 1986.8.19. 선고 86도1093 판결【횡령,절도】: 피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그 오토바이를 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버렸다면 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 적어도 절도죄를 구성하지는 아니한다.

3. 대법원 1987.12.8. 선고 87도1831 판결【절도】: 동업자의 공동점유에 속하는 동업재산을 다른 동업자의 승낙없이 그 점유를 배제하고 단독으로 자기의 지배로 옮겼다면 절도죄가 성립된다.

③ 위탁자로부터 위임을 받은 운반자의 경우: 화물 운반을 의뢰한 경우 운반자의 단독점유 인정 여부

㉠ 단독점유 인정설(횡령죄 인정)

㉡ 운반자의 단독점유 부정(절도죄 인정)

㉢ 의뢰자의 현실적인 지배/감독이 불가능한 경우에 한하여 운반자의 단독점유를 인정하고, 현실적인 지배/감독이 가능한 경우에는 의뢰인에게 점유 인정

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 1982.11.23. 선고 82도2394 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반,횡령】: 피해자가 시장 점포에서 물건을 매수하여 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 동 점포를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게 짐꾼인 피고인을 불러 피고인 단독으로 위 점포에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하였더니 피고인이 동 점포에 가서 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반해 주지 않고 용달차에 싣고 가서 처분한 것이라면 피고인의 위 운반을 위한 소지 관계는 피해자의 위탁에 의한 보관관계에 있다고 할 것이므로 이를 영득한 행위는 절도죄가 아니라 횡령죄를 구성한다.

2. 대법원 1966.1.31. 선고 65도1178 판결 【절도】: 은행에서 찾은 현금을 운반하기 위하여 소지하게 된 자가 그 금원중 일부금을 꺼내어 이를 영득한 경우에는 피고인의 운반을 위한 소지는 피고인의 독립적인 점유에 속하는 것이 아니고 피해자의 점유에 종속하는 점유의 기관으로서 소지함에 지나지 않으므로 이를 영득한 행위는 피해자의 점유를 침탈함에 돌아가기 때문에 절도죄가 성립한다고 해석함이 정당하다.

④ 위탁된 봉함 포장물: 封函物과 施錠物

㉠ 봉함물인 경우

㉮ 구체적인 위탁관계에 따라 형식적 위탁관계이면 위탁자에게, 실질적 위탁관계이면 수탁자에게 있다는 견해(다수설).

㉯ 포장물과 내용물 모두 수탁자의 단독점유하에 있다고 보는 견해.

㉰ 포장물과 내용물 모두 위탁자의 단독점유하에 있다고 보는 견해.

㉱ 포장물 전체는 수탁자, 내용물은 위탁자의 점유하에 있다는 견해(판례).

[Tip] 봉함 또는 시정된 포장물의 점유: 대판 1956. 1. 27, 4288형상375

피고인의 보관계약에 의하여 보관중인 정부소유의 미곡 가마니에서 삭대를 사용하여 약간량씩을 발취한 경우에, 피고인이 발취한 포장함 입내의 보관중의 정부소유미의 점유는 정부에 있다 할 것이므로 이를 발취한 행위는 절도죄에 해당한다.

㉡ 잠금장치가 되어 위탁된 용기에 들어 있는 내용물의 점유

㉮ 일반적인 경우는 봉함물과 같이 해석하면 되고, 문제는 열쇠나 비밀번호를 위탁자만 알고 있는 경우인데, 그 용기가 건조물에 부착되어 있거나 이동이 어려운 정도의 용기인 때에는 위탁자의 단독점유를 인정하고, 용기가 이동가능한 것이라면 수탁자의 단독점유에 속한다고 해야 할 것이다.

㉯ 판례는 용기가 이동가능한 경우 위탁자와 수탁자의 공동점유를 인정한다.

2) 행위: 절취 - 점유자의 의사에 반하여 재물에 대한 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것

가) 점유배제

① 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것(점유의 배제 + 점유의 취득). “훔쳐가는 것”

② 점유의 배제

㉠ 의의: 타인의 점유의 배제는 지금까지의 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것이다. 그 수단이나 방법은 불문한다.

㉡ 점유의 배제는 점유자의 의사에 반해야 한다. 점유자가 승낙하거나 동의하면 양해로서 구성요건해당성이 없다.

[Tip] Tip

1. 대법원 1985.11.26. 선고 85도1487 판결【절도】: 피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않는다.

2. 대법원 1990.8.10. 선고 90도1211 판결【절도】: 피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여. 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.

3. 피고인이 산림소유자의 승낙 하에 다른 피고인에게 벌채할 것을 지시한 이상 산림절도죄를 구성한다고는 할 수 없다

㉢ 策略竊盜와 사기죄의 구분

㉮ 책략절도는 점유배제에 대한 의사표시가 없는 경우이고, 후자는 점유배제에 대한 의사표시가 있으나 하자 있는 의사표시에 의한 경우이다.

㉯ 따라서 책략절도는 절도죄에 해당한다. 예컨대, 옷을 입어보겠다고 말하고 그대로 달아난 경우.

③ 점유의 취득

㉠ 새로운 점유의 취득은 행위자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것.

㉡ 행위자와 무관한 제3자가 점유를 취득했을 경우 절도죄 성립 여부 대립

[Tip] 대판 99도3801

피고인이 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20Km 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 땅속 20cm 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 틀어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉하였다는 행위만으로 피고인이 종전의 점유자의 의사를 배제하고 새로운 점유를 취득하였다고 보기에 부족하다.

3) 실행의 착수시기와 기수시기:

가) 실행의 착수시기

① 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때: 다수설(주관적 객관설: 범죄계획에 비추어 보아 구성요건실현에 대한 직접적 행위가 있을 때 실행의 착수 인정). 판례는 밀접행위설 채택.

[Tip] 실행의 착수 인정 및 불인정 사례

1. 실행의 착수 인정 사례

- 소매치기하기 위해서 손으로 호주머니 겉을 더듬는 경우

- 자동차내의 물건을 훔치기 위해 손잡이를 잡아당기는 경우

- 담장을 넘어 훔칠 생각으로 담에 붙어 걸어간 때

- 응접실 책상 위에 놓인 라디오를 훔치려고 라디오 선을 건드리다가 발각된 경우

- 고속버스 선반 위에 놓인 손가방의 한쪽 곁쇠를 연 경우

- 주간에 절도의 목적으로 방안까지 들어갔다가 절취할 재물을 찾지 못하여 거실로 돌아나온 경우

- 피해자 집에 침입하여 회중전등으로 훔칠 물건을 물색한 때

2. 실행의 착수 불인정 사례

- 부엌문에 시정된 열쇠고리장식을 뜯는 행위만으로는 절도죄의 실행착수 불인정

- 피해자의 집 현관을 통하여 마루에 올라서서 창고 쪽을 향하다가 발각, 체포된 경우

- 차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 손전등을 비춰본 경우

- 절취하기 위해 타인의 주거에 침입했더라고 물색행위를 시작하기 전인 경우

- 평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 경우

나) 기수시기: 접촉설, 취득설, 이전설, 은닉설이 대립하나 통설은 취득설.

☞  상점절도의 예로 본 절도죄의 기수수기

- 수퍼에서 술을 훔칠 생각으로 장바구니를 들고 집을 나서 수퍼로 간다(절도예비)

- 수퍼 문을 열고 들어가 술이 어디 있는지 찾는다(절도의 실행의 착수: 미수)

- 소주 한 병을 집어든다(접촉설)

- 소주를 장바구니에 넣는다(취득설 - 실행행위 종료)

- 계산대를 통과해서 문을 빠져 나온다(이전설 - 절도의 완성)

- 소주 한 병을 마신다(불가벌적 사후행위)

그러나 취득설에 의하더라도 언제 재물을 취득하였는가는 구체적인 경험칙에 따라 해결해야 한다. 즉 크고 무거운 물건은 적어도 피해자의 지배범위를 벗어나야 재물을 취득했다고 볼 수 있고, 쉽게 운반할 수 있는 재물은 손에 잡거나 주머니, 가방 등에 넣는 것만으로도 취득했다고 볼 수 있다.

[Tip] Tip - 절도죄의 기수시기

1. 기수를 인정한 경우: 일본의 판례 포함

- 방안에 있는 라디오를 들고 나오다가 이를 방과 방문밖에 던지고 달아난 경우

- 창고에서 동판 등을 밖으로 들고 나와 손수레에 싣고 운반해 가다가 방범대원들에게 발각, 체포된 경우

- 광에 있는 백미를 자루에 담아 나오다가 체포된 경우

- 목욕탕에서 타인이 떨어뜨린 금반지를 다른 사람이 잘 찾을 수 없는 구멍 속에 감춘 경우

- 점포에 있는 양말을 훔쳐 주머니에 넣은 이상 반환하여도 기수 인정

- 타인 소유의 나무를 벌채한 경우에는 벌채행위의 종료와 동시에 절도죄 완성

2. 기수를 부인한 경우: 대판 1994. 9. 9. 94도1522 [절도(인정된 죄명: 절도미수), 도로교통법위반】

자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.

(2) 주관적 구성요건: 고의, 불법영득의사

1) 고의

① 타인의 재물성 및 타인의 점유를 배제하여 자기 또는 제3자의 점유를 확립한다는 인식 및 의욕. 즉 타인이 점유하는 타임의 재물을 절취한다는 데 대한 인식과 의욕.

② 재물의 타인성은 규범적 구성요건요소.

③ 타인재물을 자기재물인 줄 알고 가져오는 과실절도는 불처벌.

④ 자기재물을 타인재물로 오인하고 가져온 경우 불능미수 성립.

2) 不法領得意思

가) 의의

① 의의: 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물처럼 이용/처분할 의사

② 문제점: 독일은 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄의 규정에 고의 외에 불법영득의사가 필요하다고 규정해 두고 횡령죄, 배임죄에는 규정해 두고 있지 않은데, 우리는 이러한 규정이 없기 때문에 재산범죄에 불법영득의사가 필요한가 아닌가에 대하여 학설 대립이 있다.

③ 불법영득의사 필요설(다수설, 판례)

㉠ 절도죄의 보호법익은 소유권이다. (타인의 재물...).

㉡ 절도죄의 성립에는 소유권을 침해한다는 불법영득의사가 필요하다.

㉢ 사용절도는 원칙적으로 절도죄가 아니다.

㉣ 절도죄가 손괴죄보다 무거운 것은 행위자가 불법영득의 의사로 점유를 침해했기 때문이다

㉤ 체계적 지위

㉮ 주관적 구성요건에 고의와 불법영득의사(초과주관적 구성요건요소)가 함께 필요하다는 학설(다수설).

㉯ 불법영득의사를 고의의 내용으로 파악하는 학설(소수설): 절취는 取去와 領得을 포함하는 개념이므로 양자를 구분할 수 없어 영득의사와 고의를 분리하는 것은 무의미하다.

[Tip] Tip

1. 대법원 1982.2.23. 선고 81도2371 판결【절도】: 매수인이 매수한 배추를 약정기일까지 수거해 가지도 않고 달리 연락도 되지 않는데다가 배추는 누렇게 뜨고 썩기 시작하여 이를 그대로 다 버리게 될 우려가 있어 소외인에게 처분하고 그 대금중 소개비를 공제한 잔금을 농협에 정기예탁한 경우라면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.

2. 대판 1992. 9. 8, 91도3149: 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 그 경제적 용법에 따라 이용․처분할 의사를 말한다.

3. 대판 1973. 2. 26, 73도51: 타인의 의사에 반하여 그 소유 물건의 점유를 침탈한 사람이 그 목적물을 영구적으로 자기 소유로 할 의사가 아니고 그 소유자에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 있었다 하더라도 타인의 소유자로서의 점유를 배제하고 그 소유권이 지니고 있는 담보 가치를 취득하기 위하여 그 물건의 점유를 침해한 이상 절도죄의 불법영득의 의사가 있다 할 것이다.

4. 대판 1999. 4. 9 , 99도519: 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용․처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.

④ 불법영득의사 불요설(소수설)

㉠ 절도죄의 보호법익은 소유권이 아니라 소지로서의 점유이다.

㉡ 불법영득의사를 요한다는 명문규정이 없다.

㉢ 불법영득의사가 없는 사용절도도 절도죄가 성립한다고 보아야 한다.

㉣ 손괴의 의사로 타인의 점유를 침해한 경우나 손괴의 의사로 타인의 점유를 침해한 후에 이를 경제적 용법에 따라 사용, 처분한 때에도 절도죄의 성립을 인정할 필요가 있다.

나) 불법영득의사의 내용

① 개념: 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 (그 경제적 용법에 따라) 이용하고 처분할 의사(배제의사 + 이용의사).

② 객체(대상): 이용의 본질

㉠ 물체설: 물체 자체

㉡ 가치설: 물체 속에 포함된 경제적 가치

㉢ 결합설: 물체 또는 물체가 가지는 가치(통설, 판례)

㉮ 이 견해에 의하면 현금카드로 현금을 인출한 후 바로 반납하면 현금카드에 대한 절도죄는 인정되지 않는다. 왜냐하면 현금카드는 현금을 찾기 위한 수단에 불과하므로 현금을 인출하였다고 해서 그 카드의 가치가 감소되는 것은 아니기 때문이다.

[Tip] Tip

1. 대판 1999. 7. 9, 99도857): 타인의 신용카드를 임의로 가지고 가 현금자동지급기에서 현금을 인출한 후 곧바로 반환한 경우, 신용카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)

2. 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결【사기·신용카드업법위반·절도·점유이탈물횡령】: 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다

㉯ 그러나 예금통장으로 현금을 인출하고 반납하거나 지하철정액권을 한번 사용하고 반납한 경우에는 그 특수한 기능가치가 감소/소멸되었기 때문에 통장이나 정액권에 대한 절도죄 성립

③ 내용: 남의 물건을 훔쳐 가지려는 의사, 즉 제3자가 소유자 또는 소유자와 유사한 지위를 위법하게 누리려는 의사. 반드시 실현시켜야 하는 것이 아니라 단지 의욕하기만 하면 성립.

㉠ 적극적 요소: 타인의 재물을 자기 소유물처럼 사용, 수익, 처분하려는 의사.

㉮ 반드시 영구적인 것이 아니라 일시적인 것으로도 족함.

㉯ 영득의사의 동기도 불문.

㉰ 재물을 절취해도 소유권자로서 지배할 의사가 없으면 절도죄는 성립하지 않는다.

[Tip] 적극적 요소를 부인한 판례

1. 대법원 1977.6.7. 선고 77도1069 판결【허위보고,군용물절도,뇌물공여,증거인멸,사기】: 군인이 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 총기를 취거한 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

2. 대법원 1989.11.28. 선고 89도1679 판결【절도】: 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것인 바, 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다.

3. 대법원 1992.3.27. 선고 91도2831 판결【상해,절도】: 가구회사의 디자이너인 피고인이 자신이 제작한 가구 디자인 도면을 가지고 나온 경우 평소 위 회사에서 채택한 도면은 그 유출과 반출을 엄격히 통제하고 있으나 채택하지 아니 한 도면들은 대부분 작성한 디자이너에게 반환하여 각자가 자기의 서랍 또는 집에 보관하거나 폐기하는 등 디자이너 개인에게 임의처분이 허용되어 왔고, 피고인은 회사로부터 부당하게 징계를 받았다고 생각하고 노동위원회에 구제신청을 하면서 자신이 그 동안 회사업무에 충실하였다는 사실을 입증하기 위한 자료로 삼기 위하여 이를 가지고 나온 것이라면 피고인에게 위 도면들에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다

4. 대법원 1993.4.13. 선고 93도328 판결【절도,절도방조,상해,재물손괴】: 사촌형제인 피해자와의 분규로 재단법인 이사장직을 사임한 뒤 피해자의 집무실에 찾아가 잘못을 나무라는 과정에서 화가 나서 피해자를 혼내주려고 피해자의 가방을 들고 나온 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다

5. 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3655 판결【절도】: 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.

㉡ 소극적 요소: 권리자를 종래의 지위에서 제거한다는 의사.

㉮ 소극적 요소는 영구적일 것을 요함.

㉯ 따라서 사용절도는 원칙적으로 절도죄가 아니다.

[Tip] 소극적 요소를 부인한 판례

1. 대법원 1987.12.8. 선고 87도1959 판결【절도】: 타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 원심이, 피고인이 이상범의 도장과 인감도장을 그의 책상서랍에서 몰래 꺼내어 가서 그것을 차용금증서의 연대보증인란에 찍고 난 후 곧 제자리에 넣어둔 사실을 확정하고 이와 같은 사실만으로는 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 이른바 사용절도에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

2. 대법원 1991.6.11. 선고 91도878 판결【절도】: 피고인이 타인 소유의 버스요금함 서랍 견본 1개를 그에 대한 최초 고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 두었다면 불법영득의사를 인정할 수 없다고 한 사례

3. 대법원 1992.5.12. 선고 92도280 판결【절도】: 내연관계에 있던 여자가 계속 회피하며 만나 주지 않자 내연관계를 회복시켜 볼 목적으로 그녀의 물건을 가져 와 보관한 후 이를 찾으러 오면 그 때 그 물건을 반환하면서 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 물건을 가져 왔고 그녀의 가족에게 그 사실을 그녀에게 연락하라고 말하였으며 그 후 이를 보관하고 있으면서 이용 내지 소비하지 아니한 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

4. 대법원 1995.9.5. 선고 94도3033 판결【절도】: 상사와의 의견 충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 전적으로 보관, 관리해 오던 이른바 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우, 불법령득의 의사가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 서류 및 금품이 타인의 점유하에 있던 물건이라고도 볼 수 없다.

5. 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도493 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반·절도·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사】: 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.

㉢ 제3자를 위한 절취행위의 경우: 절도죄는 강도, 사기, 공갈, 횡령, 배임죄와는 달리 제3자를 위한 절취행위를 규정하고 있지 않지만, 타인에게 증여하기 위하여 또는 권리자에게 되팔기 위하여 절취한 경우에도 불법영득의사 인정.

④ 사용절도와 불법영득의사

㉠ 사용절도

㉮ 절취자가 재물의 가치를 심하게 손상함이 없이 일시적으로 사용한 다음, 권리자에게 반환한다는 의사를 가진 경우.

㉯ 다수설에 의하면 원칙적으로 사용절도는 절도죄가 아니지만 점유배제의 지속성에 대하여 미필적 고의를 가진 경우에는 사용절도가 아니라 절도죄에 해당.

㉡ 사용절도의 요건

㉮ 사용절도는 영득의사가 없어야 한다. 따라서 재물의 사용으로 인하여 그 재물의 가치가 소멸되거나 현저히 감소되면 절도가 된다.

㉯ 사용절도는 반환의사가 있어야 한다. 따라서 사용후 물건을 방치하거나 버려 두어 우연히 이를 반환받았다고 해도 절도죄가 성립한다.

㉰ 일시사용이어야 한다

㉢ 개정형법에서는 자동차 등 불법사용죄를 처벌하므로 사용절도의 예는 상당히 줄어들 것이다.

[Tip] 관련판례

1. 불법영득의사를 부인하여 사용절도 인정 판례

① 대법원 1992.4.24. 선고 92도118 판결【가. 절도, 나. 특수절도】: 동네 선배의 차량을 3차례에 걸쳐 2-3시간 정도 몰래 운행한 후 원래의 장소에 갖다 놓은 행위에 불법영득의 의사가 없다

② 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도493 판결: 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다

2. 불법영득의사를 인정한 판례

① 대판 1981. 10. 13. 81도2394: 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사. 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것인바, 피고인이 길가에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙 없이 타고 가서 용무를 마친 약 1시간 30분 후 본래 있던 곳에서 약 7, 8미터 되는 장소에 방치하였다면 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다.

② 대법원 1992.9.22. 선고 92도1949 판결【절도, 도로교통법위반】: 피고인이 길가에 시동을 걸어놓은 채 세워둔 모르는 사람의 자동차를 함부로 운전하고 약 200미터 가량 갔다면 불법영득의 의사가 있었다 할 것이다.

③ 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·강도상해·절도】: 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우, 자동차등불법사용죄가 아닌 절도죄가 성립한다

4. 죄수

(1) 죄수판단의 기준: 구성요건적 행위인 절취의 수에 따라 결정.

① 1개의 행위에 의하여 수인의 소유에 속하는 재물을 절취한 때에는 단순일죄.

② 수개의 행위에 의하여 수개의 재물을 절취한 때에는 수개의 절도죄가 성립하여 경합범.

③ 수개의 행위가 시간적․장소적으로 결합되어 있으면 포괄일죄(접속범, 연속범).

(2) 不可罰的 事後行爲

① 의의: 절도죄는 상태범이므로 절도가 기수에 이른 후에도 법익의 침해상태는 계속된다. 따라서 절도가 기수로 된 후에 장물을 손괴 또는 처분하는 행위는 불가벌적 사후행위로서 흡수관계에 해당한다. 그러나 불가벌적 사후행위가 되기 위해서는 사후행위가 절도행위와 보호법익을 같이하고, 그 침해의 양을 초과하지 않아야 한다.

② 불가벌적 사후행위가 되지 않는 경우

㉠ 사후행위가 다른 사람의 법익이나 다른 법익을 침해한 경우. 예컨대, 절취한 재물을 손괴하거나 절취한 승차권 또는 자기앞수표를 환금하는 것은 불가벌적 사후행위가 되지만, 절취한 예금통장으로 예금을 인출하면 절도죄 외에 사기죄가 성립한다. (반대설 있음).

㉡ 예금통장의 절취와 절도죄

㉮ 예금통장에 대한 절취는 절도죄에 해당.

㉯ 예금인출행위의 사기죄 성립 여부?

ⓐ 부인설: 불가벌적 사후행위

ⓑ 긍정설: 예금주인 것처럼 가장하는 것은 기망행위이므로 사기죄 인정.

㉢ 신용카드(또는 현금자동인출카드)의 절취 및 사용

㉮ 카드 자체의 영득행위는 절도죄에 해당하고, 현금을 인출하면 역시 절도죄 성립.

㉯ 현금인출 후에 카드를 반환하면 불법영득의사가 없다(판례).

[Tip] 대판 1975. 8. 29, 75도 1996: 절도죄의 불가벌적 사후행위

열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 절도죄 외에  별도로 사기죄가 성립하지 아니한다.

[Tip] 절도죄의 불가벌적 사후행위(대판 1987. 1. 20, 86도1728)

〈사건개요〉甲은 절취한 10만원권 자기앞수표를 식당에서 식사대금으로 교부하고 거스름 돈 9만원을 받았다.

〈판결요지〉금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도 행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.

[Tip] 절도죄의 불가벌적 사후행위(대판 1980. 10. 14, 80도2155)

〈사건개요〉甲은 금은방 주인 乙에게 절취한 전당표를 보이면서 “누님의 것인데 이를 찾아 팔겠으니 찾아달라”고 거짓말을 하여 이를 믿은 乙로 하여금 전당포에서 위 전당표를 제시하여 금목걸이 1개를 교부받게 하여 이를 편취하였다.

〈판결요지〉절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케하고 전당물을 교부받게 하여 편취하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것이다.

IV. 夜間住居侵入窃盜罪(330)

제330조 [야간주거침입절도] 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제332조 [상습범] 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

제342조 [미수범] 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제344조 [친족간의 범행] 제328조의 규정(친족간의 범행과 고소)은 제329조 내지 제322조 또는 미수범에 준용한다.

제345조 [자격정지의 병과] 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄.

② 성격: 결합범(야간주거침입죄 + 절도죄 = 절취행위의 위험성을 고려한 가중적 구성요건), 침해범, 상태범

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위상황

㉠ 야간: 일출전 일몰후(천문학적 해석: 통설, 판례)

㉡ 야간의 적용범위: 야간이라는 행위상황이 주거침입행위와 절취행위 중 어느 시점에 있어야 하는가

㉮ 주거침입과 절취행위 모두가 야간이어야 한다는 견해

㉯ 양자 중 어느 하나만 야간이면 충분하다는 견해(다수설)

㉰ 주거침입이 야간이어야 한다는 견해

㉱ 절취행위가 야간이어야 한다는 견해

② 행위: 주거에 침입하여 절취하는 것

③ 실행의 착수, 기수시기

㉠ 실행의 착수시기

㉮ 사람의 주거에 침입한 때

[Tip] 실행의 착수: 대판 2003. 10. 24, 2003도4417

야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 한 사례

㉯ 야간에 창문 안에 손을 넣어 재물을 절취한 경우 일부침입설을 인정하는 판례라면 이 죄로 인정하나, 전부침입설은 주거에 침입하지 않았기 때문에 본죄 불성립.

㉡ 기수시기: 재물의 절취시

[Tip] 야간주거침입절도죄의 기수시기: 대판 1973. 1. 23, 91도476

〈사건개요〉甲은 야간에 乙이 경영하는 “새로나”까페 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금 통장, 도장, 현금 2만원을 꺼내어 들고 까페를 나오던 중 주인 乙에게 발각되어 이를 돌려주었다.

〈죄명 및 참조조문〉야간주거침입절도죄의 기수범(형법 제330조)

〈판결요지〉피고인이 피해자 경영의 까페에서 야간에 아무도 없는 그 곳 내실에 침입하여 장식장안에 들어 있던 정기적금통장을 꺼내들고 까페를 나오던 중 발각되어 돌려 준 경우 피고인은 피해자의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고, 일단 피고인 자신의 지배내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이 아니라 야간주거침입절도의 기수라고 할 것이다.

2) 주관적 구성요건: 야간주거침입에 대한 고의 및 불법영득의사

V. 特殊竊盜罪(331)

제331조 [특수절도] ① 야간에 門戶 또는 墻壁 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

제332조 [상습범] 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

제342조 [미수범] 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제344조 [친족간의 범행] 제328조의 규정(친족간의 범행과 고소)은 제329조 내지 제322조 또는 미수범에 준용한다.

제345조 [자격정지의 병과] 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 야간에 門戶 또는 墻壁 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취하거나(제1항), 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취하거나(제2항 전단), 2인 이상 합동하여 타인의 재물을 절취(제2항 후단)함으로써 성립하는 범죄

② 제1항: 범행수단이나 방법의 흉포성을 이유로 가중하는 구성요건

제2항: 범행의 위험성과 집단성을 이유로 가중하는 구성요건

2. 구성요건

1) 손괴 후 야간주거침입절도죄(제1항)

① 의의: 야간주거침입죄 + 손괴죄 + 절도죄, 절취행위의 폭력성으로 가중.

② 문호, 장벽, 건조물: 권한 없는 사람의 침입을 방지하기 위한 인공시설물.

③ 손괴: 문호 등을 물리적으로 훼손하여 그 효용을 해하는 것. 열쇠로 열고 들어가는 것은 손괴가 아니다.

[Tip] 관련판례

1. 대판 2004. 10. 15, 2004도4505

[1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고, '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다.

[2] 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 한 사례.

2. 기타

야간에 출입문의 환기창문을 열고 침입하는 경우, 연탄집게와 식도로 방문고리를 파괴한 경우도 이 죄가 성립

④ 실행의 착수시기: 야간에 건조물 등을 손괴하기 시작한 때.

⑤ 기수시기: 재물의 취득시

2) 흉기휴대 절도(제2항 전단): 행위의 위험성으로 가중.

① 흉기

㉠ 엄격한 의미에서는 ‘원래 사람의 살상이나 재물의 손괴를 목적으로 제작되고 그 목적을 달성하는 데 적합한 물건’이라고 해석하나, 이에 한하지 않고 널리 ‘위험한 물건’과 같이 보아 신체적 위험을 초래하는 데 객관적으로 적합한 물건을 말한다(통설).

㉮ 소수설은 흉기를 엄격하게 해석해야 한다고 함(행위자에게 불리한 규정이므로)

㉡ 칼, 지팡이, 곤봉, 맥주병, 염산, 청산가리, 마취제 등은 해당하나 장난감 총은 흉기 아님.

② 휴대

㉠ 현장에서 범행에 사용할 의도로 몸에 지니는 것

㉡ 몸에 소지하거나 언제라도 사용할 수 있을 정도로 가까운 곳이면 충분하다는 견해와 소지와 휴대는 구별해야 한다는 견해 대립

㉢ 상대방에게 휴대사실을 인식시킬 필요는 없다.

3) 합동절도죄(제2항 후단): 2인 이상이 합동하여 범하는 죄.

① 합동의 의의

㉠ 공모공동정범설, 가중적 공동정범설, 현장설이 있으나 현장설(시간적․장소적 협동을 필요로 한다)이 통설, 종전 판례. 통설은 합동범의 공동정범은 인정하지 않고, 교사나 방조는 인정.

㉡ 그러나 최근 판례는 합동범의 공모공동정범까지 인정(현장에 있지 않은 범인도 합동범의 공동정범 인정)

[Tip] 합동법의 본질(현장설): 대판 1996. 3. 22, 96도313

1. 형법 제 331조 제2항 후단의, 2인 이상이 합동하여 타인이 재물을 절취한 경우의 특수절도가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다.

2. 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적․장소적으로 협동관계가 있었다고 보아야 할 것이다.

[Tip] 합동범의 공동정범 성립여부(삐끼주점 사례): 대판1998. 5. 21, 전원합의체판결 98도321

〈사건개요〉삐끼주점의 지배인 甲은 손님 A로부터 신용카드를 강취하고 비밀번호를 알아낸 후, 甲은 주점 내에서 A를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안 주점 업주 乙 및 삐끼 丙․丁은 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모하고, 그에 따라 乙, 丙, 丁은 엘지마트 편의점에 가서 현금자동지급기에서 현금 473만원을 인출하였다.

〈판결요지〉3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도범행을 한 경우에는 공동정범의 일반이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도를 범행하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정한 이유가 없다.

형법 제331조 제2항의 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상의 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만인 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조정하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범․종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.

〈해설〉본 전원합의체판결에 의하여 “乙․丙은 직접 소를 훔치기로 하고 甲은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하기로 서로 공모한 다음, 甲은 트럭을 대절하여 국도에서 기다리다가 乙․丙이 절취하여 온 황소를 싣고 부산까지 운반”한 사건에서 甲에게 특수절도죄의 공동정범의 성립을 부정하고 일반절도죄의 공동정범 또는 합동절도방조를 인정한 ‘대판 1976. 7. 27, 75도2720’은 변경되었음을 주의해야 한다. 위 사건에서 甲은 신용카드에 대한 강도죄와 현금에 대한 특수절도죄의 공동정범의 죄책을 진다.

〈평석〉이 판결은 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도의 경우에 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계(소위 현장설)가 있어야 한다는 종전의 판례(대판1976. 7. 27)를 변경하여 시간적 및 장소적 합동관계가 없더라도 합동절도(합동절도의 공동정범)를 인정할 수 있다고 보았다.

합동범은 구성요건이 2인 이상의 실행행위를 요구하고 있으므로 필요적 공범이다. 합동범은 합동실행의 의사를 가지고, 합동하여 실행행위를 분담함으로써 성립한다. 따라서 실행행위의 분담에 관해서 아무런 제약이 없는 공동정범과 구별되며, 이러한 의미에서 합동범은 공동정범의 특별한 형태이다. 합동의 의미에 관하여 현장설에 따르면 합동은 공동보다 좁은 개념으로서, 시간적 및 장소적 합동을 의미한다. 이러한 관점에서 변경된 판례의 입장은 타당치 못하다. 판례는 합동범의 공동정범의 성립을 부정한다면 직접 실행행위에 참여하지 않고 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 못하는 불합리를 근거로 제시하지만, 아예 처벌되지 않는 것은 아니다. 단순절도의 공동정범이나 의사형성과정 또는 실행행위에의 기여도에 따라 합동절동의 교사범 또는 방조범으로 처벌될 수 있기 때문이다.

법률문언상 합동은 공동과 구별되기 때문에 직접 실행행위에 가답하지 않은 자의 행위도 실행위의 합동으로 해석한 판례의 입장은 법문언의 가능한 의미를 넘어선 유추로 볼 수 있고 유추적용금지의 원칙에 어긋나는 해석이라고 본다.(하태훈. 고시연구 98/7. 243면)

[Tip] 합동절도죄와 공모관계에서의 이탈(대판 1989. 3. 14, 88도837)

〈사건개요〉甲은 乙․丙과 함께 A회사 창고에서 피혁을 훔칠 것을 공모하였다. 그 후 甲은 절취할 마음이 생기지 않아서, 만나기로 한 시간에 약속장소에 가지 않고 포장마차에서 술을 마신 뒤 여관에서 잠을 잤다. 그러나 乙과 丙은 약속장소에서 甲을 기다리다가 자기들끼리 절취하기로 하고 乙은 창고 앞에서 망을 보고 丙은 창고에서 피혁을 절취하였다.

〈판결요지〉형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 이른바 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있을 것을 요한다. 그러나 피고인 甲은 타 공모자가 실행행위에 착수하기 이전에 공모관계로부터 이탈하였으므로 공모도 없게 되어 그 이후의 다른 공모자의 절도행위에 관해 공동정범으로서의 책임도 지지 아니한다.

3. 죄수: 제1항과 제2항의 구성요건을 동시에 충족한 경우

① 특수절도의 포괄일죄설과 양죄의 상상적 경합설 대립

② 양죄는 구성요건을 달리하고 행위태양도 다르므로 상상적 경합설이 타당

VI. 자동차 등(선박, 항공기, 원동기장치자전차) 불법사용죄(제331조의2)

제331조의2 [자동차 등 불법사용] 권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

제332조 [상습범] 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

제342조 [미수범] 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제344조 [친족간의 범행] 제328조의 규정(친족간의 범행과 고소)은 제329조 내지 제322조 또는 미수범에 준용한다.

제345조 [자격정지의 병과] 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의, 보호법익

① 의의: 영득의 의사가 없는 사용절도행위를 처벌하는 계속범.

㉠ 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기가 장치된 자전차를 일시 사용함으로써 성립하는 범죄.

㉡ 통설에 의할 때 불법영득의사가 없는 사용절도는 절도죄가 되지 않으므로 새 규정 추가삽입(1995년 형법개정시)

② 보호법익

㉠ 소유권설

㉡ 사용권설: 소유자의 사용권은 물론 비소유자의 정당한 사용권 포함(다수설)

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

① 행위주체: 주인의 승낙 없이 운전한 고용운전사, 자동차수리공장에 맡겨둔 차를 불법하게 운행한 자 등. 자전거는 제외.

② 행위객체: 자동차, 선박, 항공기, 원동기장치자전차

㉠ 범선이나 돛단배, 글라이더도 객체가 될 수 있다.

㉡ 原動機裝置自轉車: 2륜 자동차 중 배기량 125cc 이하의 2륜 또는 3륜자동차와 50cc 미만의 원동기를 단 차(자동차관리법 제3조).

③ 행위: 권리자의 동의 없이 일시 사용하는 것.

㉠ 권리자는 소유자, 제1 사용권자(소유권자로부터 직접 사용권한을 부여받은 자) 포함.

㉡ 불법하게 개시된 사용행위만 처벌. 따라서 자동차 운전수가 주인의 심부름을 다녀오던 중 개인용무를 위하여 10km더 운행하여도 이 죄에 해당되지는 않는다.

㉢ 일시사용: 자동차 등을 통행수단으로 이용하는 것. 자동차 라디오를 듣는 것으로는 불충분.

㉣ 이 죄가 성립하기 위해서는 일시사용으로 인한 가치의 소모가 적어야 하고 권리자에게 반환해야 한다. 그렇지 않으면 절도죄 성립

④ 미수범 처벌

㉠ 실행의 착수시기

㉮ 자동차 등의 시동을 건 때로는 보는 견해

㉯ 사용의 개념상 시동을 걸기 전 사용할 의사로 승차한 때로 보는 견해(다수설)

㉡ 기수시기

㉮ 침해범이므로 사회통념상 상당한 거리를 주행함으로써 사용권이 침해된 때로 보는 견해

㉯ 시동을 걸고 출발하는 시점 또는 불법사용을 개시한 시점이라고 보는 견해(다수설)

[Tip] 자동차불법사용죄(대판 1998. 9. 4, 98도2181)

〈사건개요〉甲은 자기의 삼촌이 경영하는 한일카센터 종업원으로 근무하고 있는 동네 친구 乙과 밤늦도록 함께 놀다가 카센터에 가보니 삼촌은 보이지 않고 삼촌의 친구 丙이 그의 소유인 액센트 승용차를 밖에 세워 놓고 카센터 안에 있는 방에서 잠을 자고 있었다. 승용차를 운전하고 싶은 甲은 乙에게 삼촌친구 차를 몰래 타보고 하루만 운전하고 돌아다니다가 돌려주자고 하자 乙일 좋다고 하여 丙의 잠바 주머니에서 열쇠를 가지고 나와 乙로 하여금 위 차량을 운전하게 하여 돌아다니다가 불심검문에 걸려 체포되었다.

〈판결요지〉피고인들과 차량 소유자인 피해자 등과의 관계 내지 이 사건 경위와 피고인 등이 이 사건 차량을 운전하고 몇일간 그들이 거주하는 부천 인근만을 돌아다니다가 불심검문에 붙들려 차가 피해자에게 가환부된 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 본다면 피고인등은 위 차량을 반환할 의사를 가지고 피해자의 동의 없이 일시 사용한 것이라고 볼 여지가 충분히 있고, 만일 사실이 그러하다면 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차 등 불법사용죄의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 특수절도죄로 의율, 처벌할 수는 없다.

〈해설〉 불법영득의 의사 없이 타인의 자동차를 일시 사용하는 경우 휘발유가 소비되는 것은 필연적이므로 자동차의 사용방법, 사용시간, 주행거리 그 밖의 구체적인 상황으로 보아 자동차 그 자체의 일시사용이 그 주목적이고 소비된 휘발유의 양이 매우 적은 경우에는 이에 대해 별도의 절도죄가 성립하는 것은 아니다.

2) 주관적 구성요건

타인의 자동차 등이라는 사실의 인식 및 권리자의 동의 없이 일시 사용한다는 인식과 의사

VII. 상습죄(332)

제332조 [상습범] 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 1/2까지 가중한다.

VIII. 親族相盜例(344, 328)

제328조 [친족간의 범행과 고소] ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.<개정 2005.3.31>

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29>

③ 전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지 아니한다.

(출처: 형법 제10259호 2010.4.15 )

제344조 [친족간의 범행] 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

1. 의의

① 친족간의 특정범죄의 경우 형을 면제하거나 친고죄로 규정한 특례. 가족내의 재산범죄에 대한 국가형벌권의 불간섭 원칙이라는 형사정책적 고려.

② 성격: 형면제의 경우 인적 처벌조각사유설(통설), 친고죄로 처벌되는 경우에는 고소가 소추조건으로 파악, 장물죄의 경우 특히 형감경의 효과가 부여되는 경우에는 책임감경사유(통설)

③ 권리행사방해죄 규정 준용

㉠ 절도, 사기, 공갈, 횡령, 배임죄, 장물죄에 준용

㉡ 강도죄와 손괴죄는 배제.

2. 친족관계의 범위

① 친족의 범위는 민법에 따른다. 다수설은 법률상의 배우자만 인정.

② 친족관계의 범위: 행위시에 존재하면 되고 그 후에 소멸되어도 성립

㉠ 다수설, 판례: 친족상도례가 적용되기 위해서는 친족관계가 행위자와 물건의 소유자 및 점유자와도 있어야 한다.

㉡ 소수설: 절도죄의 보호법익은 소유권이므로 친족관계는 행위자와 소유자 사이에만 있으면 족하다.

[Tip] 친족상도례(친족의 범위와 인지의 소급효) (대판 1997. 1. 24, 96도1731)

〈사건개요〉혼인외 출생자인 甲은 사실상의 父인 乙의 집 안방에 몰래 들어가 乙소유의 양도성예금증서를 가지고 나왔다. 그 후 乙은 甲을 인지하는 재판을 청구하여 확정판결을 받았다.

〈판결요지〉형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 비친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.

[Tip] 친족상도례(친족관계의 범위) (대판 1980. 11. 11, 80도131)

〈사건개요〉甲은 甥姪(甲의 누이의 아들)인 乙이 경영하는 금은 세공공장에서 乙이 丙으로부터 가공의뢰를 받아 보관 중이던 다이아몬드 6개 도합 시가 금 138만원 상당을 절취하였다. 그러나 乙은 甲을 고소하지 않았다. 이 때, 甲을 처벌할 수 있는가?

〈판결요지〉친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.

제2장  强盜의 罪

I. 총설

1. 의의 및 보호법익

(1) 의의: 폭행 ․ 협박을 수단으로 하여 타인의 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하는 범죄.

(2) 다른 재산범죄와의 구분

① 절도죄와의 구분: 강도죄는 타인의 재물을 객체로 하는 범위에서 타인의 점유를 침해함으로써 그 소유권을 침해한다는 점에서 절도죄와 그 본질을 같이하나,

㉠ 그 행위에 있어서 폭행․협박을 수단으로 하고,

㉡ 재물뿐만 아니라 재산상의 이익도 객체가 되며,

㉢ 親族相盜例의 적용이 없다는 점에서 절도죄와 다르다.

② 공갈죄와의 구분

㉠ 강도죄와 공갈죄는 폭행․협박의 정도가 다르다는 점에 차이가 있다.

㉡ 즉 강도죄는 폭행․협박에 의해 의사능력이 상실되어 재산을 강취하는 경우이고,

㉢ 공갈죄는 피해자가 공포심을 갖고 瑕疵있는 의사표시에 기하여 스스로 재산상의 처분행위를 한다는 점에서 강도죄와 다르다.

(3) 보호법익: 재산 및 사람의 의사의 자유

(4) 성격: 폭행 ․ 협박죄 + 절도죄의 결합범, 침해범, 재물죄+이득죄

① 재산침해 및 사람의 생명/신체/의사의 자유 보호.

② 재물에 대한 불법영득의사 필요(다수설).

2. 구성요건체계

(1) 기본적 구성요건: 강도죄(333)

(2) 가중적 구성요건: 특수강도죄(334), 강도상해치상죄(337), 강도살인치사죄(338),

해상강도죄(340), 상습강도죄(341)

(3) 독립적 구성요건: 準强盜罪(335), 인질강도죄(336), 강도강간죄(339)

(4) 특별형법: 특강법상의 특정강력범죄(강도, 특수강도, 준강도, 인질강도, 강도상해치상,

강도살인치사, 강도강간, 해상강도 및 동 상습죄, 미수죄).

										강도의 죄
	단순강도죄(§333)						준강도죄(§335)															인질강도죄 (§336)							강도강간죄 (§339)
			가중
	특수강도죄(§334)
	해상강도죄 (§340 ①)																								결과적가중
			해상강도상해․치상죄 (§340 ②)														강도상해․치상죄(§337)
			해상강도살해․치사죄 (§340 ③)														강도살해․치사죄(§338)
			미수범: §333~§341 예비/음모:§333~334, §336~§341 상습범:§333,§334,§336,§340 ①

II. 强盜罪(333)

제333조 [강도] 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제342조 [미수] 미수범은 처벌한다.

제345조 [자격정지의 병과] 본죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄

② 폭행/협박+절도(결합범), 재물죄+이득죄, 침해범, 상태범, 예비/음모 처벌, 친족상도례 부적용

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

(1) 행위객체:  타인의 재물 또는 재산상의 이익

① 재물: 절도죄와 같다.

㉠ 재물은 타인의 점유에 속하는 재물이어야 한다.

㉡ 부동산의 객체성에 대하여는 찬반 견해 대립

㉮ 다수설은 부동산을 재물이 아니라 재산상의 이익으로 보아 객체성을 인정하나(예컨대, 타인의 주거에 들어가 주인을 폭행/협박으로 몰아내고 자신이 그 집을 사용․수익하거나 소유자를 폭행/협박하여 소유권이전등기를 받는 경우에는 주거에 대한 강도죄 성립)

㉯ 소수설은 이에 반대한다.

② 財産上의 利益

㉠ 의의

㉮ 재물 이외의 일체의 재산적 가치 혹은 이익(특허권, 의장권, 실용신안권, 저작권 등 무체재산권은 특별법에서 보호).

㉯ 강도, 사기, 공갈, 배임, 컴퓨터등사용사기, 편의시설부정이용, 부당이득죄 등은 재산상의 이익이 객체.

㉰ 적극적 재산의 증가뿐만 아니라 소극적 재산의 감소도 포함.

㉱ 영구적/일시적/적극적/소극적 불문(채무면제, 이행연기, 권리포기, 저당권말소 등).

㉡ 취득방법

㉮ 상대방의 재산상의 처분행위를 통하여 취득하는 방법(예: 채권자를 협박하여 채무면제를 받거나 채무이행기간을 면제받는 것).

㉯ 상대방으로 하여금 노무를 제공하게 하는 것(예: 자동차, 기차의 무임승차).

㉰ 상대방으로 하여금 일정한 의사표시를 하게 하는 경우(예: 폭행/협박 등으로 토지소유권 이전의 의사표시를 하게 하는 경우).

㉱ 그러나 재산상의 이익이 아닌 경우(자가용운전자를 협박하여 일정한 거리를 가게 한 경우)에는 강도죄가 될 수 없다.

㉢ 재산상 이익의 범위

㉮ 법률적 재산설: 재산을 법률상 권리․의무의 총체로 파악하여 법률상 인정되지 않은 불법이익이나, 권리․의무로 되지 않는 사실상의 이익은 재산상의 이익으로 인정하지 않는 견해. 예컨대, 대가를 지급한다고 기망하고 성매매를 한 후 花代를 지급하지 않은 경우 성매매는 법률상 인정되지 않으므로 이 설에 따르면 재산상의 이익이 아니다.

㉯ 경제적 재산설: 재산을 순수하게 경제적 관점에서 파악하여 적법하건 불법하건 권리․의무이건 사실상의 이익이건 경제적 가치가 있는 이익은 모둔 재산상의 이익이라고 파악하는 견해. 형법은 현실적으로 향유하는 이익을 보호하는 것을 목적으로 하므로 민법이나 행정법의 유효 여부와는 달리 해석해야 하므로 이 견해가 타당(다수설, 판례).

㉰ 법률적․경제적 재산설: 이 견해는 재산이란 경제적 가치가 있고 법질서의 보호를 받을 만한 가치가 있는 모든 이익을 재산으로 본다(소수설).

[Tip] 대판 2001. 10. 23, 2001도2991

일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 私法상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.

[Tip] 재산상의 이익(대판 1964. 9. 8. 64도310)

형법 제333조 소정 재산상의 이득행위는 같은 규정의 재물강취와 마찬가지로 상대방의 반항을 억압할 폭행 또는 협박의 수단으로 재산상의 이익을 취득하면 족한 것으로서 반드시 상대방이 의사에 의한 처분행위를 필요로 하지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 채무면탈의 목적을 가지고 살해행위에 착수한 피고인의 본건 범행을 강도살인미수로 인정한 것은 적법하다.

[Tip] 재산상의 이익(대판 1997. 2. 25, 96도3411)

〈사건개요〉甲과 乙은 공모하여 주점에서 술이 취해 자고 있는 丙을 깨워 강제로 맥주를 마시게 한 후 술값을 요구하면서 빈 병으로 丙의 머리를 3-4차례 때리고 가위로 귀를 자를 듯이 협박하면서 강제로 신용카드 매출전표를 작성토록 하였다. 丙은 가지고 있던 신용카드로 60만원의 매출전표를 만들었으나 서명을 허위로 작성하고 교부한 뒤, 甲과 乙이 잠든 사이에 매출전표를 몰래 가지고 나왔다.

〈판결요지〉가. 형법 제333조 후단의 강도죄(이른바 강도이득죄)의 요건이 되는 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당한다.

나. 피고인들이 폭행․협박으로 피해자로 하여금 매출전표에 서명을 하게 한 다음 이를 교부 받아 소지함으로써 이미 외관상 각 매출전표를 제출하여 신용카드회사들로부터 그 금액을 지급 받을 수 있는 상태가 되었는바, 피해자가 각 매출전표에 허위 서명한 탓으로 피고인들이 신용카드회사들에게 각 매출 전표를 제출하여도 신용카드회사들이 신용카드 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 가능성이 있다 하더라도, 그로 인하여 피고인들이 각 매출전표 상의 금액을 지급 받을 가능성이 완전히 없어져 버린 것이 아니고 외견상 여전히 그 금액을 지급 받을 가능성이 있는 상태이므로, 결국 피고인들이 ‘재산상 이익’을 취득하였다고 볼 수 있다.

(2) 행위: 폭행 또는 협박을 통하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이득을 취득

① 폭행 ․ 협박은 최협의

㉠ 폭행은 사람에 대한 직간접적인 유형력의 행사이며, 협박은 상대방의 생명․신체에 대한 현존하는 위험을 고지하는 것. 그러나 반드시 폭행이 사람에 대하여 행사되어야 하는 것은 아니다. 즉 물건에 대한 폭행이 간접적으로 강제작용이 발생하면 강도로 인정된다.

㉡ 폭행․협박은 상대방의 반항을 제압할 정도의 것.

[Tip] 상대방의 반항을 억압할 정도임을 부정한 사례

1. 대법원 1976.8.24. 선고 76도1932 판결: 피고인이 이건 두 번의 범행시 비록 칼을 내보이기는 하였으나 범행시간과 장소 및 불과 일이백원정도의 잔돈만을 소지하고 있는 15, 6세 정도의 소년만을 대상자로 선정 범행한 점, 피해자가 피고인에게 “내 돈을 돌려줘”라고 요구했고 피고인이 피해자에게 시계를 벗어 달라고 했으나 시계는 안주었다는 취지의 진술이 있는 점 등의 사정으로 보아 그의 협박의 정도가 피해자등의 반항을 억압함에 족한 협박이라고 볼 수 없는 경우에는 피고인을 강도죄로 처단할 수 없다.

2. 대법원 1993.3.9. 선고 92도2884 판결: 다소의 강제력을 행사하여 사기도박으로 잃은 돈을 억지로 되돌려 받은 것이 강도죄에 있어서의 폭행 협박의 정도에 이르지 않았다

3. 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결: 피고인들 일행 4명이 피해자를 체포하여 승합차에 감금한 상태에서 경찰관을 사칭하면서 기소중지 상태의 피해자에 대하여 '경찰서로 가자.', '돈을 갚지 않으면 풀어줄 수 없다.' 또는 '돈을 더 주지 않으면 가만 두지 않겠다.'는 등의 협박을 하였다는 정도만으로는, 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도, 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다(경우에 따라 감금행위 자체를 강도의 수단인 폭행으로 볼 수 있다고 하더라도, 원심이 인정하고 있는 사정만으로는 이 사건에서의 감금행위가 위에서 말하는 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도라고 보이지 아니한다).

㉢ 폭행․협박은 재물의 소지자에게 행해지는 것이 보통이지만, 제3자에 대하여 가해져도 좋다.

㉣ 강도의 고의 없이 폭행 후 쓰러진 피해자로부터 재물을 취득하면 폭행죄 및 절도죄의 경합범.

㉤ 수면제 등을 음료수라고 속인 뒤 먹게 한 후 물건을 빼앗은 경우 판례는 이를 항거불가능할 정도의 폭행으로 보아 강도죄를 인정하나 소수설은 상해죄와 절도죄의 경합범으로 본다.

[Tip] 대법원 1979.9.25. 선고 79도1735 판결

"아리반" (신경안정제) 4알을 탄 우유나 사와가 들어 있는 갑을 휴대하고 다니다가 사람에게 마시게 하여 졸음에 빠지게 하고 그 틈에 그 사람의 돈이나 물건을 빼앗은 경우에 그 수단은 강도죄에서 요구하는 남의 항거를 억압할 정도의 폭행에 해당된다.

② 재물의 强取

㉠ 강취: 폭행․협박에 의하여 피해자의 의사에 반해 타인의 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것.

㉡ 강취는 반드시 탈취임을 요하지 않고 상대방이 의사에 반하여 교부한 경우도 포함.

㉢ 폭행․협박은 재물의 강취시에 행해져야 하며, 적어도 그 기수 전에 있었음을 요한다.

㉣ 폭행․협박과 강취 사이에는 인과관계가 있어야 기수 성립.

[Tip] 강취의 사례

1. 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316 판결

[1] 날치기와 같이 강력적으로 재물을 절취하는 행위는 때로는 피해자를 전도시키거나 부상케 하는 경우가 있고, 구체적인 상황에 따라서는 이를 강도로 인정하여야 할 때가 있다 할 것이나, 그와 같은 결과가 피해자의 반항억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 절도에 불과한 것으로 보아야 한다.

[2] 준강도죄에 있어서의 '재물의 탈환을 항거할 목적'이라 함은 일단 절도가 재물을 자기의 배타적 지배하에 옮긴 뒤 탈취한 재물을 피해자측으로부터 탈환당하지 않기 위하여 대항하는 것을 말한다.

[3] 피해자의 상해가 차량을 이용한 날치기 수법의 절도시 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 것에 불과하고, 그에 수반된 강제력 행사도 피해자의 반항을 억압하기 위한 목적 또는 정도의 것은 아니었던 것으로 보아 강도치상죄로 의율한 원심판결을 파기한 사례.

2. 대법원 2007.12.13. 선고 2007도7601 판결

[1] 소위 ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입게 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. 그러므로 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다.

[2] 날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 가방을 놓지 않고 버티는 피해자를 5ｍ 가량 끌고 감으로써 피해자의 무릎 등에 상해를 입힌 경우, 반항을 억압하기 위한 목적으로 가해진 강제력으로서 그 반항을 억압할 정도에 해당한다고 보아 강도치상죄의 성립을 인정한 사례.

③ 재산상 이득의 취득

㉠ 그 형태로는,

ⓐ 피해자에게 일정한 처분을 시켜 이익을 취득하는 경우. 예컨대, 채무를 면제하게 하거나 그 이행의 연기를 승낙하게 하는 경우.

ⓑ 정당한 대가를 지급하지 않고 피해자가 勞務를 제공하는 경우. 예컨대, 택시운전사를 협박하여 무임승차한 경우.

ⓒ 피해자에게 일정한 의사표시를 하게 하여 이익을 취득하는 경우. 예컨대, 소유권이전등기 또는 저당권설정등기의 말소의 의사표시를 하게 하는 경우.

㉡ 재산상의 이익취득과 관련하여 피해자의 의사표시가 필요한가?

㉮ 강취가 점유이전이 있는 것처럼 이익취득의 경우에도 일정한 이익이 행위자에게 이전하였다고 볼 수 있는 외부적 사실이 필요하다(적극설)

㉯ 재물강취에 있어서 억압상태하에서의 교부/처분행위를 반드시 처분행위라고 할 수 없으므로 피해자의 의사표시나 처분행위가 별도로 필요하지 않다(소극설: 통설, 판례).

[Tip] 대판 1964. 9. 8, 64도310

형법 제333조 소정 재산상 이득행위 또는 같은 규정의 재물 강취와 마찬가지로 상대방의 반항을 억압할 폭행 또는 협박의 수단으로 재산상 이익을 취득하면 족한 것으로서 반드시 상대방의 의사에 의한 처분행위를 강제함을 필요로 하지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 채무면탈의 목적을 가지고 살해행위에 착수한 피고인의 본건범행을 강도살인 미수로 인정한 원판결에 위법이 있을 수 없다.

[Tip] 채무면탈을 위한 살인의 경우

1. 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도1098 판결【강도살인·사체유기】

[1] 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 '재산상 이익의 취득'을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다.

[2] 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.

[3] 피고인이 피해자 소유의 돈과 신용카드에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것이 살해 후 상당한 시간이 지난 후로서 살인의 범죄행위가 이미 완료된 후의 일이라면, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다고 한 사례.

2. 대법원 1985.10.22. 선고 85도1527 판결【군무이탈·강도살인】

채무면탈의 목적으로 채권자를 살해하고 동인의 반항능력이 완전히 상실된 것을 이용하여 즉석에서 동인이 소지하고 있던 재물까지 탈취하였다면 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 볼 것이므로 이는 강도살인죄에 해당한다.

3. 대법원 1999. 3. 9. 선고 99도242 판결【강도살인·강도예비】

술집에 피고인과 술집 주인 두 사람밖에 없는 상황에서 술값의 지급을 요구하는 술집 주인을 살해하고 곧바로 피해자가 소지하던 현금을 탈취한 경우 강도살인죄가 성립한다.

(3) 실행의 착수시기와 기수시기

① 실행착수시기: 강도의 의사로 폭행이나 협박을 개시한 시점.

② 기수시기: 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때.

2) 주관적 구성요건

(1) 2원설: 폭행, 협박을 하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득한다는 고의와 함께 재물(또는 재산상의 이익)취득의 경우에는 불법영득(이득)의 의사 필요(통설, 판례).

(2) 1원설: 고의(불법영득 또는 불법이득의사)

4. 공범과 죄수

(1) 공범

① 공동정범: 공동의 의사에 의하여 실행행위를 분담하면 족하고, 모두가 폭행․협박과 강취를 행할 것을 요하는 것은 아니다. 물론 불법영득(이득)의사는 모두 있어야 한다.

② 절도를 결의한 자에게 강도를 교사하면 강도죄의 교사범이 된다는 견해, 폭행․협박죄만 성립한다는 견해 대립.

(2) 죄수: 점유관리의 수와 피해자의 수 고려

① 강도죄가 성립하면 절도죄는 따로 성립하지 않음(법조경합).

② 강도범이 강취한 재물을 처분하는 경우에는 불가벌적 사후행위로서 불벌.

③ 1개의 폭행, 협박으로 다수로부터 강취하면 상상적 경합. 그러나 수인의 피해자에게 폭행․협박을 가하여 수인으로부터 각각 재물을 강취하면 수개의 강도죄 성립.

④ 가족 여러 명을 폭행, 협박하여 강취하면 단순일죄.

⑤ 강도하기 위해 감금한 경우 판례는 강도죄와 감금죄의 상상적 경합으로 보나, 이 때 감금은 폭행의 한 내용이 되므로 강도죄만 성립한다는 설이 타당.

III. 특수강도죄(334)

제334조 [특수강도] ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

(1) 제1항(야간주거침입강도죄): 야간주거침입죄와 강도죄의 결합범

- 실행의 착수시기: 주거침입시라는 견해와 폭행․협박 착수시기라는 견해 대립.

[Tip] 특수강도죄(야간주거침입강도죄) (대판 1992. 7. 28, 92도917)

형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대, 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.

[Tip] 특수강도죄(야간주거침입강도죄의 실행의 착수) (대판 1991. 11. 2, 91도2296)

〈사건개요〉甲은 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 칼을 휴대한 채 乙의 집 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 乙의 손녀 丙(14세)이 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 丙의 목에 들이대고 방안으로 끌로 들어가 강간하였다.

〈재판요지〉가. 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다.

나. 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피려다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수절도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조와 제1항의 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다.

(2) 제2항(흉기휴대강도 또는 합동강도죄)

IV. 準强盜罪(事後强盜罪, 335)

제335조 [준강도] 절도가 재물의 탈환을 저항하거나 체포를 면탈하거나 罪跡을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.

제342조 [미수범] 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

1. 의의

① 절도가 재물탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄.

② 事後强盜罪, 결합범, 목적범, 신분범설(다수설)과 비신분범설(소수설) 대립

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건: 절도가 일정한 목적으로 폭행, 협박하는 것

(1) 행위주체

① 절도범(단순절도범, 야간주거침입절도범, 특수절도범 및 그 미수범 포함)

② 절도의 정범에 국한: 절도죄의 교사범/방조범은 이 죄의 주체가 될 수 없다

③ 강도가 주체가 될 수 있는가?

㉠ 절도죄의 모든 구성요건을 충족하므로 강도의 준강도 인정(긍정설)

㉡ 절도에 국한시키는 견해(부정설)

㉢ 판례: 강도가 체포면탈을 목적으로 경찰을 폭행/협박한 경우 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합 인정(부정설 입장)

(2) 행위

가) 폭행, 협박

① 폭행․협박의 정도: 강도죄의 그것과 같다(그러나 반드시 저항불능상태는 아니다).

② 절도의 기회: 폭행․협박과 절취가 강도죄와 같이 평가될 수 있을 정도로 시간적․장소적 접근성이 인정되어야 한다.

㉠ 범행장소에서 추격 중인 경우에는 장소적 근접성이 없어도 무방하다.

㉡ 시간적 접근성은 절도의 실행의 착수시부터 종료직후까지라는 견해가 타당.

③ 폭행, 협박은 재물의 소유자나 점유자에 대하여 가해질 필요는 없고, 경찰관이나 제3자 등에 대하여 가해진 경우도 준강도죄가 성립한다.

④ 판례: 절도가 경찰관에게 폭행/협박을 한 경우 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합 인정

[Tip] 관련판례

1. 준강도 인정 판례

① 대법원 1983.3.8. 선고 82도2838 판결【준강도】: 오토바이를 끌고 가다가 추격하여 온 피해자에게 멱살을 잡히게 되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고, 놓아주지 아니하면 죽여 버리겠다고 협박한 경우에는 그 같은 폭행, 협박은 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로써 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 폭행, 협박에 해당한다고 볼 수 있으므로 준강도죄를 구성한다.

② 대법원 1991.11.26. 선고 91도2267 판결【강도상해】: 피고인들이 합동하여 절도범행을 하는 도중에, 사전에 구체적인 의사연락이 없었다고 하여도, 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 힘껏 떠밀어 콘크리트바닥에 넘어뜨려 상처를 입게 함으로써 추적을 할 수 없게 한 경우, 폭행의 정도가 피해자의 추적을 억압할 정도의 것이었던 이상 피고인들은 강도상해의 죄책을 면할 수 없다.

③ 대판 1961. 9. 20, 65도1108: 피고인이 절도의 현장에서 발각되어 도주하다가 추격하여 온 피해자에 대하여 체포를 면할 목적으로 손전지로 피해자의 오른손을 구타하는 폭행행위는 준강도죄의 성립을 위한 폭행에 해당한다.

2. 준강도 부정 사례

① 대법원 1985.5.14. 선고 85도619 판결【강도상해·향토예비군설치법위반】: 준강도죄의 구성요건인 폭행은 같은 법 제333조의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항(항쟁)을 억압할 정도 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것이고 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인 여부에 따라 결정되어야 할 것이므로 피고인이 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리친 정도의 폭행을 준강도죄로 의율할 수는 없다.

② 대법원 1990.4.24. 선고 90도193 판결【강도상해,절도,절도미수,폭행치상】: 피고인을 체포하려는 피해자가 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로 차며 늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈 등 전치 3개월을 요하는 중상을 입힐 정도로 심한 폭력을 가해오자 피고인이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 되었다면 피고인의 위 행위는 일반적, 객관적으로 피해자의 체포의사를 제압할 정도의 폭행에 해당하지 않는다고 할 것이므로 준강도상해죄는 성립되지 않는다.

③ 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2316 판결: 피해자의 상해가 차량을 이용한 날치기 수법의 절도시 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 것에 불과하고, 그에 수반된 강제력 행사도 피해자의 반항을 억압하기 위한 목적 또는 정도의 것은 아니었던 것으로 보아 강도치상죄로 의율한 원심판결을 파기한 사례.

나) 절도의 기회: 절도의 실행착수 후 절취와 시간적/장소적 밀접한 연관성 있는 상태

① 장소적 접근성

㉠ 폭행/협박은 절도 현장 또는 그 부근에서 행해져야 한다.

㉡ 현장에서 계속 추적 중에 있는 때에는 절도의 기회 인정

② 시간적 접근성: 폭행/협박이 언제까지 이루어져야 하는가?

㉠ 기수전까지, 기수 직후까지, 종료전까지, 종료 직후까지라는 견해 대립

㉡ 상태범인 강도는 기수와 종료의 구별이 없으므로 기수(종료) 직후까지로 보는 것이 타당

③ 기수와 미수 구별 기준

㉠ 절취행위기준설, 폭행/협박기준설, 종합설 대립

㉡ 절취행위기준설 타당

[Tip] 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결【준강도(인정된 죄명: 준강도미수)】

[1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

[별개의견] 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다.

[반대의견] 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 하며, 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.

[2] 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄로 의율한 원심판결을 수긍한 사례

[Tip] 준강도의 미수범 (종전 판례: 대판 1964. 11. 24, 64도50)

절도미수범도 절도범이 틀림없고 따라서 형법 제355조가 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수범의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요 이러한 경우에 준강도 미수로 볼 수는 없다 할 것이다.

2) 주관적 구성요건: 고의 + 목적

① 고의: 객관적 구성요건에 대한 고의

② 목적

㉠ 재물의 탈환저항: 절도가 기수에 이를 것.

㉡ 체포의 면탈: 절도의 기수, 미수를 불문한다.

㉢ 죄적의 인멸: 모든 인적/물적 증거를 인멸하는 행위. 증인살해도 여기에 해당.

3. 준강도와 공범

☞ 절도의 공동정범 가운데 한 사람이 준강도죄를 범한 경우 다른 공동정범도 본죄에 따라 처벌되는가?

- 대법원은 다른 공동정범의 준강도행위에 대하여 예견가능성이 있으면 준강도죄의 공동정범을 인정한다.

- 그러나 학설은 공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립하므로 공동정범 가운데 1인이 공동의사의 범위를 초과한 때에는 그 부분은 단독정범이 될 뿐이고, 다른 공범자에게 본죄의 성립을 인정할 수 없다고 한다. 또 준강도죄는 절도죄의 결과적 가중범이 아니므로 ‘중한 결과에 대한 예견가능성’ 이론을 적용하는 것은 부당하다고 한다.

[Tip] 준강도죄의 공동정범 성부 (절취행위 완수후의 폭행) (대판 1982. 7. 13, 82도 1351)

〈사건개요〉 丙은 甲과 乙이 자기 집에서 물건을 훔쳐 나왔다는 연락을 받고 도주로를 따라 1Km 가량 추격하여 甲을 체포하여 같이 추격하여 온 사람들에게 인계하고 1Km를 더 추격하여 乙을 체포하여 가지고 간 몽둥이로 동인을 1회 구타하자 乙이 몽둥이를 빼앗아 丙을 구타하여 상해를 입혔다.

〈판결요지〉절도범행의 종료 후 얼마 되지 아니한 단계이고 안전지대로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여 체포될 가능성이 남아 있는 단계에서 추적당하여 체포되려 하자 구타한 경우에는 절취행위와 그 체포를 면탈하기 위한 구타행위와의 사이에 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다 할 것이므로, 준강도죄가 성립한다.

합동하여 절도를 한 경우 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 그러나 본 사건에 있어서 피고인 甲으로서는 사전에 乙과 상의한 바 없고, 체포현장에서도 乙과의 사이에 전혀 의사연락이 없었다는 점을 고려할 때 乙이 丙의 몽둥이를 빼앗아 병을 구타하여 상해를 가할 것을 예기하지 못하였다고 할 것이므로 준강도 상해죄의 죄책을 물을 수 없다.

[Tip] 준강도죄의 공동정범 성부 (절취행위 완수전의 폭행) (대판 1984. 10. 10, 84도 1887)

〈사건개요〉甲, 乙은 소매치기할 것을 공모하고 X의 손지갑을 절취하였으나 그 범행이 발각되자 두 갈래로 나누어 도주하던 중 甲은 A의, 乙은 C의 추격을 받게 되자 甲은 체포를 면하기 위해 길에 있던 벽돌을 A에게 던져서 상처를 입혔다.

〈판결요지〉절도의 범인들이 범행이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는, 나머지 범인도 위 공범이 추격하는 피해자에게 체포되지 아니하려고 위와 같이 폭행할 것을 전연 예견하지 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다.

[Tip] 준강도죄의 공동정범 성부 (대판 1984. 2. 28, 83도3321)

〈사건개요〉甲과 乙은 丙의 빈 가게를 털 것을 공모하였다. 乙은 담배창구를 통하여 가게에 들어가 물건을 절취하고 甲은 가게 밖에서 망을 보던 중 예기치 않던 인기척 소리가 나므로 도주하였다. 이 후 乙은 담배창구로 다시 나오려다가 창구에 몸이 걸려 丙에게 손을 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 丙에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다.

〈판결요지〉피고인이 공동피고인과 절도를 공모함에 있어 범행장소가 사람이 없는 빈 가게인 줄로 믿었으며 공동피고인이 물건을 절취하기 위해 가게 안에 들어가 있는 동안 피고인은 동 가게 바깥에서 망을 보고 있던 중 가게 안에서 예기치 아니한 인기척이 나므로 먼저 달아난 사실관계 아래서라면 피고인으로서는 공동피고인이 위 절취의 기회에 사람을 폭행 또는 협박하거나 상해를 입히리라고 예견할 수 없었다 할 것이고 따라서 피고인에게 특수절도죄를 초과하여 준강도상해죄의 책임을 지울 수는 없다.

[Tip] 준강도죄의 공범

준강도죄가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 면탈할 목적으로 폭행․협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기치 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.

V. 人質强盜罪(336)

제336조 [인질강도] 사람을 체포 ․ 감금 ․ 약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제342조 [미수범] 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의, 성격, 보호법익

① 사람을 체포 ․ 감금 ․ 약취 ․ 유인하여 이를 인질로 삼아 재물/재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 범죄

② 체포감금죄/약취유인죄 + 공갈죄의 결합범, 종래 약취강도죄(사람을 약취하여 그 석방을 대상으로 재물을 취득한 범죄)를 개정.

③ 보호법익: 피해자의 자유와 생명, 신체의 안전 + 제3자의 자유

④ 인질강요죄(324의2)와 다른 점은 본죄가 2자관계, 3자관계를 전제로 하는 반면, 인질강요죄는 3자관계를 전제로 함.

⑤ 특별법: 미성년자 약취유인죄와 본죄는 법조경합되며, 전자는 특가법상 가중처벌.

2. 구성요건 등

① 행위객체: 재물 또는 재산상의 이익

② ‘인질로 삼아’: 사람을 볼모로 삼아 그의 석방이나 생명/신체에 대한 안전을 보장하는 대가로 재물이나 재산상의 이익을 취득하기 위해 그의 자유를 구속하는 것

③ 실행의 착수: 석방이나 안전의 대가로 재물/재산상의 이익을 요구한 때

④ 기수시기: 재물/재산상의 이익을 취득한 때

⑤ 본죄에는 석방감경규정이 없다.

VII. 强盜傷害 ․ 致傷罪(337)

제337조 [강도상해, 치상] 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

제342조 [미수] 강도상해죄의 미수범은 처벌한다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의: 강도죄와 상해죄의 결합범, 강도죄와 과실치상죄의 결합범이자 결과적 가중범.

2. 구성요건

(1) 주체: 강도범(단순강도, 특수강도, 준강도, 인질강도). 강도의 기수 여부 불문.

(2) 행위: 사람을 상해하거나 상해에 이르게 하는 것.

(3) 미수범 처벌: 강도행위의 미수가 아니라 상해행위의 미수.

(4) 죄수: 피해자의 수에 의하여 결정.

[Tip]

절도가 그 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상해의 결과를 발생케 한 경우 비록 재물의 절취는 미수에 그쳤다고 할지라도 강도상해 ․ 치상죄의 기수로 보아야 한다.

VII. 强盜殺人 ․ 致死罪(338)

제338조 [강도살인․치사] 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제342조 [미수] 강도상해죄의 미수범은 처벌한다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의: 강도죄 + 살인죄, 강도죄 + 과실치사죄의 결합범이자 부진정결과적 가중범.

2. 객관적 구성요건

(1) 행위주체: 강도죄(단순강도, 특수강도, 준강도, 인질강도 포함: 부진정신분범)

(2) 행위: 사람을 살해하거나 사망에 이르게 하는 것.

- 채무면제를 받기 위하여 사람을 살해하면 강도살인죄 성립(다수설, 판례).

[Tip] 채무면탈목적의 살해와 강도살인죄의 성부(대판 1999. 3. 9, 99도242)

〈판결요지〉 술집에 피고인과 술집 주인 두 사람 밖에 없는 상황에서 술값의 지금을 요구하는 술집주인을  살해하고 곧바로 피해자가 소지하던 현금을 탈취한 경우 강도살인죄가 성립한다.

제1심판결이 채택한 증거들에 의하면 피고인이 피해자를 살해할 당시 그 소주방 안에는 피고인과 피해자 두 사람밖에 없었음을 알 수 있는 바, 그와 같은 경우 피고인이 피해자를 살해하면 피해자는 피고인에 대하여 술값 채권을 행사할 수 없게 되고 피해자 이외의 사람들에게는 피해자가 피고인에 대하여 술값 채권을 가지고 있음이 알려져 있지 아니한 탓으로 피해자의 상속인이 있다 하더라도 피고인에 대하여 그 채권을 행사할 가능성은 없다 하겠다. 그러므로 위와 같은 상황에서 피고인이 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것은 재산상의 이익을 취득할 목적으로 피해자를 살해한 것이라 할 수 있고, 또한 피고인이 피해자를 살해한 행위와 즉석에서 피해자가 소지하였던 현금을 탈취한 행위는 서로 밀접하게 관련되어 있기 때문에 살인행위를 이용하여 재물을 탈취한 행위라고 볼 수 있으니 원심이 피고인의 위와 같은 일련의 행위에 대하여 강도살인죄의 성립을 인정한 조치는 정당하다.

[Tip] 강도살인죄: '강도의 기회'의 의미 (대판 1996. 7. 12, 96도1108)

〈사건개요〉 甲은 강도 직후 화물차로 150m 정도 도주하던 중 출동한 경찰관에게 체포되었다. 甲이 완강히 저항하자 경찰관 乙은 수갑을 채우지 못한 채 순찰차 뒷자석에 억지로 밀어 넣었는데, 甲은 소지하고 있던 과도로 乙의 옆구리를 찔러 사망케 한 사건이다.

〈판결요지〉 강도살인이라 함은 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념성 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다. … 위 사안에서 피고인의 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다.) 강도살인죄로 의율함이 마땅하다.

〈평석〉(1) 강도살인죄에 있어서 ‘강도의 기회’의 의미: 강도의 의사를 가지고 강도의 실행에 착수하거나, 착수하여 실행중에 있거나, 이미 실행한 경우 아직 실행이 종료되지 아니한 단계로 이해하여야 하므로, 범죄행위 완료시까지 확대해석하는 것은 입법부의 소관인 형벌의 가부와 그 범위의 법정에 관한 사항까지 법원이 간섭하는 것이 되며, 형법상 근본원칙인 죄형법정주의에 어긋난다. 완료를 종료의 의미로 해석하더라도 구성요건상 해석 가능한 합리적 범위라는 관점에서 대법원이 신체가 완전히 구속된 상태까지 강도의 기회로 본 것은 지나친 처벌의 확장이라 할 것이다. 준강도죄는 다른 강도죄에 비해 좀더 넓게 체포면탈행위까지를 강도의 기회로 볼 수 있으나, 본 사안이 준강도라 하더라도 ‘체포되어 연행중’이었으므로 강도의 기회라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

(2) 살인행위가 고의인지 여부: 체포를 면하기 위하여 피고인이 경찰을 확실하게 죽여야만 할 필요가 있는 것은 아니며, 상해행위에 의해서도 충분하기 때문에 모든 정황을 살피건 데 상해치사로 이해하는 것이 형사법상의 해석원칙에 충실하다.(허일태)

(3) 死者의 점유

① 강도의 고의 없이 사람을 살해하고 재물을 영득한 때에는 살인죄와 점유이탈물횡령죄 성립.

② 강도의 고의로 살해하고 재물을 탈취하면 강도살인죄 성립(다수설은 피해자가 생전에 가지고 있던 점유를 침해한 것이라고 본다).

3. 주관적 구성요건: 강도살인죄는 살인의 고의 필요.

[Tip] 강도살인죄(대판 1986. 6. 24, 86도 776)

강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인 바, 피해자를 강간한 후 항거불능상태에 있는 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 피해자가 서랍 안에서 꺼내주는 돈을 받는 즉시 팁이라고 하면서 피해자의 브라자 속으로 그 돈을 집어넣어 준 것이라면 이는 불법영득을 하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 뺏은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 할 것이므로 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.

VIII. 强盜强姦罪(339)

제339조 [강도강간] 강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제342조 [미수범] 강도강간죄의 미수범은 처벌한다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의: 강도죄 + 강간죄(결합범)

2. 행위주체

① 강도범(단순․특수․준․인질강도범) (특수강도범은 성폭력특별법에서 가중).

② 강도가 실행에 착수한 이상 강도의 기수․미수는 불문.

3. 행위: 강도가 부녀를 강간.

① 강간행위가 있는 한 강도의 기수․미수 불문.

② 강간 후 재물강취의 고의로 재물을 취득하면 강간죄 +강도죄의 경합범.

③ 강도가 부녀를 강간하여 치상 또는 치사케 하는 경우

㉠ 다수설은 강도강간과 강도치사상죄의 상상적 경합이라고 해석.

㉡ 소수설은 강도강간과 강간치사상죄의 상상적 경합이라고 해석.

㉢ 그러나 死傷의 결과가 강도로 인한 것인지, 아니면 강간으로 인한 것인지에 따라 달리 해석해야 한다.

④ 강도가 강간하고 난 뒤 다음에 다시 부녀를 살해하면 강도강간죄와 강도살인죄의 경합범이 된다(통설).

4. 미수: 여기서 미수는 강도행위의 미수가 아니라 강간행위의 미수를 의미한다.

[Tip] 강도강간죄의 미수(대판 1988. 6. 28, 88도820)

강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나, 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다.

[Tip] 강도강간죄에서의 ‘강도의 기회’의 의미

〈사건개요〉甲은 乙女를 간음하기 위해 폭행하던 중 항거불능인 상태의 乙女의 목에서 금목걸이를 발견하고 이를 강취한 뒤 간음하였다.

〈판결요지〉강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이나, 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이 때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성한다.

IX. 海上强盜罪(340)

제340조 [해상강도] ① 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

③ 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 부녀를 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

제342조 [미수범] 강도강간죄의 미수범은 처벌한다.

제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

1. 의의: 해적행위 및 경찰권이 미치기 어려운 해상에서의 강도 등을 처벌.

2. 행위객체: 해상의 선박 또는 그 선박 내에 있는 재물.

(1) 해상의 선박이므로 육지에 정박 중인 선박에서 강도 등을 하면 특수강도죄 성립.

(2) 호수나 강은 제외.

(3) 다중의 위력: 다수인의 집합적인 힘을 과시하여 강취하는 것.

X. 상습강도죄(341)

제341조 [상습범] 상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

* 의의: 상습범 처벌. 특가법이 적용되므로 형법은 배제.

XI. 강도예비․음모죄

제343조 [예비, 음모] 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

제3편  사례연습

1. 사례

甲은 고속버스의 승객이 흘려 놓고 간 유실물을 발견하고는 영득의사를 가지고 가져나갔다. 상점주인인 乙은 오전에 그 날의 판매수입을 채권자 A에게 양도하기로 합의하였다. 그런데 그 날 밤 乙은 자기 이외에 점원 B도 열쇠를 가지고 있는 계산대에서 그 날 입금된 돈 100만원을 꺼내어 소비하였다. 丙은 C의 애완견을 훔친 후에 마치 자기가 그 개를 발견한 것처럼 돌려주고 그로부터 사례금을 받으려고 계획하였다. 丙은 계획대로 실천하여 C로부터 사례금을 받았다. D의 가정부 丁은 D의 돈을 빼내달라는 친구 戊의 부탁에 따라서 재물에는 욕심 없이 돈을 빼내어 곧바로 친구 戊에게 모두 갖다 주었다.

이 경우에 절도죄의 구성요건과 관련된 甲, 乙, 丙, 丁, 戊의 죄책은?

2. 사례

다른 집안에 입양된 甲은 자기의 생부가 친구 A에게 맡겨놓은 자동차를 무단 사용하여 전국을 여행하기로 결심하였다. 甲은 내연의 처인 乙과 공모하여 乙은 망을 보고 그는 A집 옆에 세워진 자동차를 운전하여 가지고 나왔다. 甲과 乙은 같이 여행을 한 후 일주일만에 원래 서 있었던 자리에 그 자동차를 반환하였다. 그 이후 甲과 乙은 각각 친구 B와 C의 자동차를 일시 사용하고 제자리에 돌려줄 생각으로 개별적으로 B와 C의 자동차를 타고 가다가 甲은 마음을 바꾸어 몰고 가던 B의 자동차를 숲속에 버렸고, 乙은 이용했던 C의 자동차를 원래 자리에서 20미터 정도 떨어진 곳에 가져다 놓았다.

이 경우 甲과 乙의 죄책은?

3. 사례

甲과 乙은 A의 집에서 물건을 훔쳐 나오기로 공모하였고, 이 사실을 알게 된 甲의 친구 丙은 甲에게 가스총 1정을 건네주었다. 그 날 밤 A의 집으로 들어가서 甲은 귀중품을 들고 밖으로 나왔으나, 가스총을 휴대한 乙은 그 집 가정부 B가 잠에서 깨어 거실로 나오자 가스총을 쏘아 실신시킨 뒤, 밖에 나와 있던 甲과 함께 도망하였다.

그 이후 甲과 乙은 잠겨 있지 않은 채 아파트 주차장에서 정차되어있는 피해자 C의 자동차를 훔치기로 하고, 甲은 망을 보고 乙은 위 자동차에 시동을 거는 순간 경비원 D가 나타나자 乙 위 승용차를 운전하여 도주하고, 甲은 D에게 붙잡혀 인근 파출소로 인도되던 중 파출소 앞에서 갑자기 양손으로 D를 떠밀고 도주하였다. 그 후 위 승용차가 절취되었다는 정을 알고 있는 丙은 乙이 알지 못하는 사이에 위 승용차를 일시 사용한 후 제자리에 가져다 놓았다.

甲, 乙, 丙의 죄책은?

[第11講]  財産에 대한 罪

- 詐欺와 恐喝의 罪(제39장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2009.4.23. 선고 2009도834 판결

【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·공직선거법위반】

【판시사항】

[1] 당원의 당비 납부행위가 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하기 위한 요건

[2] 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자가 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

[3] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 중 금품의 ‘제공’에 중간자에게 금품을 교부한 경우도 포함되는지 여부

[4] 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 의미

[5] 공천관련금품수수죄와 기부행위제한위반죄의 죄수관계

[6] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우의 죄책 및 그 죄수관계(=공천관련금품수수죄와 사기죄의 상상적 경합관계)

[7] 비례대표 국회의원 후보예정자가 정당의 공천을 받게 하여 줄 능력이 없는 자의 기망으로 공천을 위하여 정당의 특별당비 등을 교부한 사안에서, 위 후보예정자에게 금원제공 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정된다는 이유로 공천관련금품수수죄가 성립한다고 본 사례

【판결요지】

[1] 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌·당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다.

[2] 공직선거법에 비추어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’란 전국을 의미하고 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 되는 것으로 해석하는 것이 충분히 가능한 점, 비례대표 국회의원의 경우에 전국적인 차원에서 기부행위를 금할 실질적인 필요성이 지역구 국회의원보다 더 강하다고 볼 수도 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 그 제한 범위가 특별히 모호하다고 할 수 없는 점, 위 공직선거법 조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한하여 해석하게 되면 공직선거법 제113조 등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법 취지를 훼손할 가능성이 있는 점 등을 고려하면, 비례대표 국회의원 및 그 후보자나 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다.

[3] 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘제공’은 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자(사자)에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다.

[4] 정당의 후보자추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미한다.

[5] 공직선거법에서의 기부행위는 일방이 상대방에서 무상의 이익을 제공하거나 약속하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 그것이 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이고, 공천과 관련한 금품수수행위는 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성·도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 양자는 범죄구성요건과 입법 취지를 달리하고 있다. 한편, 지역구 국회의원이 공천과 관련하여 자신의 선거구 밖에서 연고가 없는 상대방에게 금품 등을 교부한 경우나, 혹은 공천과 관련하여 제공된 금품이 적절한 대가관계에 있는 등 무상성이 인정되지 아니하는 경우에는 공천관련금품수수죄가 성립하는데도 기부행위제한위반죄에는 해당하지 않을 경우를 상정할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 공천관련금품수수죄가 기부행위제한위반죄에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다.

[6] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

[7] 비례대표 국회의원 후보예정자가 정당의 공천을 받게 하여 줄 능력이 없는 자의 기망으로 공천을 위하여 정당의 특별당비 및 특정 단체의 추천과 이를 알선하는 데 대한 경비 명목의 금품을 교부한 사안에서, 위 후보예정자에게 금원제공 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정된다는 이유로 공천관련금품수수죄가 성립한다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 / [2] 공직선거법 제20조 제1항, 제113조 제1항 / [3] 공직선거법 제112조 제1항 / [4] 공직선거법 제47조의2 제1항 / [5] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제230조 제6항, 제257조 제1항 제1호 / [6] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항, 형법 제40조, 제347조 / [7] 공직선거법 제47조의2 제1항, 제112조 제1항, 제113조 제1항, 제230조 제6항, 제257조 제1항 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결(공2007상, 815) / [3] 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결(공2002상, 734)

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 박용주외 3인

【원심판결】 서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008노2864 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 24일을 제1심 판시 제2, 3의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 89일을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 기부행위제한위반죄에 관하여

(1) 20억 원은 특별당비이므로 공직선거법상 기부행위가 될 수 없다는 주장에 대하여

정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌·당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다 (대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 참조).

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 ○○○당의 비례대표 국회의원 공천을 부탁하기 위하여 특별당비가 필요하다는 피고인 1의 말을 듣고 2회에 걸쳐 20억 원을 공식적으로 당과 아무런 관련이 없는 피고인 1에게 직접 교부한 것을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당한다고 할 수 없다.

이와 같은 취지에서 피고인이 교부한 금원 중 20억 원 부분이 공직선거법상 금지된 기부행위에 해당함을 전제로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 공직선거법상 기부행위나 이에 대한 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(2) 비례대표 국회의원은 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여

공직선거법 제113조는 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 공직선거법이 국회의원 선거에서 지역구 국회의원 선거에 대한 투표와 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 분리하여 별도로 하도록 정하고 있고(1인 2표제), 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석을 배분하도록 규정하고 있어 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자도 비례대표 국회의원 선거에 대비하여 적극적으로 선거운동에 나설 가능성이 있는 점, 공직선거법 제20조 제1항에 의하면 비례대표 국회의원은 전국을 단위로 선거한다고 규정하고 있으므로, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 경우 공직선거법 제113조의 규정의 ‘당해 선거구’라 함은 전국을 의미하고, 기부행위가 금지되는 대상은 전국의 선거구민이 되는 것으로 해석하는 것이 충분히 가능한 점, 통상 비례대표 국회의원은 지역 명망가보다는 성·계층·직능대표 중에서 선발되는 경우가 많으므로, 정당의 대표자로서의 지위에 기하여 전국에 걸쳐 계층·직능의 단체 등을 상대로 하여 기부행위를 통해 지지기반을 마련하는 것으로 정당을 위해 선거운동을 할 수도 있고, 한편으로는 기부행위를 통하여 마련된 개인적인 지지기반을 토대로 하여 비례대표 후보명단에서 앞선 순위에 오르게 함으로써 개인적으로도 당선가능성을 높이는 효과를 가져 오게 할 수도 있다고 할 것인바, 이처럼 비례대표 국회의원의 경우에 전국적인 차원에서 기부행위를 금할 실질적인 필요성이 지역구 국회의원보다 더 강하다고 볼 수도 있는 점, 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자의 전국의 선거구민에 대한 기부행위를 공직선거법 제113조 제1항에 의하여 제한한다고 하더라도 일상생활에서의 모든 기부행위를 금지하는 것이 아니라 후보자로 나서기로 한 이후의 기부행위만을 금하는 것이고, 공직선거법과 중앙선거관리위원회규칙에 정한 바에 따라 통상적인 정당 활동과 관련된 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위 등은 허용되며, 그 기준은 지역구 국회의원에 적용되는 것과 같으므로 비례대표 국회의원의 경우의 제한 범위가 특별히 모호하다고 할 수 없는 점, 위 공직선거법 조항에서 기부행위를 할 수 없도록 제한한 주체에 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자는 포함되지 않는 것으로 제한하여 해석하게 되면, 지역구 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 지역 선거구민에 대해서 기부행위를 제한하면서 비례대표 국회의원 후보자나 후보예정자에게는 전국 어느 누구에게나 기부행위를 할 수 있게 됨으로써 오히려 불공정한 차별을 가져올 뿐만 아니라, 정당의 지지도 상승을 노리는 각 정당이 이를 이용하여 전국적으로 기부행위를 할 우려가 있고, 이는 공직선거법 제113조 등을 통해 고비용 정치구조를 개혁하려는 입법 취지를 훼손할 가능성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 비례대표 국회의원 및 그 후보자나 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 죄형법정주의나, 헌법상 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙, 선거운동자유의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서 비례대표 국회의원 후보예정자 또한 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 기부행위제한위반죄의 주체가 될 수 있다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다.

원심판결에는 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(3) 피고인이 교부한 금원이 피고인 1에게 ‘제공’되었다고 볼 수 없다는 주장에 대하여

공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘제공’은 반드시 금품을 ‘상대방에게 귀속’시키는 것만을 뜻하는 것으로 한정 해석할 것은 아니고, 중간자에게 금품을 주는 경우라 하더라도 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자(사자)에 불과한 자가 아니고 그에게 금품배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 해석함이 상당하다 (대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조).

원심은 그 적법하게 채용한 증거에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 피고인 1 등에게 특별당비를 내거나 ○○회에 제공한다는 명목 등으로 합계 30억 원을 주었다고는 하나, 이는 전달을 위하여 피고인 1 등에게 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 그들로 하여금 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 필요한 곳에 사용하도록 제공한 것으로서, 피고인 1 등에게 금품배분의 대상이나 방법·시기·액수 등에 대하여 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다고 판단하여, 피고인의 그와 같은 행위는 공직선거법 제112조 제1항 소정의 금품을 ‘제공’한 경우에 해당된다고 인정하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 기부행위의 정의에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없다.

(4) 기부행위제한위반죄에 관한 법률의 착오 주장에 대하여

이 부분 주장은 독립된 항소이유로 삼지 않았던 것으로서 상고이유로 처음으로 하는 주장이므로 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도, 피고인이 국회의원 후보로서 정당 공천을 받기 위하여 금품을 제공한 스스로의 행위에 대하여 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 2008. 3. 7. 수수된 10억 3천만 원의 공천헌금 관련성 부인 주장에 대하여

공직선거법 제47조의2 제1항은 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 금품 등을 제공하거나 받는 등의 행위를 금지하고 있는데, 위 법률에서 규정한 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 함을 의미하는 것이라고 보아야 한다 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피고인 1 사이에 2008. 3. 7. 수수된 10억 3천만 원은 ○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받는 데에 반드시 필요하다는 ○○회의 추천을 받기 위한 명목과 이를 알선하는 피고인 1의 경비 명목으로 수수된 것으로서, 이는 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 후보자 추천에 있어서 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당한다고 보아 그 행위는 공직선거법 제47조의2 제1항 소정의 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련된다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다.

원심판결에는 공직선거법 제47조의2 소정의 공천관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 기부행위제한위반죄와 공천관련금품수수죄의 죄수관계에 관한 주장에 대하여

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결 참조).

살피건대, 공직선거법에서의 기부행위는 일방이 상대방에서 무상의 이익을 제공하거나 약속하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 그것이 후보자 등의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위하여 마련된 것이고, 공천과 관련한 금품수수행위는 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 하는 것으로서, 이를 제한하는 것은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성·도덕성을 제고하고 나아가 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위한 것으로서, 양자는 범죄구성요건과 입법 취지를 달리하고 있다. 한편, 지역구 국회의원이 공천과 관련하여 자신의 선거구 밖에서 연고가 없는 상대방에게 금품 등을 교부한 경우나, 혹은 공천과 관련하여 제공된 금품이 적절한 대가관계에 있는 등 무상성이 인정되지 아니하는 경우에는 공천관련금품수수죄가 성립하는데도 기부행위제한위반죄에는 해당하지 않을 경우를 상정할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면 공천관련금품수수죄가 기부행위제한위반죄에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 공직선거법상 기부행위제한위반죄와 공천관련금품수수죄 사이의 관계에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 사기죄의 피해자는 공천관련금품수수죄의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여

국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1은 피고인을 후보자로 추천받게 할 능력은 없었더라도 그 나름대로의 의사가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 그러한 의사로 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자 추천과 관련하여 금원을 수수한 이상 그 과정에서 금원의 제공을 유도하기 위하여 후보자 추천이 확실히 보장된 것처럼 자신의 영향력을 과장하는 등의 기망 수단을 사용하였더라도 피고인 1의 이러한 행위는 사기죄와는 별도로 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당되고 이러한 공직선거법 위반죄와 앞에서 본 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이고, 한편으로는 피고인으로서도 피고인 1로부터 기망당하여 후보자 추천에 영향력을 행사할 수 있는지에 관하여 피고인 1의 능력 등을 잘못 판단하였으나, 피고인 1의 말을 믿고 ○○회 몫의 비례대표 국회의원 자리가 있다고 생각하고 금품을 제공하고서라도 ○○회의 추천을 받아 ○○○당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천받겠다는 생각으로 금품을 제공한 것이므로, 결국 피고인이 위 금원을 제공하는 과정에서 의사결정상 어느 정도의 하자가 있었다고 하더라도 후보자 추천과의 관련성이 인정되는 이상 이러한 피고인의 행위 역시 공직선거법 제47조의2 제1항 위반죄에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 사기죄와 공직선거법상 공천관련금품수수죄의 관계나, 공천관련금품수수죄의 주체에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

2. 대법원 2009.1.15. 선고 2006도6687 판결 【뇌물공여·제3자뇌물교부·조세범처벌법위반·사기】

【판시사항】

[1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례

[2] 부가가치세를 포탈할 의도로 거래상대방에게 세금계산서를 교부하지 않고 부가가치세 확정신고시 고의로 그 매출액을 누락한 경우, 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄가 성립하는지 여부(적극)

[3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 주유소 운영자가 농민들에게 면세유를 공급한 것처럼 부당하게 발급받은 면세유류공급확인서로 석유정제업자를 기망하여 부가가치세 등에 상당한 석유류를 취득한 사안에서, 석유정제업자에게 현실적인 재산상 손해가 없더라도 사기죄가 성립한다고 한 사례.

[2] 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈죄가 성립한다.

[3] 석유류 대리점이 농민에게 면세유를 공급한 것처럼 석유정제업자를 기망하여 부가가치세를 부당하게 돌려받는 한편 공급받은 석유류를 제3자에게 판매하면서 세금계산서를 교부하지 않고 그 매출액을 신고하지 않은 사안에서, 전자의 행위와 후자의 행위는 별도로 조세포탈죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제9조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결(공2000상, 651)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사 및 피고인

【변 호 인】 변호사 조원제

【원심판결】 창원지법 2006. 9. 6. 선고 2006노594 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

가. 사기죄에 대하여

사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 (상호 생략)주유소를 운영하면서 위 주유소에서 농민들에게 면세된 가격으로 석유류를 공급해 준 사실이 없음에도 농업협동조합으로부터 면세유류공급확인서를 부당하게 발급받아 이를 이용하여 농민들에게 석유류를 면세된 가격에 공급한 것처럼 현대오일뱅크 주식회사(이하 ‘현대오일뱅크’라 한다)를 기망하여 위 주유소가 위 회사로부터 석유류를 공급받으면서 부담한 부가가치세나 교통세 등에 상당하는 석유류를 교부받았는바, 피고인이 현대오일뱅크를 기망하여 재물의 교부를 받은 이상 현대오일뱅크에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 이로 인하여 현대오일뱅크에 현실적으로 재산상 손해가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 편취액은 특별한 사정이 없는 한 피해자로부터 교부된 재물인바, 피고인이 농민에게 면세된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 현대오일뱅크를 기망하기 위해 원심 공동피고인들로부터 면세유구매전표를 구입하는 데 비용이 소요되었고 피고인이 편취한 석유류로 인한 이익금 중 일부가 위 비용의 지급을 위해 원심 공동피고인들에게 건네졌다고 하더라도 편취액을 산정함에 있어 그와 같은 금액이 공제되어야 하는 것은 아니다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.

나. 제3자뇌물교부죄 및 뇌물공여죄에 대하여

원심은 제1심판결의 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는바(대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 참조), 석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자(이하 ‘대리점’이라 한다)가 석유정제업자로부터 공급받은 석유류 중 일부를 제3자에게 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로 볼 수 있으므로 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립한다 (대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5191 판결 등 참조).

이때 대리점이 주유소를 통하여 조세특례제한법 제106조의2의 규정에 의하여 농민에게 부가가치세나 교통세 등이 면제된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 외양만을 갖추어 석유정제업자로부터 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가가치세 등을 돌려받은 다음 그 석유류를 제3자에게 공급하면서 위와 같이 세금계산서를 교부하지 않은 경우에, 석유정제업자로부터 위와 같이 부가가치세를 부당하게 돌려받는 행위와 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 후 그 매출을 신고하지 않음으로써 부가가치세를 포탈하는 행위는, 전자가 매입부가가치세액 부담을 면하는 행위로 인한 것임에 반하여 후자는 매출부가가치세액을 포탈하는 것으로서 그 발생원인이 서로 다르고, 전자는 석유정제업자로부터 공급받은 가액에 따른 매입부가가치세 상당의 부담을 면하는 것에 반하여 후자는 제3자에 대한 공급가액에 따라 그 포탈세액이 정해지는 점에서도 서로 다르며, 석유정제업자로부터 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받은 때의 과세기간과 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 때의 과세기간도 달라질 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에 대리점이 석유정제업자로부터 거래징수당한 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받아 그 부담을 면하였다고 하여, 그 후에 이루어진 제3자에 대하여 세금계산서를 교부하지 않은 채 석유류를 공급하고 부가가치세확정신고를 함에 있어 이를 누락함으로써 매출부가가치세액을 포탈한 행위에 대해서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없다.

원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 원심 공동피고인들이 농민들로부터 구입한 면세유 구매전표에 해당 농업협동조합의 확인을 받아 면세유류공급확인서를 발급받은 다음 이를 현대오일뱅크에 제출하여 그 면세경유량에 부과된 세금을 되돌려받은 다음, 농민에게 면세된 가격에 공급한 것처럼 처리하였으나 실제로는 보관하고 있던 석유류를 공소외인에게 공급하면서 매출세금계산서를 교부하지 않았음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외인에게 석유류를 공급하면서 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않았고 나아가 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하였다면, 이는 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄에 해당한다고 볼 여지가 있으며, 피고인이 공소외인에게 공급한 석유류에 대해서 농민에게 면세된 가격으로 공급한 것처럼 외양을 갖추어 현대오일뱅크로부터 위 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가치세 등을 돌려받았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 공소외인에 대한 위 매출액을 신고에서 누락하였는지 여부 등에 대하여 더 심리한 후 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 판단했어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 현대오일뱅크로부터 석유제품을 구입하면서 거래징수당한 부가가치세액을 되돌려받는 때에 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 환급받는 죄가 성립하므로, 농민에게 면세유류로 공급된 것으로 처리되었으나 실제로는 피고인이 보관하고 있던 석유류를 공소외인에게 세금계산서 없이 판매하였더라도 별도의 부가가치세의 포탈이 일어나는 것은 아니라고 단정하여, 각 조세범처벌법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 중 이 부분 판단에는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.

그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

3. 대법원 2008.6.12. 선고 2008도2440 판결 【사기·절도·혼인빙자간음】

【판시사항】

절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 현금을 인출한 행위가 절도죄를 구성하는지 여부(소극)

【판결요지】

절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다.

【참조조문】 형법 제329조, 제347조의2

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박준용외 1인

【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 6. 선고 2007노4045 판결

【주 문】

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인이 제출한 공소사실에 대한 이의신청 및 정정신청서 및 국선변호인이 제출한 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.

1. 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 대하여

가. 피해자 공소외 1에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 (5) 3, 4항, 같은 범죄일람표 (6) 2, 3, 4항, 같은 범죄일람표 (8) 7, 8, 9항 기재 각 사기의 점에 관하여

기록에 의하면, 위 각 사기의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술이 있으나, 피고인이 위 각 범행을 부인하고 있고, 동종의 다른 사기범행들과는 달리 위 피해자의 진술에 부합하는 금융자료가 보이지 아니하여, 위 피해자가 그 범행 일시 등에 관하여 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이므로, 원심으로서는 위 각 사기의 점에 관한 금융자료를 조사하여 위 피해자의 진술의 진위를 심리하여야 할 필요가 있다고 보인다.

그런데도, 원심은 위 피해자의 진술만으로 위 각 사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 나머지 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 관하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 나머지 각 사기죄 및 각 혼인빙자간음죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하지 아니하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하고, 따라서 위 규정으로 인하여 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 볼 수 없다. 한편, 위 규정은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있고 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우며 차별의 기준이 그 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있고 차별의 정도도 적정한 것으로 보여지므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다{헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정 참조}. 따라서 형법 제304조가 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 절도죄에 대하여

가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은, 2005. 10. 6. 인천 연수구 옥연동 284-3 소재 우리은행에서, 피해자 공소외 2 몰래 가져간 피해자의 국민카드를 그곳 현금지급기에 넣어 피해자의 국민은행 통장에 입금되어 있는 500만 원을 피고인 명의의 우리은행 통장으로 이체시켜 인출하는 방법으로 가져가 이를 절취하였다’는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다.

나. 절도죄에 있어서의 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조), 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성하나(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 등 참조), 위 공소사실 기재 행위 중 피고인이 공소외 2의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 또한 절취행위에 해당하지 아니하는바, 결국 위 공소사실 기재 행위는 절도죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

그런데도 원심은 이 부분 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 위 각 사기의 점 및 절도의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

제2편 기초이론

I. 총설

1. 사기죄의 의의 및 성격

(1) 의의

① 의의: 사람을 欺罔하여 상대방의 瑕疵 있는 의사(착오)에 의하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하는 것.

② 형법에는 기망행위 외에 부정이득행위, 편의시설부정이용행위, 컴퓨터 등 정보처리장치를 부정사용하여 재산상의 이익을 취득하는 행위 등도 포함.

(2) 연혁: 로마법 시대부터 문서위조나 위증죄와 결합되어 있던 것이 경제적 자유주의 내지 자본주의 경제체제 이후 독립된 범죄로 등장. 利慾犯이라고도 함.

(3) 대상 및 성격: 재물죄 + 이득죄, 편취죄, 침해범

2. 보호법익

(1) 전체로서의 재산설(다수설)

① 개별재산이 아닌 전체재산 또는 재산권, 즉 전체로서의 재산. 따라서 거래의 신의칙이나 처분의 자유는 보호법익이 될 수 없다.

② 그 근거는 사기죄는 재산상의 손해가 발생해야 성립한다는 데 있다. 따라서 상당한 대가가 지급되면 사기죄는 성립하지 않는다.

③ 이 견해는 독일해석론의 영향을 받은 것이다.

(2) 재산 및 거래의 신의칙(소수설)

① 전체재산 + 거래의 진실성 내지 신의성실

② 재산상의 손해가 없어도 기망행위가 거래의 신의칙에 반하면 사기죄 성립.

(3) 개별적 재산설(판례)

① 개별적인 재물 또는 재산상의 이익과 의사결정의 자유로 파악.

② 따라서 피기망자가 처분행위를 하면 개별적인 재산이 침해된 것으로 보고 대가의 지급에 의한 전체재산의 손해 여부를 따지지 않는다.

③ 이 견해에 대한 비판으로는 재산상의 손해발생을 사기죄의 요건에 포함시키지 않음으로써 사기죄의 보호법익의 중점을 피기망자의 자유보호에 두는 결과를 초래하여 사기죄의 성립범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있다는 점이다.

[Tip] 관련판례

1. 대판 2000도3483, 대판 2000도1899: 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다.

2. 대판 1992.9.14, 91도2994:

가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

나. 현대산업화 사회에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 대부분 생산자 및 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고 백화점과 같은 대형유통업체에 대한 소비자들의 신뢰(정당한 품질, 정당한 가격)는 백화점 스스로의 대대적인 광고에 의하여 창출된 것으로서 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 보호되어야 한다고 할 것인바, 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례.

다. 피고인이 백화점의 직원으로 통상적인 업무처리과정에서 위 “나”항의 변칙세일에 통상적인 업무처리과정에서 접하게 되었다 할지라도 피고인에게 백화점을 위한 불법영득의 의사가 있었다고 본 사례.

(4) 결론

① 독일법은 재산상의 손해가 발생할 것을 그 요건으로 하고 있으나 우리 법은 그러한 내용이 구성요건에 없고 재산상의 이익을 취득했는가가 더 중시된다.

② 거래의 신의칙을 보호법익으로 보게 되면 개인적 법익이 아니라 경제범죄적 성격을 띠게 될 위험이 있다.

③ 따라서 사기죄의 보호법익은 개개의 재산과 의사결정의 자유로 보는 것이 타당하다(판례의 입장).

3. 구성요건체계

(1) 기본적 구성요건: 단순사기죄(347)

(2) 수정구성요건: 컴퓨터등 사용사기죄(347의2), 準詐欺罪(348),

편의시설부정이용죄(348의2), 부당이득죄(349)

(3) 가중적 구성요건: 상습사기죄(351)

(4) 특별법: 재물 또는 재산상의 이득액이 5억 이상일 때 특경법 적용.

			사기의 죄
	사기죄(§347)				부당이득죄(§349)
	준사기죄(§348)
	컴퓨터 등사용 사기죄(§327의2)
	편의시설부정이용죄(§348의2)				미수범: §347~§348의2
					상습범: §347~349

제1절  詐欺의 罪

I. 詐欺罪(347)

제347조 [사기] ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

제352조 [미수범] 본죄의 미수범은 처벌한다.

제354조 [친족간의 범행, 동력] 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

1. 의의, 성격

① 의의: 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하거나 또는 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립.

② 재물죄인 동시에 이득죄

③ 전체재산설을 취하면 침해범, 이 경우 재산상의 손해발생이 없으면 사기 미수

④ 거래의 진실성과 신의성실도 보호법익으로 하는 견해에 따르면 재산상의 손해발생도 요하지 않으므로 사기죄를 위험범화할 가능성이 있다고 비판이 가해짐.

2. 구성요건: 기망행위, 착오, 재산처분행위, 재산상 손해발생 여부, 손해와 이득의 동질성(견해 대립), 인과관계, 고의.

(1) 객관적 구성요건

1) 행위객체: 타인이 점유하는 타인의 재물 또는 재산상의 이익

① 재물

㉠ 절도죄와는 달리 경제적 가치가 있어야 한다.

㉡ 주권포기각서, 무효인 약속어음공정증서, 수출물품 영수증 등은 재물에 해당(판례).

㉢ 부동산도 그 객체가 된다. 단 부동산은 점유의 이전이 있거나 소유권이전등기가 완료한 때 기수 성립(통설, 판례).

㉣ 재물은 타인이 점유하는 타인의 재물이어야 하므로, 사람을 기망하여 자기가 점유하는 타인의 재물을 교부받는 경우에는 횡령죄 성립.

[Tip] 사기죄의 객체인 재물 (대판 1995. 12. 22, 94도3013)

〈사건개요〉甲은 학교법인 이사장 乙을 기망하여 강제집행 認落 공증이 되어 있는 약속어음을 교부받았으나 위 어음은 이사회의 결의 및 관할청의 허가를 받지 않고 발행하여 법률상 당연 무효인 것이다.

〈판결요지〉약속어음공정증서에 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다.

② 재산상의 이익

㉠ 적극적, 소극적 불문. 예컨대, 노무제공, 담보제공, 국유재산을 매각받을 수 있는 연고권 취득, 채무면제, 채무변제의 유예 등.

㉡ 이익의 대상은 반드시 재산권이어야 한다(경제적 재산개념). 따라서 기망하여 性交하거나 不在者의 財産管財人이 되는 것 등은 대상이 아니다. 다만 부녀에게 금품을 주기로 하고 성행위를 하였으나 금품을 지급하지 않았다면 사기죄 성립(판례).

[Tip] 花代 사건 (대판 2001.10.23, 2001도2991)

일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.

[재산상의 이익을 긍정한 판례사안]

① 연고권의 취득, ② 담보의 제공을 받은 경우, ③ 채권추심을 승인받는 것, ④ 신축 중인 다세대주택의 건축허가명의를 변경한 경우, ⑤ 채무이행을 연기받을 목적으로 어음을 발행한 경우, ⑥ 기존채무의 변제기를 연장받은 경우, ⑦ 기존채무의 변제를 위하여 약속어음 또는 당좌수표를 교부하였다는 것만으로 기존의 채무가 소멸되지는 않지만 어음/수표를 교부받음으로 인하여 채무이행을 연기받은 경우 등에는 재산상의 이익이 인정되어 사기죄가 성립한다.

[재산상의 이익을 부정한 판례사안]

① 부재자의 재산관리인으로 선임된 경우, ② 병원치료비를 지급함이 없이 임시로 그 채무의 이행을 피하기 위하여 도주한 경우, ③ 채무자에 대한 채무이행을 위해 존재하지 않는 자신의 다른 채권을 양도한 경우, ④ 외상물품대금의 변제를 위하여 위조된 약속어음을 지급하였다고 하더라도 어음이 변제되지 않는 한 물품대금채무가 소멸되는 것은 아니므로 사기죄가 성립되지 않는다.

㉢ 비재산적 법익인 경우: 기망하여 공과금을 면제받거나, 관세를 포탈해도 사기죄는 성립하지 않고 조세범처벌법, 관세법위반이 될 뿐이다. 또 사기결혼도 그 자체는 사기죄는 아니다. 다만 이를 빙자하여 결혼비용 등의 명목으로 재물 또는 재산상의 이익을 사취하면 사기죄가 된다.

(2) 행위: 사람을 기망하여, 착오에 빠지게 하고, 그 착오에 기하여 처분행위를 하게 하고, 그 처분행위에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하고, 기망과 착오 및 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하며, 피해자에게 재산상의 손해발생이 있음을 요하는지에 대하여는 견해 대립.

가) 欺罔行爲

① 기망의 의의: 허위의 의사표시에 의해 사람을 착오에 빠지게 하는 일체의 행위. 즉 널리 거래관계에서 지켜야 할 信義則에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것. 이미 착오에 빠져 있는 상태를 이용해도 기망행위에 해당.

㉠ 그 착오는 사실, 법률관계, 법률효과에 관한 것을 묻지 않으나, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것일 필요는 없으며, 그 수단과 방법에는 제한이 없다(판례).

㉡ 기망행위는 거래의 신의칙에 반하는 정도의 기망행위라야 하며, 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 객관적으로 결정해야 한다(판례).

[Tip] 관련판례

1. 사기죄 부인: 다음 사례는 거래의 신의칙에 반하는 기망행위로 볼 수 없다.

① 대판 2003. 6. 13, 2003도1279: 장애인단체의 지회장이 지자체로부터 보조금을 더 많이 지원받기 위하여 허위의 보조금 정산보고서를 제출한 경우

② 대판 1999. 6. 25, 98도3891: 타인의 일반전화를 무단으로 이용하여 전화통화를 하는 경우

③ 대판 1986. 4. 8, 86도236: 점포의 일부를 임차하고 있는 자가 나머지 부분을 임차하고 있는 자로부터 轉貸를 위임받아 동 점포를 轉貸함에 있어 동인이 그 점포전체를 임차하여 사용하고 있는 것처럼 이야기한 경우

2. 사기죄 인정

① 대판 2004. 4. 9, 2003도7828: 사채업자가 대출희망자로부터 대출을 의뢰받은 다음 대출희망자가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 후 이를 할부금융회사에 제출하여 자동차할부금융으로 대출금을 받은 경우

② 대판 2004. 1. 15, 2001도1429: 오리, 하명, 누에, 동충하초, 녹용 등 여러가지 재료를 혼합하여 제조·가공한 '녹동달오리골드'라는 제품이 당뇨병, 관절염, 신경통 등의 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 좋은 약이라는 허위의 강의식 선전·광고행위를 하여 고가에 판매한 경우 사기죄의 기망행위를 구성함

② 기망의 내용(대상): 사실

㉠ 사실: 사실이란 객관적으로 확정할 수 있는 현상으로서 증명할 수 있는 과거, 현재, 미래의 사실(영생교 사건) 포함. 즉 과거에 발생하였거나 현존하는 것과 관련되어 입증이 가능한 외부적 상태 또는 경과(외적 사실)뿐만 아니라, 지식, 확신, 목적, 동기 등과 같은 심리적 과정(내적 사실)을 포함. 돈을 마련할 가망이 없음에도 곧 돈을 지급하겠다고 속이고 물건을 가져가면 기망에 해당.

㉡ 가치판단이나 의견진술

㉮ 긍정설: 기망의 대상에는 사실뿐만 아니라 가치판단도 포함.

㉯ 부정설: 가치판단은 포함되지 않는다.

㉰ 결론: 가치판단과 사실주장은 그 한계가 불분명하므로 중요한 것은 표현된 바에 의해서가 아니라 被欺罔者가 이해한 의미에 따라 판단해야 한다. 즉 기망행위의 내용이 구체적으로 증명할 수 있는 객관적 의미내용을 가지고 있느냐에 따라 개별적으로 판단.

[Tip] 기망행위의 대상(용도 사기) (대판 1999. 2. 12, 98도3549)

〈사건개요〉甲은 개발제한구역(그린벨트) 내의 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하여 줄 의사와 능력이 없음에도 건설부 고위 공직자에게 청탁하여 제3자 소유의 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하는 데 접대비용이 필요하다고 하면서, 乙에게 “만약 2000만원을 빌려주면 이를 접대비용으로 사용하여 2개월 내에 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제받고 토지소유자로부터 상당한 금액의 커미션을 받아 그 중 일부를 위 차용금과 함께 돌려주겠다.”고 거짓말하여 乙로부터 금 2000만원을 차용한 다음 이를 자신의 부족한 생활비로 소비하였다.

〈판결요지〉 사기죄의 실행행위로서 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였다면 상대방이 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다.

〈Tip〉관련판례

1. 대판 1995. 4. 28, 95도250 (영생교 교주사건): 사이비종교(영생교)교주가 신도들을 상대로 하여 자신을 스스로 “하나님” “구세주” “이긴 자” “생미륵불” “정도령” “완성자” 등으로 지칭하면서 객관적인 정황에 비추어 도저히 실현불가능한 황당무계한 사실을 마치 사실인 것처럼 설교하고....자신이 하나님인 사실이 알려져 세계 각국에서 금은보화가 모이면 마지막 날에 1인당 1,000억원씩 나누어주겠으며..., 이에 기망당한 신도들로부터 헌금명목으로 고액의 금원을 교부받은 것은 형법상 사기죄에 해당한다.

2. 대판 1992. 3. 10, 91도2746: 피해자와 함께 매도인의 부동산을 매수하면서 매도인과 공모하여 자신은 평당 단가를 싸게 매수하면서 피해자에게는 자신도 피해자와 같은 가격으로 매수하는 것처럼 기망하여 이를 믿은 피해자로 하여금 비싼 가격으로 매수하게 한 경우, 함께 매수하는 피고인이 자기보다 낮은 가격으로 부동산을 매수한다는 것을 피해자가 사전에 알았더라면 그 매매계약은 체결되지 않았으리라는 점은 경험칙상 쉽게 추측할 수 있으므로 위 기망행위와 매수인의 매수행위사이에는 인과관계가 있다.

㉢ 과대광고 또는 허위광고는 객관적, 구체적으로 해당 물건의 품질이 현저하게 떨어지는 사실이 입증되면 기망행위 성립. 예컨대, 한우고기라고 속인 경우, 아들 낳는 시술이라고 속인 경우

[Tip] 한우고기 사건 - 구체적 과대광고의 기망행위성 (대판 1997. 9. 9, 97도 1561)

식육식당을 경영하는 자가 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호(고향한우마을)를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우, ‘한우만을 판매한다’는 취지의 광고가 식육점 부분에만 한정하는 것이 아니라 음식점에서 조리․판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 음식점에서 쇠고기를 먹는 사람들로 하여금 그 곳에서는 한우만을 판매하는 것으로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 넉넉하다.

③ 수단(방법): 기망행위의 수단/방법에는 제한이 없다. 작위/부작위/명시/묵시.

㉠ 작위에 의한 기망행위: 기망행위는 주관적으로 의식적인 허위의 의사표시가 요구된다.

㉮ 명시적 기망행위: 적극적으로 허위(객관적 진실에 반하는)의 사실이나 가치판단을 표현하는 언어, 문서, 동작 등에 의한 기망행위.

[Tip] 관련판례

1. 대법원 1967.8.29. 선고 67도660 판결【사기미수】: 피고인이 수표를 발행한 후 지급은행에 대하여 허위분실신고를 하여 이를 이유로 각 수표금의 지급을 하지 못하게 하였다 하여도 그 신고 당시 피고인 명의의 위 은행에의 예금잔고가 그가 발행한 수표 1매도 결재할 수 없는 액수이었고 피고인과 은행 사이에 당좌 대월계약도 체결되어 있지 아니하였으며 또한 이러한 사정을 잘 알면서 위 각 수표를 발행하였다면 이는 수표금 지급 유예나 채무면제를 받을 의사로 한 것이라고는 인정하기 어려우므로 위 신고 당시 피고인에게 타인을 기망하여 재산상 이득을 취득할 의사가 있었다고 볼 수 없다.

2. 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결: 특별한 자금공급 없이는 도산이 불가피한 상황에서 신용과대조작, 변태적 지급보증 및 재력과시 등의 방법으로 변제 자력을 가장하여 대출, 지급보증 및 어음할인을 받은 행위가 사기죄에 해당한다고 한 사례

3. 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결【신용카드업법위반(예비적 죄명：사기)】: 신용카드 가맹점주가 신용카드회사에게 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 행위가 기망행위에 해당하는지 여부(적극)

4. 대법원 2004.10.14, 2004도4705: 휴대폰 사용자들인 피해자들에게 음악편지도착 등의 문자메시지를 무작위로 보내어 마치 아는 사람으로부터 음악 및 음성메세지가 도착한 것으로 온인하게 하여 통화버튼을 눌러 접속하게 한 후 정보이용료가 부과된 경우 명시적 기망에 해당한다

5. 대법원 1960.11.16, 4293형상743: 도박 당사자의 일방이 우연성이 배제하고 생패수를 조작한 사기도박의 경우도 사기죄 구성.

㉯ 묵시적 기망행위: 적극적인 방법은 아니지만 상대방을 착오에 빠뜨릴 수 있는 언어 등에 의한 기망행위. 예컨대, 타인의 재물을 아무 말 없이 자기 것인 양 파는 경우.

ⓐ 언어나 문서에 의한 의사표시 없이 설명가치 있는 행동 내지 태도에 의해 암묵적으로 허위의 외관을 표시하는 것.

ⓑ 다수설은 행위자의 전체행동으로부터 특정사실의 존재 혹은 부존재를 추론할 수 있을 때 인정한다고 한다. 이는 행동 자체가 구체적 상황하에서 특정한 ‘설명가치’, 즉 행동이 의사표시적 의미를 나타내는 것을 전제로 한다.

ⓒ 무전취식이나 무전숙박은 태도에 의한 묵시적 기망에 해당. 음식을 먹은 후나 숙박 후 돈이 없는 것을 알고 도망하면 기망의사가 없으므로 사기가 아니라 단순 채무불이행에 해당.

[Tip] 관련판례

1. 대판 1999. 2. 12, 98도3549: 신용카드 가맹점주가 신용카드회사에게 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 행위가 기망행위에 해당하는지 여부(적극)

2. 대판 1997. 7. 25, 97도1095: 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하면서도 그 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여 할인을 받은 경우, 사기죄의 성부(적극)

3. 대판 1980.4.8, 79도2888: 압류사실을 고지하지 않고 부동산을 양도담보로 제공한 경우

4. 대판 1980.11.25, 80도2310: 절취한 장물을 담보로 제공하고 돈을 빌린 경우

㉡ 부작위에 의한 기망행위

㉮ 의의: 이미 착오에 빠져 있는 상대방에게 그 착오를 제거해야 할 의무 있는 자가 고의로 그 고지의무를 이행하지 않고 그 착오를 이용하는 경우. 부작위에 의한 기망행위를 인정하기 위해서는 침묵하는 자의 보증인적 지위에 근거한 告知義務가 있어야 한다.

㉯ 묵시적 기망이 설명가치 있는 행동이나 태도에 의해 상대방이 비로소 착오에 빠진 영우를 말한다면, 부작위에 의한 기망은 행위자의 태도와는 무관하게 이미 착오에 빠져 있는 상대방에게 착오로부터 벗어나게 할 고지의무 있는 자가 고지의무를 이행하지 않고 그 착오를 이용한 경우이다.

㉰ 고지의무의 발생근거는 법령(보험계약자의 고지의무), 의무에 위반한 선행행위, 계약이나 특별한 신임관계, 민법상의 신의성실의 원칙을 예로 들 수 있고(형식설), 법익에 대한 보호의무와 위험원에 대한 안전조치의무를 토대로 판단해야 한다는 기능설이 있다.

㉣ 학설, 판례는 信義誠實原則을 기초로 부작위에 의한 기망행위를 인정하나, 그 성립범위를 너무 확대하면 형사정책적인 위험성이 있으므로 제한적 해석이 요구된다. 예컨대, 거스름돈을 초과하여 받은 경우 구입자가 바로 그 사실을 알고도 반환하지 않으면 부작위에 의한 기망이 되나, 집에 와서 알았다면 가게주인의 처분행위를 방지해야 할 작위의무는 이행하기 어려우므로 부작위에 의한 기망이 성립되기 어렵고 이 경우에는 점유이탈물횡령죄로 보아야 한다.

[Tip] 관련판례: 대판 2004.5.27, 2003도4531

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.

[Tip] 부작위에 의한 기망행위 (대판 1991. 12. 24, 91도2698)

<사건개요> 甲은 乙에게 토지의 일부를 매도하고 그 계약금 및 중도금을 수령한 후 위와 같은 사실을 숨기고 丙에게 토지를 매도하였고 계약금 명목으로 금원을 수령하였다.

<판결요지〉 (1) 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 구체적 사정을 고지하지 아니함으로써 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받은 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매도인에게 그와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 할 것이다.

(2) 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무이행 또는 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로, 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 할 수 없다.

〈Tip〉부작위에 의한 기망을 인정한 예

1. 절취한 예금통장으로 예금을 청구하는 경우: 자신이 진정한 예금주임을 묵시적으로 설명하는 묵시적 기망행위에 해당한다고 보는 것이 옳다.

2. 절취한 장물을 담보로 제공하고 돈을 빌린 경우: 묵시적 기망행위로 보는 것이 타당하다.

3. 하자있는 목적물의 처분행위: 목적물이 압류된 사실, 매도담보로 제공된 사실, 제3자에게 경락허가결정된 사실, 채권압류 및 전부명령이 있다는 사실, 저당권이나 가등기가 설정되어 있다는 사실, 근저당이 설정되어 경매절차가 진행중인 사실, 소유권이전등기청구소송이 繫屬중인 사실, 목적물에 대한 제3자의 명도소송이 繫屬중이고 점유이전금지가처분이 있다는 사실, 토지에 대한 도시계획이 입안되어 장차 수용될 것이라는 사실, 소유권 귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송이 계속중이라는 사실, 매매목적물이 유언으로 재단법인에 출연된 사실, 채권담보로 가옥의 소유권이 채권자에게 이전등기되었다는 사실, 공장이전 없이는 공장의 정상가동이 불가능하다는 사실 등을 묵비하고 목적물을 처분(담보제공․전세에 제공) 한 경우에 판례는 신의칙에 의한 고지의무를 이유로 부작위에 의한 기망을 인정한다.

판례에 찬성하는 견해가 다수설이지만(배종대․박상기 등 다수설), 이 경우는 원칙적으로 묵시적 기망에 해당하는 견해도 있다.(이재상․이형국․진계호)

4. 대판 1998.12.8, 98도3263: 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행중인 사실을 알리지 않은 사안에서, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하다 하더라도 신의칙에 따른 고지의무가 있다는 이유로 부작위에 의한 사기죄의 성립을 인정하고 있다.

5. 아들 낳는 시술의 사기죄 성립여부(대판 2000. 1. 28, 99도2884): 피고인은 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들을 낳기 위해 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 착오에 빠진 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채, 마치 그 시술 전체가 아들을 낳기 위하여 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 수령하였다. 이 사안에서 판례는 “부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 대하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이라는 것이 명백한 경우 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다.… 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사에 대하여 사기죄의 성립이 인정된다”고 판시했다. 이 사안의 경우는 부작위에 의한 기망으로 본 판례의 태도는 정당하다.

〈Tip〉부작위에 의한 기망을 부인한 예

1. 대법원 1984.5.9. 선고 83도2270 판결【절도·사기】: 채무자는 채권자로부터 채권의 양도통지를 받지 않은 이상 채무금은 원래의 채권자에게 반환할 의무가 있는 것이므로, 채권양도 통지 전에는 그 채무자가 채권자에게 그 채무금을 반환하면 유효한 변제가 되는 것이고 채권자에 대하여 위 채무금의 지급을 거부할 권리를 유보하고 양수인에게만 지급해야 할 특별한 사정이 없는 한 채무자로서는 양수인이 채무의 지급을 구한다 하더라도 이를 거부할 권리가 있으므로 채권자가 위 채권의 양도사실을 밝히지 아니하고 직접 위 외상대금을 수령하였다 하여 기망수단을 써서 채무자를 착오에 빠뜨려 그 대금을 편취한 것이라 할 수 없다.

2. 대법원 1985.4.9. 선고 85도326 판결【사기】: 임대차 목적물의 계약당시의 시가가 임대차보증금과 가등기담보로 차용한 채무액을 합산한 금액을 훨씬 초과하고 그 가등기도 바로 말소되었다면 임대인이 위 임대차계약의 보증금잔액을 교부받을 당시에 설사 위 가등기담보사실을 임차인에게 고지하지 아니하였다고 하더라도 사기죄의 범의를 인정하기 어렵다.

3. 대법원 1987.12.8. 선고, 87도1839 판결: 아파트 신축분양자가 미완공아파트를 채권담보의 뜻으로 채권자들에게 분양한 후 소유권이전등기경료전에 다시 제3자에게 위 분양사실을 고지하지 아니하고 임대차계약을 체결한 것이 사기죄에 해당하는지 여부(소극)

4. 대법원 1989.10.24. 선고 89도1397 판결【사기】: 자동차의 매도인이 이미 제3자와의 사이에 자동차매매계약이 체결된 사실을 고지하지 아니한 채 매수인과 매매계약을 체결하였다고 하더라도 제3자와의 위 자동차매매계약이 그 제3자에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 대물변제의 예약을 한 것이라면 매도인은 제3자 명의로 소유권이전등록이 되기까지는 언제든지 차용원리금을 변제하고 위 대물변제예약을 해제할 수 있는 것이며 이 대물변제의 예약 때문에 당연히 매수인이 그 자동차를 인도받아 소유권을 취득하는데 장애가 되는 것은 아니므로 이와 같은 사실만으로는 매도인이 매수인을 기망하여 그 매매대금을 편취한 것이라고 볼 수 없다.

5. 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결【사기】: 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것이 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다고 한 사례

6. 대법원 2006.2.23. 선고 2005도8645 판결: 빌딩을 경락받은 피고인들이 점포를 분양하면서 수분양자들 명의로 분양 중도금의 집단적 대출을 받을 당시 충분한 금액의 근저당권이 설정되어 있었으나, 수분양자들과의 비정상적인 이면약정과 같은 담보가치의 평가에 중요한 사항을 대출 금융기관에 알리지 않은 점 등의 사정이 있다면 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없어 편취의 범의가 인정된다고 한 사례

㉢ 기망의 상대방: 재물에 대한 사실상의 처분능력이 있는 타인. 불특정인이라도 무방.

㉮ 재산에 대한 처분권이 있으면 미성년자나 심신장애자도 기망의 상대방이 될 수 있지만, 유아나 심신상실자는 제외된다.

㉯ 피기망자가 피해자와 동일인이 아닌 경우(이른바 삼각사기) 피해자의 재산에 대하여 처분행위를 할 수 있는 권한을 가지고 있거나 최소한 처분할 수 있는 사실상의 지위가 있어야 한다. 따라서 등기공무원을 기망하여 소유권이전등기를 마치거나, 병원의 경비원을 속이고 입원환자가 도주한 경우에는 피기망자인 등기공무원이나 경비원은 재산적 피해를 입은 자의 재산을 처분할 수 있는 권한이나 지위에 있지 아니한 자이므로 사기죄가 성립하지 않는다.

② 피기망자의 착오: 기망행위로 인해 상대방이 착오(주관적으로 인식한 사실과 객관적인 사실이 일치 하지 않는 것)에 빠져야 한다.

㉠ 피기망자

㉮ 기망행위로 인해 착오에 빠진 것은 사람이어야 한다. 기계를 기망한 경우에는 편의시설부정이용죄가 성립.

㉯ 피기망자와 재물의 소유자 혹은 재산상 이익의 귀속자는 일치하지 않아도 된다.

㉡ 착오의 범위: 착오는 사실, 가치판단에 대한 것을 불문. 착오란 사실이나 가치판단에 관한 잘못된 관념이나 생각, 즉 의식과 현실이 일치하지 않음을 의미.

㉮ 동기의 착오의 경우: 찬반설 대립.

㉯ 판례는 용도를 속이고 돈을 빌린 경우, 진정한 용도를 고지했더라면 돈을 빌려주지 않았을 것이라고 인정될 때에는 사기죄를 인정하기도 하고 인정하지 않기도 한다.

[Tip] 관련 판례

1. 동기의 착오를 인정하지 않은 판례 (대판 1984. 1. 17,83도2818)

피해자가 피고인이 말한 차용금용도의 목적이 실현되지 않더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 경우에는 피고인이 말한 차용금용도가 거짓이었다 하더라도 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.

2. 동기의 착오를 인정한 판례 (대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결【사기】)

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다.

③ 재산상의 처분행위

㉠ 처분행위의 개념: 하자 있는 의사에 의하여 피기망자가 재물을 교부하거나 기망자에게 재산상의 이익을 취득하게 하는 행위.

㉮ 재물의 교부란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 반드시 현실적인 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배하에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우이면 족하다.

㉯ 점유를 이전하는 교부나 재물취거의 묵인, 청구권을 행사하지 않는 부작위, 노무제공, 청구권의 불행사 등으로 나타남

[Tip] 관련 판례

1.대판 2003. 5. 16, 2001도1825

피고인의 주문에 따라 제작된 도자기 중 실제로 배달된 것뿐만 아니라 피고인이 지정하는 장소로의 배달을 위하여 피해자가 보관중인 도자기도 피고인에게 모두 교부되었다고 판단하여 사기죄의 기수를 인정한 원심을 수긍한 사례.

2. 대법원 2007.7.12. 선고 2005도9221 판결: 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다.

㉡ 처분행위의 요건

㉮ 객관적 요건(처분효과의 직접성): 처분행위가 직접 재산상의 손해를 초래. 따라서 물건을 살 것처럼 하면서 물건을 인도받아 도망한 경우는 사기죄가 아니라 절도(책략절도)에 해당.

㉯ 주관적 요건(처분의사): 자신의 행위로 재물 또는 권리가 타인에게 이전되거나 채무부담 등이 자신에게 옮겨진다는 데에 대한 인식. 처분능력을 전제로 하므로 유아, 정신병자는 제외.

ⓐ 적극설(판례), 소극설, 절충설 대립.

ⓑ 주관적 의사가 없는 행위는 행위가 아니므로 적극설(판례) 타당.

[Tip] 대법원 1987.10.26. 선고 87도1042 판결【사기,사문서위조,사문서위조행사】

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기서 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하고 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다

㉢ 처분행위자의 지위: 물건을 처분할 지위에 있어야 한다. 사실상의 지위만 있어도 성립(통설, 판례).

[Tip] 대법원 1994.10.11. 선고 94도1575 판결【사기】

사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 하지만, 여기에서 피해자를 위하여 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위라 함은 반드시 사법상의 위임이나 대리권의 범위와 일치하여야 하는 것은 아니고 피해자의 의사에 기하여 재산을 처분할 수 있는 서류 등이 교부된 경우에는 피기망자의 처분행위가 설사 피해자의 진정한 의도와 어긋나는 경우라고 할지라도 위와 같은 권능을 갖거나 그 지위에 있는 것으로 보아야 한다.

㉣ 피기망자와 처분행위자 및 재산상의 피해자: 피기망자와 처분행위자는 일치해야 하지만, 피기망자 ․ 처분행위자와 재산상의 피해자는 일치하지 않아도 된다(삼각사기의 경우)

[Tip] 사기죄의 처분행위(삼각사기의 ‘처분할 지위’의 인정여부) (대판 1981. 7. 28. 81도529)

사기죄가 성립하기 위하여는 행위자의 기망행위와 피기망자의 착오의 결과로 피기망자의 처분행위가 있을 것을 요하며, 처분행위자와 피해자가 동일하지 않은 경우에는 처분행위자에게 피해자의 재산을 처분할 수 있는 지위에 있을 것을 요한다. 따라서 등기공무원을 기망하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 피해의 처분행위가 없었을 뿐만 아니라 등기공무원에게는 그 부동산을 처분할 권한이 있다고 볼 수 없어 사기죄를 구성하지 않는다.

④ 재물을 교부받거나 재산상의 이익 취득

㉠ 재산상의 이익을 취득하지 못하면 기수가 될 수 없다.

㉡ 통설/판례는 재물의 교부를 점유이전이라고 해석하지만, 영득행위도 포함한다고 해석하는 것이 타당.

㉢ 재물의 교부는 반드시 재물의 현실적인 인도가 있어야 하는 것은 아니다.

[Tip] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결

[1] 사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 한다.

[2] 피고인의 주문에 따라 제작된 도자기 중 실제로 배달된 것뿐만 아니라 피고인이 지정하는 장소로의 배달을 위하여 피해자가 보관중인 도자기도 피고인에게 모두 교부되었다고 판단하여 사기죄의 기수를 인정한 원심을 수긍한 사례

⑤ 재산상의 손해발생

㉠ 의의: 재산가치의 감소(경제적 가치의 총체).

㉡ 견해: 판례와 학설 대립.

ⓐ 필요설: 다수설은 재산상 손해발생 필요. 그 근거는 사기죄는 재산죄이고, 그 보호법익은 전체재산이라는 점. 따라서 대가를 지불하면 사기죄 불성립. 이 견해 중에는 손해발생을 사기죄의 기수와 미수를 판가름하는 기준으로 이해하는 태도도 있다.

ⓑ 이분설: 재물사기죄와 이득사기죄로 나누어 전자는 손해가 필요 없으나 후자는 필요하다는 견해.

ⓒ 절충설: 재산상 손해를 요하지만 손해발생은 범죄성립이 기수, 미수의 문제.

ⓓ 불요설(판례): 재산상의 손해가 발생할 필요가 없다. 백화점사기세일사건.

[Tip] 롯데백화점 사기사건 (구체적 과대광고의 기망행위성) (대판 1992. 9. 14, 91도 2994)

〈사건개요〉 롯데백화점 숙녀의류부장 甲은 신상품을 출하하면서 당해 상품이 종전에 높은 가격에 판매된 사실이 없음에도 종전에는 높은 가격으로 판매되던 것을 특정한 할인판매기간에 한하여 특별히 할인된 가격으로 싸게 판매하는 것처럼 광고 등을 통하여 허위선전함으로써 소비자들을 유인하여 신상품을 판매한 사안이다.

〈판결요지〉 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니 하는 바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장 허위 광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

〈판례평석〉

1. 재산상 손해의 발생여부

(1) 이재상 교수는 동 판례에 대해 소비자에게 재산상의 손해가 발생하지 않는 이상 특별법의 해당여부는 별론으로 하고 사기죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다고 비판한다.(형사판례연구 1권,442면)

(2) 조준현 교수는 동종의 종류의 가격이 예시되어 있거나 정찰판매가 이루어져 있다면 개개 소비자에 따라 구매충동의 영향을 받은 사람에게 있어서는 재산상의 손해는 성립된다고 할 것이라고 한다.

(3) 박상기 교수는 백화점측의 과대, 허위광고는 소비자로 하여금 할인되지 않은 가격을 할인된 가격처럼 오인하게 하고, 이에 따라 불필요한 지출을 하게 하였다는 점에서 기회비용의 감소라는 재산상의 손해발생을 인정할 수 있다고 한다.

2. 기망행위와 처분행위(소비자의 구매) 사이의 인과관계

(1) 오늘날 구매자들은 광고를 일방적으로 믿고 구매해서는 안 된다는 행동양식을 가지고 있어서 과대광고의 기망행위가 구매자들에게 착오를 불러일으킨다고 보기는 어렵기 때문에 인과관계를 인정할 수 없다. 따라서 과장, 허위광고를 형법의 사기죄로 다스리는 것은 소비자보호를 겨냥한 일종의 마케팅 윤리를 보호하기 위한 것으로 되어 결국 형법의 사기죄가 위험범으로 바뀌는 결과가 초래된다.(배종대)

(2) 일상 생활경험칙상 백화점 세일은 소비자의 구매심리를 충동질하므로 인과관계가 인정될 수 있을 것이다.(조준현)

[Tip] 대판 2004. 4. 9, 2003도7828:

사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다.

(3) 인과관계: 기망행위와 착오, 착오와 처분행위, 처분행위와 재물의 교부를 받는 것 또는 재산상 이익의 취득 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 인과관계가 없으면 미수.

(4) 주관적 구성요건: 고의와 불법영득의사(다수설)

3. 미수범 처벌

① 실행의 착수시기: 기망행위를 시작한 때

㉠ 화재보험금 편취 목적으로 방화한 경우에는 방화한 때가 아니라 보험회사에 보험금을 청구한 때가 실행의 착수시기

㉡ 사기도박인 경우 기망행위가 개시되면 실행의 착수 인정

② 기수시기: 손해발생시점이라는 설과 재물을 교부받거나 또는 재산상의 이익을 취득한 때라는 설 대립(후자 타당)

4. 친족상도례의 적용 문제: 피기망자와 재산상의 피해자가 다른 경우 친족상도례가 적용되기 위해서 행위자가 양자 모두에 대해 친족관계가 있어야 하는가?

① 긍정설

② 사기죄의 보호법익은 재산권에 국한해야 하므로 피기망자는 피해자가 될 수 없다. 따라서 행위자와 피기망자 사이에는 친족관계가 없어도 친족상도례가 적용될 수 있다.

[Tip] 대법원 2007.3.15. 선고 2006도2704 판결【컴퓨터등사용사기】

【판시사항】

[1] 절취한 친족 소유의 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하여 예금 잔고를 다른 금융기관의 자기 계좌로 이체하는 방법으로 저지른 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 피해자(=친족 명의 계좌의 금융기관)

[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 컴퓨터 등 정보처리장치를 통하여 이루어지는 금융기관 사이의 전자식 자금이체거래는 금융기관 사이의 환거래관계를 매개로 하여 금융기관 사이나 금융기관을 이용하는 고객 사이에서 현실적인 자금의 수수 없이 지급·수령을 실현하는 거래방식인바, 권한 없이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 예금계좌 명의인이 거래하는 금융기관의 계좌 예금 잔고 중 일부를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 그 명의 계좌로 이체한 경우, 예금계좌 명의인의 거래 금융기관에 대한 예금반환 채권은 이러한 행위로 인하여 영향을 받을 이유가 없는 것이므로, 거래 금융기관으로서는 예금계좌 명의인에 대한 예금반환 채무를 여전히 부담하면서도 환거래관계상 다른 금융기관에 대하여 자금이체로 인한 이체자금 상당액 결제채무를 추가 부담하게 됨으로써 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 된다. 따라서 친척 소유 예금통장을 절취한 자가 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 자기 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없다.

[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례.

5. 죄수, 타죄와의 관계

(1) 죄수

① 하나의 기망행위로 같은 사람으로부터 수회에 걸쳐 재물을 편취한 경우: 사기죄의 포괄일죄. 그러나 범죄목적과 범행방법이 다른 경우에는 실체적 경합

② 수개의 기망행위로 수인을 기망하여 재물을 편취한 경우 피해자가 수인이면 실체적 경합(통설, 판례)

③ 피해자를 기망하여 재물을 교부받아 사기죄를 성립시킨 후 다시 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 기본 차입금 원금을 새로이 투자하는 형식을 취한 경우에는 별도의 사기죄 불성립. 반면 편취한 약속어음을 편취한 사실을 숨기로 제3자에게 할인을 받은 경우에는 새로운 사기죄가 성립하고 두 개의 사기죄의 실체적 경합 성립.

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반】: 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도로 사기죄를 구성하지 않는다.

2. 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도5236 판결【사기】: 피고인이 어음을 편취한 후 이를 숨기고 제3자로부터 할인받은 경우, 그 어음할인행위가 별도의 사기죄를 구성하는지 여부(적극)

(2) 타죄와의 관계

① 횡령죄와의 관계: 자기가 점유하는 타인의 재물을 기망수단으로 영득한 경우 피해자의 처분행위가 없으므로 횡령죄만 성립

② 배임죄와의 관계: 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 경우

㉠ 사기죄설

㉡ 상상적 경합설(통설, 판례): 양자는 보호법익을 달리 한다

[Tip] 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결

업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(장)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다.

③ 위조통화(문서)행사죄와의 관계

㉠ 보호법익을 달리하므로 실체적 경합설(판례)

㉡ 기망행위와 행사는 하나의 행위이므로 상상적 경합설(다수설)

[Tip] 대법원 1979.7.10. 선고 79도840 판결

통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다.

④ 신용카드부정사용죄와의 관계: 신용카드를 절취하여 물품구매를 위해 여러 곳에서 사용한 경우 부정사용죄와 수개의 사기죄 성립하고 절도죄와 이들 죄 사이에는 실체적 경합관계

[Tip] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결【신용카드업법위반·절도】

피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당하고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있으므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다고 한 사례.

⑤ 수뢰죄와의 관계: 공무원이 직무에 관하여 기망수단으로 재물의 교부를 받은 경우 수뢰죄와 사기죄의 상상적 경합

⑥ 사기죄 방조: 의사가 보험금 수령을 위해 입원하려는 환자에게 입원확인서를 발급한 경우 사기방조 성립

[Tip] 대법원 2006.1.12. 선고 2004도6557 판결【사기·사기방조】

의사인 피고인이 입원치료를 받을 필요가 없는 환자들이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 준 사안에서, 사기방조죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

6. 관련문제

(1) 三角詐欺: 訴訟詐欺

① 삼각사기의 의의

㉠ 원칙적으로 사기죄에서 피기망자와 재산상의 처분행위자는 동일인이어야 하나, 피해자가 피기망자 이외의 제3자가 되는 경우가 발생한 때 이를 삼각사기라 한다.

㉡ 예컨대, 갑은 을이 고급 카메라를 가지고 있다는 것을 알고 을의 집을 찾아갔으나 마침 을은 없고 乙母만 있는 경우, 을의 친구인데 을의 부탁을 받고 심부름으로 카메라를 가져오라는 심부름을 한다고 속이고 乙母로부터 카메라를 인도받고 간 경우.

② 소송사기의 의의 및 성립요건

㉠ 의의: 법원에 허위사실을 주장하거나 허위의 증거를 제출하여 법원을 기망해서 승소판결을 얻어내는 것. 예컨대, 임야가 국가소유임을 알면서도 자신의 명의로 소유권보존등기를 하여 편취할 의사로 시효취득을 주장하여 민사소송을 제기한 경우.

[Tip] 소송사기 인정사례

1. 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결【사기미수(인정된 죄명: 사기)】: 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 된다.

2. 대법원 2006.4.7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결:

[1] [다수의견] 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다.

[대법관 김황식의 반대의견] 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결은 그 자체의 효력에 의해서는 등기명의인의 보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 피고인 또는 그 공모자가 부동산에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것이 아니어서 그 자체만으로는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다. 다만, 부동산을 편취하기 위해 허위소송을 제기하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻어낸 경우 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상, 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 보아야 하므로 소유권보존등기말소 소송을 제기한 경우에는 피고인의 범의가 재물인 부동산의 취득에 있는지 여부와 무관하게, 실행의 착수조차 없다고 본 판결(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결) 등의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하여야 한다.

3. 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결: 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다.

[Tip] 소송사기 부인사례

1. 대판 1982. 7. 27, 82도1160: 기한미도래의 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작한다는 등의 적극적인 사술을 이용하지 아니한 채 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령신청을 하였다 하더라도 이로써 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위에 해당하지 아니한다.

2. 대판 1997. 12. 23,  97도2430: 소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다.

㉡ 요건:

㉮ 자신에게 권리가 없음을 인식하고 있음에도 법원을 기망하여 승소판결을 얻어내려고 해야 한다. 원고나 피고 모두 주체가 될 수 있다. 원고 또는 피고가 아니더라도 이들 중 일방을 이용하여 간접정범의 형태로도 소송사기를 범할 수 있다.

[Tip] 소송사기의 주체(피고) (대판 1998. 2. 27, 97도2786)

적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라, 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다.

[Tip] 대판 2007. 9. 6, 2006도 3591

갑이 을 명의 차용증을 가지고 있기는 하나 그 채권의 존재에 관하여 을과 다툼이 있는 상황에서 당초에 없던 월 2푼의 약정이자에 관한 내용 등을 부가한 을 명의 차용증을 새로 위조하여, 이를 바탕으로 자신의 처에 대한 채권자인 병에게 차용원금 및 위조된 차용증에 기한 약정이자 2,500만 원을 양도하고, 이러한 사정을 모르는 병으로 하여금 을을 상대로 양수금 청구소송을 제기하도록 한 사안에서, 적어도 위 약정이자 2,500만 원 중 법정지연손해금 상당의 돈을 제외한 나머지 돈에 관한 갑의 행위는 병을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다고 한 사례.

㉯ 사실과는 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작한 흔적이 있어야 한다.

㉰ 법원의 승소판결이 있어야 하고, 승소판결에 의해 재물/재산상의 이익을 취득해야 한다.

㉱ 판례는 死者를 대상으로 한 제소도 사망한 자에 대한 판결의 효력이 미치지 않고 상속인에게도 그 효력이 미치지 않으므로 사기죄의 성립을 부정하고, 실재하지 않은 자에 대한 소송도 사기죄를 구성하지 않는다고 판단. 이러한 경우 무조건 사기죄가 성립하지 않는 것이 아니고, 원고가 소를 제기함으로써 실행의 착수는 인정되지만 수단의 착오가 있는 경우로서 위험성이 부정되어 불가벌적 불능미수로 처리된다고 해야 한다.

[Tip]  死者를 대상으로 소를 제기한 경우 (대판 1997. 7. 8, 97도632)

피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 사기죄를 구성할 수 없다.

③ 실행의 착수와 기수: 부정한 청구를 목적으로 법원에 소장을 제출한 때 실행의 착수가 있으며, 승소한 때 기수가 된다.

[Tip] 소송사기의 실행의 착수시기

1. 대판 1974. 3. 26, 74도196: 소송사기는 부실한 청구를 목적으로 하는 소의 제기로써 그 행위의 착수가 있다.

2. 대판  1982. 10. 26, 82도1529: 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.

[Tip] 소송사기의 기수시기 (대판 1980. 4. 22, 80도533)

타인의 토지소유권을 편취할 목적으로 하는 사기소송은 목적 토지에 대한 소유권이전등기절차이행에 관한 승소의 확정판결을 받으면 이 때 불법한 이익을 취득한 사기죄가 성립한다.

[Tip] 소송사기 인정사례(대판 1997. 1. 11, 96도3700)

피고인이 타인명의로 제3자를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부 지급명령을 발부받고 이를 채무명의로 하여 재무자의 제3 채무자에 대한 정기예금원리금채권에 대하여 채권 압류 및 전부명령을 하게 하고 송달시켜 위 채권을 전부 받아 편취한 때에는 그로서 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이다.

[Tip] 삼각사기(등기공무원기망 등기이전 사건) (대판 1982.3. 9, 81도1732)

〈사건개요〉 甲은 乙소유인 임야의 일부를 매수한 후, 그 일부만을 분할 이전하겠다고 乙에게 거짓말을 하여 乙로부터 인장을 교부받았다. 甲은 사법서사 丙의 사무실에서 자신이 매수한 임야의 일부에 대한 소유권이전등기를 경료받기 위한 등기서류를 작성함에 있어 丙의 사무실에 비치된 매도증서 용지에 그 정을 모르는 丙으로 하여금 매도인란에 乙의 주소와 성명을, 매수인란에 자신의 주소와 성명을, 매도목적물의 표시란에 위 임야 전부를 각 기재케 하고, 또 위임장 용지에 동일한 방법으로 위임인란에 乙이라고 기재케 한 후, 이들을 丙으로부터 교부받아 미리 乙로부터 교부받아 가지고 있던 乙의 인장으로 위 매도증서 및 위임장의 乙의 날인란에 날인하였다. 그 후 甲은 위 매도증서 및 위임장을 丙에게 교부하여 丙으로 하여금 이들을 등기공무원에게 제출케 하여, 그 정을 모르는 등기공무원 丁을 기망하여 등기소의 등기원본에 위 임야 전부에 대하여 갑의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

〈죄명 및 참조조문〉사문서위조죄․동행사죄, 공정증서원본 등 부실기재죄․동행사죄(형법 제347조 ① 등)

〈판결요지〉(사기죄 부분) 토지의 일부만을 매수한 자가 그 부분만을 분할 이전하겠다고 거짓말하여 소유자로부터 인장을 교부받아 토지전부에 관하여 소유권이전등기를 필한 경우에는 매수하지 아니한 부분에 관한 등기에 대하여는 위 소유자의 처분행위가 없었을 뿐 아니라 등기공무원에게는 그 처분권한이 있다고 볼 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다.

(2) 부동산의 二重賣買, 二重抵當

① 의의: 부동산의 권리자가 갑과 매매 혹은 저당권설정계약을 하고 등기를 하기 전에 을과 매매 혹은 저당권설정계약을 하고 등기를 해준 경우 사기죄가 될 수 있는가의 문제.

② 고의에 따라 범죄성립 여부

㉠ 갑과 계약한 후 을에게 이중매매나 이중저당할 것을 계획하고 갑과 계약하였다면 갑에 대한 사기죄 성립.

㉡ 그러나 이중매매나 이중저당할 계획이 없다가 갑과 계약 이후 을과 이중매매, 이중저당하였다면 갑을 기망한 것이 없으므로 갑에 대한 사기죄 불성립. 이 경우 계약금만을 받았을 경우에는 범죄가 성립하지 않고, 중도금까지 받았다면 배임죄 성립.

(3) 불법원인급여와 사기죄

① 사람을 기망하여 반환청구권이 없는 불법한 급여를 하게 한 경우(민 746)에 사기죄가 성립하는가? 예컨대, 위조통화를 편취하거나 공무원에게 뇌물로 공여할 재물을 편취한 때.

② 부정설: 민법상 피해자에게는 반환청구권이 없으므로 본죄가 성립하지 않는다.

③ 긍정설: 통설, 판례

㉠ 민법상의 반환청구권은 사기죄의 요건이 될 수 없다.

㉡ 기망행위에 의하여 피해자의 경제적 가치에 손해를 입힌 것은 부정할 수 없으므로 사기죄가 성립한다.

㉢ 재산상 이익은 법률적 개념이 아니라 경제적 개념이다.

[Tip] 대판 2004.5.14, 2004도677

민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수입자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.

(4) 신용카드와 사기죄

1) 신용카드의 의의

① 의의: 신용카드란 제시함으로써 반복하여 가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받을 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것(여신전문금융업법 제2조 제3호)

② 유형: 3 당사자카드와 2 당사자카드

㉠ 3 당사자카드: 신용카드회사, 카드가맹점, 회원간의 거래관계에서 사용(BC카드, 비자카드)     ㉡ 2 당사자카드: 신용카드회사와 회원간의 거래관계에서 사용(백화점카드)

③ 성격:

㉠ 문서성: 카드 상에 표시된 자의 회원 자격과 가맹점과 회원 사이의 신용거래에서 발생한 거래대금에 대하여 카드회사가 책임진다는 것을 증명해주는 사실증명에 관한 사문서

㉡ 재물성: 재물죄의 객체

㉢ 유가증권성: 긍정설과 부정설(판례)

[Tip] 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결【여신전문금융업법위반·절도】

신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고,.........

④ 신용카드와 관련된 범죄

㉠ 신용카드 자체를 절취, 강취, 편취, 갈취, 횡령하면 각각 해당범죄 성립

㉡ 신용카드(자기띠 부분)를 위조/변조하거나 위조/변조된 신용카드를 판매/사용하거나 분실/도난된 신용카드를 판매 또는 사용하면 신용카드 위조/변조죄, 부정판매죄 또는 신용카드부정사용죄 성립(여신전문금융업법)

2) 신용카드 부정발급과 사기죄의 성부

① 자기명의로 발급받는 경우: 처음부터 대금결제의 의사와 능력 없이 자기명의 신용카드를 발부받은 경우 신용카드 자체에 대한 사기죄 성립여부가 문제됨

㉠ 사기죄 부정설: 카드회사가 신청자의 재력상태에 대한 철저한 심사 없이 카드를 남발하는 상황에서 카드발급 자체에 기망행위를 인정할 수 없다

㉡ 사기죄 긍정설(판례): 신용카드가 재물에 해당하고 카드발급으로 행위자는 카드회사의 재산을 처분할 수 있는 지위를 얻게 되고 그에 따라 카드회사에 손해를 끼칠 구체적인 위험이 발생하므로 사기죄 성립

[Tip] 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결【사기(인정된 죄명 절도)】

[1] 신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄이다.

[2] 현금자동지급기를 통한 현금인출이 사기죄에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 사기죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

② 타인명의를 모용하여 부정발급받는 경우: 행위자가 타인의 동의를 받지 않고 타인의 이름을 모용하여 신용카드를 발급받는 경우 사기죄 성립 여부

㉠ 부정설: 신용카드 그 자체는 재산적 가치가 경미하여 카드회사에 재산상 손해를 끼친 것으로 인정할 수 없다

㉡ 긍정설: 신용카드가 재물이고 지불의사와 능력의 기망을 통한 교부행위(처분행위)가 이루어졌고 그로 인해 카드회사에 재산상 손해발생의 구체적 위험이 생겼으므로 사기죄 성립

[Tip] 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결

피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

3) 신용카드로 물품을 구입하는 경우 사기죄 성립여부

① 자기명의로 부정발급 받은 후 물품구입 등을 하는 경우 사기죄 성립여부

㉠ 부정설: 카드소지자는 가맹점에 자신의 신용상태를 고지할 의무가 없고 가맹점은 카드에 대한 형식적 심사밖에 없으므로 카드의 부정사용이 가맹점에 대해서 기망행위가 될 수 없고, 카드회사의 손해발생에 대해서도 인과관계를 인정할 수 없으므로 사기죄 부인

㉡ 긍정설: 대금결제의 의사나 능력 없이 물품을 구입하여 카드로 결제하는 것은 설명가치 있는 행동에 의한 묵시적 기망에 해당하므로 사기죄 인정(판례)

[Tip] 대판 2005. 8. 19, 2004도6859

신용카드의 거래는 신용카드업자로부터 카드를 발급받은 사람(카드회원)이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하면 신용카드업자는 그 카드를 소지하여 사용한 사람이 신용카드업자로부터 신용카드를 발급받은 정당한 카드회원인 한 그 물품구입대금을 가맹점에 결제하는 한편, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지는 것이므로, 궁극적으로는 카드회원이 신용카드업자에게 신용카드 거래에서 발생한 대출금채무를 변제할 의무를 부담하게 되고, 그렇다면 이와 같이 신용카드 사용으로 인한 신용카드업자의 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실히 변제할 것을 전제로 하는 것이므로, 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다고 한 사례.

② 타인명의 신용카드의 부정사용

㉠ 가맹점에서 물품을 구입한 경우: 통설/판례는 사기죄 인정. 왜냐하면 가맹점을 기망하여 카드회사나 가맹점에 손해를 입혔으므로.

㉡ 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우

㉮ 판례: 컴퓨터등 사용사기죄의 객체는 재산상의 이익이므로 재물인 현금을 인출하면 절도죄 성립.

[Tip] 대판 2002. 7. 12, 2002도2134

형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.

㉯ 학설: 과거에는 절도죄와 컴퓨터사용사기죄라고 하였으나, 2001년 형법개정으로 無權限情報의 입력․변경을 추가하였으므로 컴퓨터등사용사기죄 성립(재물과 재산상의 이익은 특별과 일반의 관계에 있으므로 재물을 취득하면 재산상의 이익을 취득했다고 볼 수 있으므로).

㉢ 도난, 분실된 타인명의 신용카드의 부정사용

ⓐ 판례: 사기죄와 여신전문금융법 제70조 위반에 해당하고 양자는 실체적 경합관계.

ⓑ 학설: 신용카드 부정사용 자체가 기망이므로 신용카드부정사용죄는 사기죄에 흡수.

4) 신용카드로 현급서비스를 받는 경우와 사기죄의 성립여부

① 자기명의로 부정발급받은 후 지불능력이나 지불의사 없이 현금서비스를 받는 경우

㉠ 절도죄설: 현금인출기 관리자의 조건부동의의 조건을 충족하지 않았기 때문에 절도죄 성립

㉡ 무죄설: 인출관리자의 의사에 반한 점유배제로 볼 수 없기 때문에 절취행위가 될 수 없고, 사람을 기망한 것도 아니기 때문에 무죄

㉢ 사기죄설: 행위자의 전과정을 볼 때 사기죄 성립(판례)

[Tip] 관련판례: 대판 1996.4.9, 95도2466

신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄이다.

② 정상발급된 신용카드를 사용하여 어느 순간부터 지불능력이나 지불의사 없이 현금자동지급기에서 현금서비스를 받은 경우

㉠ 사기죄설(판례): 기망이나 편취의 고의가 있으므로 사기죄 성립

㉡ 절도죄설: 처음부터 부정발급 받은 경우와는 달리 사람을 기망하는 요소가 없으므로 사기죄의 성립을 인정하기 어렵고, 오히려 절도죄 인정이 타당

㉢ 무죄설: 정당한 카드소지인에게 카드회사가 부여한 한도 내에서 발생한 손해는 신용카드시스템에 내재된 허용된 위험에 불과하고 카드발급에 대한 기망이 어뵤을 뿐만 아니라 정당하게 카드발급을 받은 자에게 항상 용역공급을 허용하고 있는 자동지급기의 사용이 카드회사나 자동지급기 관리자(은행)의 의사에 반하는 탈취가 될 수 없어 사기죄나 절도죄 불성립.

[Tip]  대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결【사기】

이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용한 경우, 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다고 한 사례

③ 타인의 이름을 모용하여 부정발급 받은 후 현금서비스를 받은 경우

㉠ 절도죄설(판례): 카드회사의 처분의사가 카드에 표시된 피모용자를 향한 것이 아니라는 이유로 절도죄 성립 인정

[Tip]  대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결

[1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

㉡ 사기죄설: 행위자가 발급받을 당시 처음부터 카드발급자인 사람을 기망하고, 카드발급행위는 카드사용을 통해 현급자동지급기에서 현급서비스를 받도록 한 신용공여행위로서 처분행위에 해당하므로 사기죄 성립

[Tip] 관련판례: 대판 2006.7.27, 2006도3126

타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위 역시 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아닌 이상, 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다.

④ 범죄로 취득한 타인의 신용카드(또는 현금카드)를 사용하여 현금서비스(또는 현금인출)를 받는 경우:

㉠ 무죄설: 현금인출이 자동지급기를 설치한 은행의 동의하에 이루어진 것이므로 절도죄가 될 수 없고, 현금은 재물이어서 컴퓨터등 사용사기죄의 객체가 아니므로 무죄라는 설

㉡ 컴퓨터 등 사용사기죄설: 타인의 카드를 사용하여 임의로 비밀번호를 입력하는 것은 컴퓨터등사용사기죄의 ‘권한없는 정보의 입력’에 해당하고 현금도 재산상의 이익에 포함되므로 이 죄가 성립한다는 견해

㉢ 절도죄설: 인출된 재물(현금)에 대한 절도죄가 된다는 견해(판례)

[Tip] 관련판례

1. 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결【컴퓨터등사용사기】: 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다.

2. 대법원 1995.7.28. 선고 95도997 판결【주거침입,절도,신용카드업법위반】

가. 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다.

나. 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위는 그 부정사용의 개념에 포함된다.

라. 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.

5) 죄수 문제

① 사기죄의 죄수

㉠ 자기명의로 부정발급 받은 신용카드를 사용하여 서로 다른 가맹점에서 수차례 물품구입을 한 경우: 판례는 사기죄의 포괄일죄로 인정하나, 별도의 사기죄가 성립하다는 견해 있음.

㉡ 자기명의로 정상발급 받은 신용카드를 사용하여 서로 다른 가맹점에서 수차례 물품구입 등을 하는 경우: 피해자를 가맹점으로 보아 수개의 사기죄가 성립한다는 견해와 사기죄는 전속적 법익이 아니므로 포괄일죄의 요건을 갖추는 한 피해자가 수인인 경우에도 일죄가 된다는 견해

② 신용카드 부정사용죄와의 관계: 타인명의카드를 사용하여 신용카드 부정사용죄와 사기죄가 다같이 성립할 경우 양자의 관계: 판례는 실체적 경합을 인정하나 상상적 경합으로 보는 견해 존재

③ 절도죄와 신용카드 부정사용죄와의 관계: 판례는 실체적 경합 인정하나 상상적 경합설 존재

④ 공갈의 의사로 카드를 건네받아 현금을 인출하는 경우: 공갈죄의 포괄일죄

⑤ 처음부터 사기의 의사로 카드를 발급받아 현금서비스를 받는 경우: 사기죄의 포괄일죄

II. 컴퓨터 등 사용사기죄(347의2)

제347조의2 [컴퓨터등 사용사기] 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력․변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의, 성격, 보호법익

(1) 컴퓨터 등을 이용한 범죄행위에 대처하기 위하여 마련한 규정. 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력/변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄.

(2) 기존의 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠지게 하여 재물이나 재산상의 이익을 취하는 경우에만 적용되었으므로 기계를 이용하는 경우에 적용하는 것이 곤란한 점에 착안하여 신설.

입법 당시 '부정한 명령의 입력'에 '권한 없이 정보를 입력/변경하는 것'이 포함되었다고 생각하였으나, 이후 타인의 현금카드로 현금을 인출한 경우 부정한 명령이나 허위의 정보를 입력한 것이라고 보기 어려워 2001년 개정시 권한 없는 정보의 입력/변경을 추가.

(3) 보호법익은 재산상의 이익(재산권). 이득죄, 개인의 재산.

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체: 제한이 없다.

2) 행위객체:

① 재산상의 이익(재물은 제외되어 있으나 이는 부당).

② 재물과 재산상의 이익은 특별과 일반의 관계에 있으므로 재물을 취득하면 당연히 재산상의 이익도 취득하는 것이므로 재물의 취득도 이 죄에 해당한다는 견해가 있으나, 입법론상 명확히 하기 위해 재물 추가 필요.

[Tip] 대판 2002. 7. 12, 2002도2134

형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등 사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.

3) 행위: 정보처리장치에 허위의 정보를 입력하거나 부정한 명령을 입력하여 재산상의 이익을 취득하는 것.

① 컴퓨터등 정보처리장치: 자동적으로 계산하거나 정보를 저장, 변경, 처리할 수 있는 장치. 컴퓨터, 현금지급기, 현금자동입출금기 등이 이에 해당. 그러나 휴대용계산기, 공중전화, 자판기 등은 이에 해당하지 않는다.

② 허위의 정보입력: 진실에 반하는 정보를 입력하는 것(예금원장 파일의 잔고를 증액시키는 것)

③ 부정한 명령의 입력: 객관적으로 정당하지 않은 명령을 입력하는 것.

④ 권한 없는 정보의 입력/변경: 진실한 정보와 정당한 명령을 입력하는 것이지만 권한이 없이 정보를 입력하거나 변경하는 것. 예컨대, 비밀번호를 알고 있는 자가 타인의 신용카드를 일시 사용하여 현금을 인출하거나 절취 또는 위조한 현금카드와 비밀번호를 사용하여 현금을 인출하거나 타인의 예금액을 자기계좌로 이체하는 경우, 해킹이나 인터넷뱅킹 등을 통하여 자기계좌로 예금을 이체시켜 재산상의 이익을 취득하는 경우 등.

[Tip] 타인의 현금카드(신용카드)를 건네받아 일정금액을 인출하라는 위임을 받은 자가 그 금액을 초과하여 인출한 후 그 차액을 취득한 경우의 책임은? (갑은 을에게 2만원을 인출하라고 하였으나 을은 5만원을 인출한 뒤 3만원을 자신이 가진 경우 을의 책임은?)

- 판례는 이에 대해 위임된 범위를 초과한 차액부분에 관해 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력함으로써 재산상의 이익을 취득한 것이기 때문에 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다고 한다.

- 대판 2006.3.24. 선고 2005도3516 판결: 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다.

- 관련 판례: 대판 1972. 3. 28, 72도297: 예금통장에서 예금의 인출을 의뢰받은 자가 의뢰인의 의사에 반하여 의뢰받은 돈보다 많은 돈을 인출하여 모두 취득한 경우 그 전체 금액은 재물이 아니라 재산상의 이익이 되고, 현금인출을 의뢰받은 자의 사무는 타인의 사무가 되므로 배임죄가 성립한다.

⑤ 정보의 처리를 하게 하다: 입력된 허위정보나 부정한 명령에 따라 정보 처리가 이루어지는 것

⑥ 재산상의 이익취득: 현실적인 재물의 취득과 관계없이 정보처리의 결과 그 재물을 취득할 수 있는 지위를 얻는 것. 예컨대, 은행의 예금원장파일에 일정한 예금채권이 인상되어 이를 인출할 수 있는 지위를 얻거나 요금파일의 기록을 조작하여 요금청구를 면제받게 되는 것 등.

4) 주관적 구성요건: 객관적 구성요건에 대한 고의와 불법영득의사

3. 실행의 착수와 기수시기

① 실행의 착수시기: 허위의 정보/부정한 명령을 입력하거나 권한없이 정보를 입력/변경하는 시점

② 기수시기: 재산상의 이익 취득시점.

4. 죄수, 타죄와의 관계

① 죄수: 수회에 걸쳐 허위의 정보 등을 입력하여 재산상의 이익을 취득하면 包括一罪.

② 사기죄와의 관계: 사람을 기망하여 허위의 정보 등을 입력하게 하면 사기죄가 성립하고 본죄 불성립. 그러나 사람을 생명 있는 도구로 이용한 경우에는 본죄 성립.

[Tip]  컴퓨터 등 사용사기죄의 성부 (대판 1998. 2. 27, 97도2483)

〈사건개요〉 甲은 폐공중전화카드의 자기기록부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드를 만든 후 이를 사용하여 공중전화를 걸었다

〈판결요지〉 공중전화카드는 그 표면에 전체 통화가능 금액과 발행인이 문자로 기재되어 있고 자기기록부분에는 당해 카드의 진정성에 관한 정보와 잔여 통화가능 금액에 관한 정보가 전자적 방법으로 기록되어 있어, 사용자가 카드식 공중전화기의 카드투입구에 공중전화카드를 투입하면 공중전화기에 내장된 장치에 의하여 그 자기정보가 해독되어 당해 카드가 발행인에 의하여 진정하게 발행된 것임이 확인된 경우 잔여 통화가능 금액이 공중전화기에 표시됨과 아울러 그 금액에 상당하는 통화를 할 수 있도록 공중전화기를 작동하게 하는 것이어서, 공중전화카드는 문자로 기재된 부분과 자기기록 부분이 일체로써 공중전화 서비스를 제공받을 수 있는 재산상의 권리를 화체하고 있고, 이를 카드식 공중전화기의 카드 투입구에 투입함으로써 권리를 행사하는 것으로 볼 수 있으므로, 공중전화카드는 형법 제214조의 유가증권에 해당한다고 봄이 상당하다.

〈평석〉 학설은 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다는 견해(박상기: 351면, 이형국 468면, 정성근: 474면, 진계호:355면)와 편의시설부정사용죄가 성립한다는 견해(김일수:355면)가 대립하고 있다. 그러나 판례는 유가증권위조죄와 동행사죄에 의하여 처단하고 있다.

③ 불가벌적 사후행위: 본죄를 범하여 타인의 예금으로부터 자신의 예금잔고를 늘리고 그로부터 자신의 신용카드로 현금을 인출하는 경우 별도로 절도죄나 사기죄를 구성하지 않는다.

[Tip] 대판 2004. 4. 16, 2004도353

컴퓨터등 사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례.

III. 準詐欺罪(348)

제348조 [準詐欺] ① 미성년자의 知廬淺薄 또는 사람의 心神障碍를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재산의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

1. 의의, 성격

(1) 의의

① 미성년자의 知廬淺薄 또는 사람의 心神障碍를 (소극적으로) 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 함으로써 성립하는 범죄.

② 기망을 수단으로 하지 않는 경우에도 성립하여 사기죄의 보충적 규정.

③ 처음부터 미성년자에 대하여 기망수단을 썼으면 사기죄 성립.

(2) 성격

① 침해범설과 위험범설이 대립.

② 침해범설: 재산상의 손해가 발생해야 하고, 미수범 처벌 규정이 있기 때문.

2. 객관적 구성요건

(1) 미성년자: 만 20세 미만자

① 知廬淺薄이란 지각과 사고능력이 부족하여 생각이 깊지 못한 것으로서 그 정도가 하자있는 의사표시를 할 정도여서 거래에 있어서 정상적인 판단능력이 결여되어 있어서 기망행위가 없어도 하자있는 처분행위를 할 수 있는 상태를 말함.

② 단순히 미성년자를 이용한 것만으로는 성립하지 않음.

③ 민법상 성년의제에 해당하는 미성년자도 여기에 해당.

(2) 心神障碍란 형사책임능력을 말하는 것이 아니라 일반 상거래의 정상적인 판단능력을 의미.

(3) 완전히 의사능력을 상실한 자에 대한 경우는 準詐欺罪가 아니라 절도죄 성립.

(4) 피해자가 知廬淺薄하거나 심신장애자라도 적극적으로 기망하면 사기죄 성립.

IV. 便宜施設不正利用罪(348의2)

제348조의2 [편의시설부정이용] 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

1. 의의

(1) 부정한 방법으로 대가를 지급하지 않고 유료자동설비를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하는 범죄로서 유료자동설비의 기능을 보호하기 위한 범죄.

(2) 보호법익은 재산권(개인 또는 공공의 재산). 침해범.

(3) 사기죄와 절도죄 보완 규정.

① 공중전화를 이용하여 재산상의 이익을 취득하는 경우에는 재물이 아니기 때문에 절도죄가 성립하지 않고, 사람을 기망한 경우가 아니므로 사기죄도 성립하지 않는다.

② 따라서 본죄는 사기죄의 보충규정이다.

2. 구성요건

(1) 행위객체: 재물 또는 재산상의 이익

① 유료자동설비: 대가를 지급하면 물품이 제공되는 물품자동제공장치. 예컨대, 공중전화기, 자동판매기, 뮤직박스, 자동놀이기구, 무인자동화 주차시설 등.

② 무료로 이용할 수 있는 자동설비는 해당 없음.

③ 일반전화는 사람에 대한 기망도 없고 착오로 인한 처분행위도 없으므로 사기죄에 해당하지 않고(대판 1999. 6. 25, 99도3891), 후불식의 KT카드전용 공중전화도 이에 포함되지 않는다(판례)

[Tip] 대판 2001. 9. 25, 2001도3625

타인의 전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다.

③ 이 죄의 자동설비는 대가를 받을 때에 작동하는 것에 한하므로 입장무료인 모임에 출입자를 제한하기 위한 자동설비 또는 회원만 출입이 가능한 카드용 자물쇠 부착 출입문 등은 대가를 지불하는 자동설비가 아니므로 여기에 해당하지 않는다.

④ 이 자동설비는 불특정다수인이 사용하는 것임을 요하고 개인용 유료자동설비는 여기에 포함되지 않는다. 따라서 타인의 일반전화나 휴대폰도 여기에 포함되지 않는다.

(2) 행위방법: 대가를 지급하지 않고 자동판매기 등 유료자동설비를 부정하게 이용하여 재물/재산상의 이익을 취득하는 것

① 부정한 방법: 자동편의시설을 권한 없이 이용하거나 이용규칙 또는 방법에 반하여 사용하는 것(위조통화를 사용하여 공중전화를 이용하는 것이나 타인의 무선전화비밀코드를 자신의 무선전화기에 입력시켜 이용하는 것).

② 요금자동설비를 본래 용도가 아닌 비정상적인 방법으로 이용하는 행위는 대가를 지급하지 않더라도 본죄 불성립(공중전화기를 파괴하여 현금을 빼가는 행위는 손괴죄와 절도죄 성립, 자동개찰구의 틈새로 빠져 나가 승차하여도 용법에 따른 이용방법이 아니므로 이 죄에 해당되지 않고 형법상 불가벌).

(3) 주관적 구성요건: 대가를 지불하지 않고 물품을 취득하거나 재산상의 이득을 취득하고자 하는 고의. 미필적 고의로도 충분.

V. 不當利得罪(349)

제349조 [부당이득] ① 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

1. 의의

(1) 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하는 범죄. 사회의 약자인 특정개인을 대상으로 한 개인적 폭리행위의 처벌.

(2) 보호법익은 전체재산.

(3) 침해범. 미수범은 불처벌.

2. 객관적 구성요건

(1) 궁박한 상태: 파산이나 부도 직전의 경제적 궁핍상태나 생명이나 명예에 대한 정신적/육체적 궁박상태 또는 사회적 궁박상태(주택난이나 자금난)을 의미.

(2) 현저하게 부당한 이익: 구체적 사정에 따라 객관적으로 판단(임대차인 경우에는 50%를 초과한 임대가격이나 연 50%의 이자 등).

(3) 상대방의 궁박한 상태를 이용.

3. 주관적 구성요건: 상대방이 궁박한 상태에 있다는 사실에 대한 인식과 이를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한다는 점에 대한 인식. 그러한 인식은 문외한으로서 소박한 평가에 이르면 족하다.

VI.  상습사기 등(351): 취득가액이 5억 이상이면 특경법 적용.

제2절  恐喝의 罪

I. 총설

1. 의의

(1) 의의: 사람을 공갈하여(폭행, 협박으로 공포심을 일으켜) 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하거나 타인으로 하여금 이를 얻게 함으로써 성립하는 범죄. 재물죄 + 이득죄.

(2) 보호법익과 정도: 개인의 재산(재산권)과 의사결정의 자유(자유권). 침해범

(3) 다른 범죄와의 차이

① 사기죄와의 차이: 행위수단(상대방의 처분행위는 공통).

② 강도죄와의 차이: 강도죄는 폭행 ․ 협박에 의해 재물 또는 재산상의 이익을 强取함으로써 성립하지만, 공갈죄는 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르지 않는 폭행/협박에 의하여 被恐喝者 스스로 하자있는 의사에 기하여 재산상의 처분행위를 하는 점에 차이.

[Tip] 강도죄와 공갈죄의 협박 정도: 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결【특수강도·폭력행위등처벌에관한법률위반】

강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다(대법원 1976. 8. 24. 선고 76도1932 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2884 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 이 사건 범행이 일어난 시각은 대낮이며(12:30경에서 14:23경 사이), 피고인 일행이 피해자를 데려 갔다는 공동묘지도 큰길에서 멀리 떨어져 있다거나 인적이 드물어 장소 자체에서 외포심을 불러일으킬 수 있을 정도의 곳이라고는 보이지 아니하고, 피고인 일행은 공동묘지로 가는 도중 슈퍼마켓에 들러 피해자의 요구에 의하여 캔 맥주를 사 주었고, 휴대전화로 통장입금하라는 말을 듣고 피해자를 직접 대면하기를 원하는 피해자 고모의 요구를 받아들여 고모가 있는 장소까지 차를 몰고 가서 피해자와 고모를 대면시켜 주고 고모로부터 추가입금을 받았을 뿐 아니라, 피고인은 피해자 측으로부터 돈을 받은 다음 그런 취지의 확인서까지 작성해 주었다는 것이고, 그 과정에서 피고인 일행이 피해자에게 어떠한 유형적인 물리력도 행사하지 아니하였음은 원심이 인정한 사실인바, 그렇다면 제1심과 원심이 인정하는 바와 같이 피고인들 일행 4명이 피해자를 체포하여 승합차에 감금한 상태에서 경찰관을 사칭하면서 기소중지 상태의 피해자에 대하여 '경찰서로 가자.', '돈을 갚지 않으면 풀어줄 수 없다.' 또는 '돈을 더 주지 않으면 가만 두지 않겠다.'는 등의 협박을 하였다는 정도만으로는, 공갈죄에 있어서의 폭행과 협박에 해당함은 별론으로 하더라도, 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다(경우에 따라 감금행위 자체를 강도의 수단인 폭행으로 볼 수 있다고 하더라도, 원심이 인정하고 있는 사정만으로는 이 사건에서의 감금행위가 위에서 말하는 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도라고 보이지 아니한다). 따라서 원심판결에는 강도죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고는 이유 있다.

2. 구성요건체계

(1) 기본적 구성요건: 공갈죄(350)

(2) 가중적 구성요건: 상습공갈죄(351)

(3) 미수범 처벌, 친족상도례, 자격정지 적용.

(3) 특별법: 폭처법(특수공갈: 2인 이상 공동, 단체/다중의 위력을 보이거나 가장하여 위력을 보이는 경우), 특경법(5억-50억, 50억 이상 갈취)

	공갈의 죄
	공갈죄 (§350 ①,②)
	미수범: §350 ①, ② 상습범: §350 ①, ②

II. 恐喝罪(350)

제350조 [공갈] ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

제352조 [미수범] 제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.

제354조 [친족간의 범행, 동력] 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

1. 의의, 성격

① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 또는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄.

② 재물죄 + 이득죄, 편취죄.

2. 구성요건

(1) 행위객체: 타인이 점유하는 재물 또는 재산상의 이익.

[Tip] 공갈죄의 객체(대판 1983. 2. 8, 82도2714)

〈사건개요〉 甲은 기자행세를 하면서 싸롱 객실에서 나체쇼를 한 乙女를 고발할 것처럼 데리고 나와 여관으로 유인한 다음, 겁에 질려있는 상태를 이용하여 동침하면서 1회 성교하였다.

〈판결요지〉 공갈죄는 재산범으로서 그 객체인 재산상 이익은 경제적 이익이 있는 것을 말하는 것인바, 일반적으로 부녀와의 정교 그 자체는 이를 경제적으로 평가할 수 없는 것이므로 부녀를 공갈하여 정교를 맺었다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 이로써 재산상의 이익을 취득한 것이라고 볼 수는 없는 것이며, 부녀가 주점접대부라 할지라도 피고인과 매음을 전제로 정교를 맺은 것이 아닌 이상 피고인이 매음대가의 지급을 면하였다고 볼 여지가 없으니 공갈죄가 성립하지 아니한다.

(2) 행위방법: 恐喝

① 공갈이란 폭행/협박으로 공포심을 일으키는 것으로, 공갈 정도는 폭행죄/협박죄와 같은 수준.

② 폭행 ․ 협박은 사람의 의사 또는 자유를 제한하는 정도로 족하고, 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도에 이를 것을 요하지 않는다는 점에서 강도죄와 구별.

③ 공갈죄와 강도죄의 폭행․협박은 질적인 차이가 아니라 양적인 차이에 지나지 않는다.

④ 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사이고, 여기에는 절대적 폭력이 아닌 상대적 폭력

⑤ 협박은 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것.

[Tip] 공갈죄의 폭행 ․ 협박의 정도(부실공사 관련기사 보도 사건) (대판 1991.5.28, 91도80)

〈사건개요〉 방송국기자 甲은 D건설주식회사 경영자 乙에게 D건설회사가 건축한 대영아파트의 진입도로미비 등 공사하자에 관하여 속보방송으로 계속 보도할 것 같이 행동하자, 이에 겁을 먹은 乙이 속보 무마조로 甲에게 금 2백만원을 교부하고 甲이 이를 교부받았다.

〈판결요지〉 방송기자인 피고인이 피해자에게 피해자 경영의 건설회사가 건축한 아파트의 진입도로 미비 등 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 피해자가 위 방송으로 말미암아 그의 아파트건축사업이 큰 타격을 받고 자신이 경영하는 회사의 신용에 커다란 손실을 입게 될 것을 우려하여 방송을 하지 말아달라는 취지로 돈 2백만원을 피고인에게 교부한 경우 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 할 것이다.

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 2002. 2. 8. 선고 2000도3245 판결【사기·공갈】

[1] 공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다.

[2] 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다고 한 사례.

2. 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결

[5] 공갈죄의 수단으로서 협박은 구체적 사정을 참작하여 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있으며, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 거동 또는 피해자와의 특수한 사정에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다

[6] 피해자의 정신병원에서의 퇴원 요구를 거절해 온 피해자의 배우자가 피해자에 대하여 재산이전 요구를 한 경우, 그 배우자가 재산이전 요구에 응하지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다고 말한 바 없더라도 이는 암묵적 의사표시로서 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 해당하고 이러한 해악의 고지가 권리의 실현수단으로 사용되었더라도 그 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 공갈죄를 구성한다고 한 사례.

[Tip] 공갈죄의 협박을 인정한 판례사안

1. 대법원 1984.5.9. 선고 84도573 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈】: 피고인과 고소인의 연령이 각 16세, 32세인 점 및 한집에 여러 사람이 취침한다는 점으로 미루어 피고인이 고소인을 강간한 것이 아니라 피해자의 유혹으로 간통관계를 갖게 되었다 하더라도, 이를 미끼로 협박하여 금원을 교부받은 이상 피고인의 위 소위는 공갈죄를 구성한다.

2. 대법원 1991.5.28. 선고 91도80 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】

가. 방송기자가 건설회사 경영주에게 그 회사가 건축한 아파트의 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 회사의 신용훼손을 우려한 그로부터 속보 무마비조로 돈을 받은 경우 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 한 사례

나. 피고인이 피해자로부터 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 피고인의 행위는 정당방위나 야간의 공포나 당황으로 인한 과잉방위에 해당하지 아니한다고 본 사례

3. 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·공갈미수】: 신문의 부실공사 관련 기사에 대한 해당 건설업체의 반박광고가 있었음에도 재차 부실공사 관련 기사가 나가는 등 그 신문사 기자들과 그 건설업체 대표이사의 감정이 악화되어 있는 상태에서, 그 신문사 사주 및 광고국장이 보도자제를 요청하는 그 건설업체 대표이사에게 자사 신문에 사과광고를 싣지 않으면 그 건설업체의 신용을 해치는 기사가 계속 게재될 것 같다는 기자들의 분위기를 전달하는 방식으로 사과광고를 게재토록 하면서 과다한 광고료를 받은 행위가 공갈죄의 구성요건에 해당한다고 본 사례.

4. 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반·위계공무집행방해·공문서부정행사】: 피해자들이 제작·투자한 영화의 소재로 삼은 폭력조직의 두목 또는 조직원이 피해자들에게 그 영화의 감독을 통해 조직폭력배의 불량한 성행, 경력 등을 이용하여 재물의 교부를 요구하고 피해자들로 하여금 그 요구에 응하지 아니할 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있을 수 있다는 위구심을 야기하게 하였고, 피해자들도 돈을 요구하는 상대방이 자신들이 영화의 소재로 삼았던 폭력조직의 두목 또는 조직원이므로 이에 응하지 않을 경우 자신들이 받을 불이익을 두려워하거나 또는 곤경에 빠진 위 영화감독을 위해서라도 돈을 지급하지 않을 수 없다고 판단하여 마지못해 돈을 준 경우 공갈죄 성립을 긍정

5. 대법원 2003. 5. 13, 2003도709: 호텔투숙비의 지급을 면제받기 위하여 폭력배와 잘 알고 있다는 지위를 이용하여 불법한 위세를 보인 경우

[Tip] 공갈죄의 협박을 부정한 판례사안

1. 대법원 1976.4.27. 선고 75도2818 판결【공갈미수】 가출자의 가족에 대하여 가출자의 소재를 알려주는 조건으로 보험가입을 요구한 피고인의 소위는 가출자를 찾으려고 하는 그 가족들의 안타까운 심정을 이용하여 보험가입을 권유 내지 요구하는 언동으로 도의상 비난할 수 있을지언정 그로 인하여 가족들에 새로운 외포심을 일으키게 되거나 외포심이 더하여 진다고는 볼 수 없으므로 이를 공갈죄에 있어서의 협박이라고 단정할 수 없다.

2. 대법원 1984.2.14. 선고 81도3202 판결【변호사법위반ㆍ공갈ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반】 피고인이 그 처와 처남등 간의 상속재산분배과정에 끼어들어 불화끝에 처남을 고발, 고소하고 다소 위협적인 언사를 사용하였다 하더라도 4,5개월간에 걸친 협의과정에서 처남이 변호사의 도움을 받아 상속재산의 일부인 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨주게 된 점과 처남의 사회적 지위 등 모든 사정을 참작하면 처남이 피고인의 협박에 의하여 외포심을 느낀 나머지 위 부동산을 양도하였다고 보기 어렵다.

3. 대법원 1989.2.28. 선고 87도690 판결【공갈,공갈미수】: 처분권주의, 변론주의의 원리를 채택하고 있는 민사소송에 있어 부당한 제소나 그 소송의 유지가 있다 하더라도 상대방은 이에 응소하여 방어권을 충분히 행사할 수 있는 것이고 소의 취하는 상대방이 이를 강제할 수 없는 것이므로, 토지매도인이 그 매매대금을 지급받기 위하여 매수인을 상대로 하여 당해토지에 관한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고 위 대금을 변제받지 못하면 위 소송을 취하하지 아니하고 예고등기도 말소하지 않겠다는 취지를 알렸다고 하여 이를 지목하여 공갈행위라고 단정할 수는 없다.

4. 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001도7095 판결【공갈미수·출판물에의한명예훼손】: 지역신문의 발행인이 시정에 관한 비판기사 및 사설을 보도하고 관련 공무원에게 광고의뢰 및 직보배정을 타신문사와 같은 수준으로 높게 해달라고 요청한 사실만으로 공갈죄의 수단으로서 그 상대방을 협박하였다고 볼 수 없다

(3) 재산상의 처분행위

① 공갈죄는 재산죄이므로 처분행위는 재산에 대한 것이어야 한다.

② 재산상의 처분행위와 공갈행위에는 인과관계 필요.

③ 재산상의 손해발생: 학설 대립

㉠ 적극설: 손해발생 필요(보호법익을 전체로서의 재산으로 본다, 독일학설, 우리 다수설).

㉡ 소극설: 불필요(보호법익을 개별재산으로 본다, 소수설)

④ 통설․판례는 재산처분행위가 작위뿐만 아니라 부작위 또는 묵인에 의해서도 가능.

(4) 주관적 구성요건: 객관적 구성요건에 대한 고의와 불법영득의사.

(5) 실행의 착수시기, 기수시기

① 실행의 착수시기: 폭행/협박을 개시한 때

② 기수시기: 재물 또는 재산상의 이익을 취득하고 손해가 발생한 때

2. 위법성

① 정당한 권리행사라 하여도 권리행사의 수단으로 사용한 협박이 사회통념상 일반적으로 인용되는 정도나 범위를 넘은 때에는 공갈죄 성립.

② 판례는 절도죄나 사기죄 등의 경우와 마찬가지로 공갈이 정당한 권리실현의 수단인 경우에도 그 수단의 불법성이 인정되는 한 공갈행위를 구성한다는 태도를 취함.

[Tip] 공갈죄의 위법성

1. 대판 1979. 10. 30, 79도1660: 피고인이 공사한 건물의 대장상 평수보다 실제상의 평수가 많아 실제상의 평수에 따른 공사금의 지급을 요구하면서 그렇지 않으면 구청장에게 진정하여서라도 대장상의 건물 평수가 부족함을 밝히겠다고 하는 의사표시는 사회상규에 어긋나지 아니하며 협박을 하여 부당한 이득을 얻으려는 의사가 있었다고 볼 수 없다.

2. 대법원 1990.8.14. 선고 90도114 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】

가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람으로 하여금 의사결정의. 자유를 제한하거나 의사실행의. 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기서 고지된 해악의 실현은 반드시 그. 자체가 위법한 것임을 요하지 않으며, 또한 그 해악고지의 수단방법은 명시적이거나 직접적이 아니더라도 묵시적으로 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있는 것이나, 그것이 정당한 권리자에 의하여 권리실행의 수단으로서 사용된 경우 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면을 종합적으로 판단하여 그 방법이 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄의 성립을 인정할 수는 없는 것이다.

나. 피고인이 그 소유건물에 인접한 대지 위에 건축허가조건에 위반되게 건물을 신축, 사용하는 소유자로부터 일조권 침해 등으로 인한 손해배상에 관한 합의금을 받은 것이 사회통념상 용인되는 범위를 넘지 않는 것이어서 공갈죄가 성립되지 않는다고 본 사례

3. 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다.

4. 대법원 1993.12.24. 선고 93도2339 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반, 공갈미수(변경된 죄명:공갈)】 국가안전기획부 직원이 아들 담임선생의 부탁을 받고 그 담임선생의 채무자에게 채무변제를 독촉하는 과정에서 다소 위협적인 말을 하였다 하더라도 사회통념상 허용되는 범위를 넘어선 것이라고 할 수 없어 공갈죄가 성립되지 아니한다고 본 사례.

3. 죄수, 타죄와의 관계

(1) 죄수

① 하나의 공갈행위로 같은 피해자로부터 수회 재물을 교부받으면 포괄일죄.

② 공갈로 취득한 현금카드로 현금을 인출하면 별도의 절도죄는 성립 않고 공갈죄의 포괄일죄

③ 한 개의 공갈행위로 수인으로부터 재물을 갈취하면 수개의 공갈죄의 상상적 경합

[Tip] 공갈죄의 죄수(현금카드 갈취와 예금인출 행위의 죄수) (대판 1996.9.20, 95도1728)

〈사건개요〉 甲은 같은 학원에 다니면서 알게 된 乙과 부산 등지로 여행하던 중 “현금카드를 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루를 만들어 버리겠다”고 협박하여 겁을 먹은 乙로부터 현금카드 1장을 교부받고 17회에 걸쳐 현금자동지급기에서 금 700여만원을 인출하였다.

〈판결요지〉 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 자급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.

(2) 타죄와의 관계

① 사기죄와의 관계: 협박과 기망을 동시에 사용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하면 어느 요소가 상대방의 의사형성에 영향을 미쳤는가에 따라 사기죄 또는 공갈죄 성립.

② 수뢰죄와의 관계: 공무원이 직무행위와 관련하여 상대방을 공갈하여 재물을 취득한 경우

㉠ 직무의사로 행했으면 수뢰죄와 공갈죄의 상상적 경합(다수설, 판례)이고, 직무의사 없이 이를 빙자하여 갈취하였으면 공갈죄만 성립

㉡ 소수설은 수뢰죄에는 객관적으로 재물의 직무관련성이 인정되면 충분하고 주관적으로 뇌물을 받은 대가로 직무집행을 할 의사가 있을 것까지 고의의 내용으로 하는 것이 아니므로 직무집행의 의사 유무와 상관없이 수뢰죄와 공갈죄의 상상적 경합 인정.

III. 상습공갈죄(351): 폭처법, 특경법 적용

제3편  사례연습

1. 사례: 절도죄와 컴퓨터등사용사기죄

단란주점의 주인인 甲은 남의 현금카드를 모으는 취미를 가지고 있었기 때문에 술 취한 손님들의 현금카드를 훔쳐서 갖곤 하였다. 어느 날 밤 9 시경 일찍 주점에 들어왔던 손님 A가 술에 취해 쓰러져 잠이 들자 甲은 종업원 乙, 丙과 함께 A의 양복을 뒤져 지갑에서 현금카드를 꺼냈다. 마침 A의 지갑 속에서 현금카드의 비밀번호를 적어둔 쪽지를 발견한 甲, 乙, 丙은 현금카드로 술값을 인출하자고 하였다. 甲은 혹시 A가 깨어날지 모른다는 생각하고 자신이 A를 지키고, 乙, 丙에게 그 카드를 가지고 가 현금지급기에서 현금을 꺼내지는 말고 돈을 자신의 통장으로 이체시키라고 하였다.

乙, 丙은 현금카드를 가지고 은행에 가 현금자동지급기에서 甲의 통장으로 200만원을 이체시켰다. 乙, 丙은 A의 구좌에 아직도 100만원이 남아있는 것을 발견하고 자신들이 이를 인출하여 나눠 갖기로 하고 현금 100만원도 인출하였다. 乙, 丙이 현금을 인출한 직후 마침 현금자동지급기를 점검하러 왔던 은행직원 B가 현금카드가 본인들의 것인지 확인하자고 하였다. 이에 乙, 丙은 자신들의 범행이 드러날지 모른다고 생각하고 가지고 있던 칼을 B에게 들이대며 죽여 버리겠다고 하였다. 무술고수인 B는 별로 겁을 먹지는 않았지만 귀찮다고 생각하고 뒤로 물러났다. 가게로 돌아온 乙, 丙은 甲에게 보고하고 수집용 현금카드가 하나 더 생겼다고 하면서 甲에게 현금카드를 주었다. 甲은 현금카드를 모아놓은 책 속에 그것을 넣어놓았다.

甲, 乙, 丙의 죄책은 ? (특별법부분은 제외).

2. 사례: 무전취식과 범죄목적의 영업장침입

甲은 수중에 돈이 전혀 없음에도 불구하고 대금지불의 의사 없이 A의 음식점에 들어가서 음식을 주문하여 식음하였다. 그리고 乙은 A 음식점의 내실에서 열리는 기관장회의에 대한 도청장치를 설치하기 위하여 내실로 안내받아 들어갔다.

A는 곧바로 눈치를 채고 乙에게 퇴거를 요구하였으나 이에 불응하므로 강제로 멱살을 잡고 쫓아내었다. 그 이후 甲이 나가려고 하자 A는 甲에게 대금의 지급을 요구하였으며 甲은 대금지급을 면하기 위하여 가지고 있던 몽둥이로 A를 때려 그에게 전치 3주간의 치료를 요하는 상처를 입히고 달아났다.

이 경우 甲과 乙의 죄책은?

[第12講]  財産에 대한 罪

- 橫領과 背任의 罪(제40장)

제1편 판례연구

1. 대법원 2009.2.26. 선고 2007도4784 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)】

【판시사항】

[1] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증 정도

[2] 업무상횡령죄에서 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실을 인정하면서도 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우 그 판단 방법

[3] 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점은 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어려워, 원심이 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점을 선택적으로 추가하는 공소장변경을 허가한 것은 수긍하기 어려우나, 원심이 선택적 공소사실에 대한 판단을 하지 않은 것은 정당하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 형사소송법 제298조, 제383조, 형법 제355조, 제356조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결(공2001하, 2203), 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결(공2002하, 2136), 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 변호사 김상훈외 4인

【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 6. 1. 선고 2007노57 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 본다.

1. 피고인들의 상고이유(피고인들의 변호인과 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 본다) 및 검사의 상고이유 제1점에 대하여

가. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조).

피고인들이 보관, 관리하고 있던 회사의 비자금이 인출, 사용되었음에도 피고인들이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 피고인들이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 비자금과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인들이 주장하는 사용처에 비자금이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인들이 비자금을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우 등에는 피고인들이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있을 것이다. 하지만, 이와 달리 피고인들이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면, 피고인들이 그 보관, 관리하고 있던 비자금을 일단 타 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한, 함부로 보관, 관리하고 있던 비자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

또한, 이 사건과 같이 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부(다만, 일반적인 비자금의 조성과정이나 비자금의 성격 등에 비추어 볼 때, 비자금 사용에 관하여 회사 내부규정이 존재하지 않거나 이사회 결의 등을 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재가 인정된다고 할 것은 아니다) 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.

그리고 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인들에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인들의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 위 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조).

나. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 이 사건 공소사실 제1항 기재 각 비자금 사용행위 중, 원심 판시 별지 범죄일람표(1)(이하 ‘이 사건 범죄일람표’라고 한다)의 순번 제2, 5, 6, 8, 9, 11번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 5,900만 원) 기재 각 사용행위(사용된 비자금 액수 합계 11억 8,164만 원)에 대하여는 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 있고, 이 사건 범죄일람표의 순번 제1, 3, 4, 7, 10, 11, 12 내지 17번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 1,700만 원) 기재 각 사용행위(사용된 비자금 액수 합계 33억 1,630만 9천 원)에 대하여는 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단하였다.

그러나 다음과 같은 이유에서, 원심의 위와 같은 판단 중, 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단한 부분은 수긍할 수 있으나, 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단한 부분은 수긍하기 어렵다.

다. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

(1) 이 사건 각 비자금 사용 당시 피고인 2는 공소외 회사의 대표이사이고, 피고인 1은 공소외 회사의 관리이사 겸 감사이다.

(2) 이 사건 범죄일람표 기재 각 비자금 사용내역은 모두 그 외형상 일응 공소외 회사 운영 과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(해당 비용을 선지출한 임직원에 대한 비용 보전 포함)이거나, 공소외 회사의 임직원들, 현장 관계자들 및 거래처 등에 대한 경조사 비용, 복리후생증진 비용(휴가 비용 포함), 명절 선물비용 등에 대한 지출 등으로 보이는바, 그와 같은 각 비자금 사용의 주된 목적은 피고인들의 개인적인 이익을 도모하기 위한 것이라기보다는 공소외 회사의 운영자금 지출 내지 공소외 회사 경영상의 필요에 의한 지출, 즉 공소외 회사의 원활한 운영과 공소외 회사 임직원의 관리, 거래처와의 유대관계 유지 등을 도모하기 위한 것으로서, 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유에 해당한다고 볼 여지가 있다.

(3) 이 사건 각 비자금 사용 당시 피고인 2는 공소외 회사 주식의 45%를 소유하고 있는 대주주였으며, 아울러 다른 주주들인 공소외 1(주식 45% 소유), 공소외 2(주식 10% 소유)로부터 사실상 의결권 행사를 포괄적으로 위임받은 상태였고, 당시 공소외 회사의 이사들도 피고인 2에게 공소외 회사 업무 집행에 관한 대부분의 사항을 위임하여, 피고인 2가 대체로 스스로의 판단과 책임하에 공소외 회사를 경영하였던 것으로 보이는바, 이러한 상황에서 피고인 2의 공소외 회사 경영권이 불안정한 상태에 있었다거나, 위 피고인이 특별히 공소외 회사 임직원들에게 현금 기타 재산상 이익을 제공하면서까지 자신의 위상을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하여야 할 만한 특별한 사정은 보이지 않는다. 그리고 피고인들이 위와 같은 비자금의 사용을 통하여 부수적인 목적으로서 피고인들의 위상과 평판을 높이는 효과를 가져오고자 하였거나 결과적으로 그러한 효과를 얻게 되었다고 하더라도, 그러한 사정들만으로 위 비자금 사용에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 선뜻 인정할 수는 없다고 할 것이다.

(4) 비록 피고인들이 이 사건 각 비자금을 사용, 지출함에 있어서, 공소외 회사의 내부규정상 그러한 지출의 근거가 존재하지 않거나, 그 지출이 공소외 회사의 내부규정에서 정하고 있는 기준과 절차를 준수하지 않았다고 하더라도, 비자금의 일반적인 성격상 그러한 사정만으로 비자금의 사용행위에 대하여 바로 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정하기는 곤란하다. 그리고 이 사건의 경우 피고인 2가 공소외 회사 대표이사로서의 경영판단에 근거하여 나름대로의 필요성과 기준에 의하여 이 사건 비자금 사용 여부 및 그 대상, 금액 등을 결정한 것으로 볼 여지가 있고, 그러한 결정이 통상적으로 대표이사의 경영판단으로서 용인할 수 있는 범위를 넘어서서 피고인 2의 개인적 이익을 위하여 주관적, 자의적으로 이루어졌다고 인정하기에는 입증이 부족하다.

(5) 피고인들이 주장하고 있는 이 사건 비자금을 사용한 각 사용처 중에서 검사가 공소를 제기하지 아니한 사용내역들(직원 여비교통비, 현장 작업독려수당, 직원 차량유지비, 직원 통신지원비 등)과 이 사건 범죄일람표 기재 각 사용내역들에 있어 그 주된 사용목적 내지 피고인들의 불법영득의사의 존재 여부가 서로 다르다고(전자는 공소외 회사를 위한 것이고, 후자는 피고인들 개인의 이익을 위한 것이라고) 볼 만한 뚜렷한 차이를 인정하기 어렵다.

라. 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 살펴보면, 피고인들의 이 사건 범죄일람표 기재 각 비자금 사용행위 전부에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 선뜻 인정하기 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 검사가 제출하고 있는 모든 주장과 자료들을 종합하여 보더라도, 피고인들의 이 사건 범죄일람표 기재 각 비자금의 사용행위의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 이익을 위한 것이라는 점 내지 피고인들의 불법영득의사의 존재에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분한 입증이 되었다고 인정하기 어렵다.

그렇다면 이 사건 범죄일람표의 순번 제2, 5, 6, 8, 9, 11번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 5,900만 원) 기재 각 비자금 사용행위에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 원심판결 부분에는 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다.

반면, 이 사건 범죄일람표의 순번 제1, 3, 4, 7, 10, 11, 12 내지 17번(다만, 순번 제11번의 경우 그 중 일부인 1,700만 원) 기재 각 비자금 사용행위에 대하여 피고인들의 불법영득의사의 존재를 인정할 수 없다고 판단한 원심판결 부분은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 또는 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유 제2점에 대하여

가. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 제1항과 관련하여, 검사는 원래 피고인들의 이 사건 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점에 대하여 공소를 제기하였다가, 제1심에서 이 부분에 대하여 무죄판결이 선고된 후, 원심에서 종전의 공소사실을 그대로 유지한 채 선택적 공소사실로서 이 사건 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점을 추가하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심은 제1회 공판기일에서 검사의 위와 같은 내용의 공소장변경(선택적 공소사실의 추가)을 허가한 사실 및 원심은 판결을 선고하면서 원래의 공소사실(업무상횡령의 점)에 대하여만 판단을 하고 위와 같이 추가된 선택적 공소사실(업무상배임의 점)에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다.

그런데 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 의하면, 피고인들의 이 사건 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 이 사건 비자금의 조성으로 인한 업무상배임의 점은 그 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다고 할 것이다(더욱이, 피고인들은 어느 특정한 사용목적을 위하여 비자금을 조성, 사용하기로 결심하고 그에 따른 일련의 과정으로서 특별히 비자금을 조성하여 그 조성된 비자금을 해당 특정 목적으로 사용한 것이 아니라, 향후 정상적인 회계처리절차에 의하지 아니한 채 공소외 회사의 자금을 사용할 필요가 있을 때를 대비하여 일반적, 포괄적, 지속적으로 비자금을 조성하여 왔고, 그와 같이 조성, 관리하고 있던 비자금을 그때그때 필요에 따라 공소외 회사를 위하여, 또는 개인이나 제3자를 위하여 이를 사용하여 왔는바, 이러한 경우에는 비자금의 조성행위와 비자금의 사용행위 사이에서 그 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵다고 할 것이다).

그렇다면 원심이 위와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가하지 말고 원래의 공소사실(업무상횡령의 점)에 대하여만 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 그 공소장변경을 허가한 조치는 수긍하기 어려우나, 원심은 결과적으로는 추가된 선택적 공소사실(업무상배임의 점)에 대하여 판단을 하지 아니하였는바, 그 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다.

따라서 검사가 주장하는 바와 같은 원심의 선택적 공소사실(업무상배임의 점)에 대한 판단누락은 결과적으로 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 파기의 범위에 대하여

가. 피고인 1에 대한 원심판결 중, 이 사건 공소사실 제1항 중 유죄로 인정한 부분은 모두 위법하여 파기를 면할 수 없고, 이 사건 공소사실 제1항 중 무죄로 인정한 부분은 모두 이 사건 공소사실 제1항 중 유죄로 인정한 부분(위법하여 파기되는 부분)과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 그리고 원심판결은 피고인 1에 대하여, 이 사건 공소사실 제1항 중 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 제2항에 대한 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인 1에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

나. 피고인 2에 대한 원심판결 중, 유죄 부분은 모두 위법하여 파기를 면할 수 없고, 무죄 부분은 모두 위 유죄 부분(위법하여 파기되는 부분)과 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기하여야 하므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인들에 대한 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

2. 대법원 2009.2.12. 선고 2008도10915 판결 【배임】

【판시사항】

마을의 물류창고 신축 회사로부터 공사에 따른 피해보상 예치금을 받아 보관하던 마을 이장이 탄핵으로 사임한 후에도 후임 이장에게 위 예치금을 인계하지 않고 계속 보관하다가 예치금 반환기간이 종료되자 마을 주민들의 동의 없이 회사에 반환한 행위가 배임행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노3802 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고인은 안성시 (이하 생략) ○○마을(이하 ‘마을’이라 한다)의 이장으로 재직하던 2005. 1. 24.경 마을의 주민대표(이장) 자격으로, 마을에서 물류창고를 신축하던 공소외 회사와 사이에 공소외 회사가 실시하는 암반발파 공사와 관련하여 “위 공사기간 중 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하면 그 보상금으로 사용하고 2005. 12. 24.까지 피해가 없으면 공소외 회사에 반환하기로” 약정하고, 공소외 회사로부터 2,000만 원의 예치금(이하 ‘이 사건 예치금’이라 한다)을 피고인의 개인 통장으로 송금받아 이를 마을 주민들을 위하여 보관하게 되었다.

나. 피고인은 2005. 5.경 마을 주민들의 탄핵으로 이장직을 사임하게 되었음에도 이 사건 예치금을 새로 마을 이장으로 선임된 공소외 1에게 인계하지 않고 계속 보관하였다.

다. 위 암반발파 공사가 시작된 이후 마을 주민들 중 일부의 가옥에 균열이 가는 등의 일이 발생하였다. 2005. 8.경 피해보상 문제로 마을 회의가 개최되었고, 그 자리에서 공소외 1이 마을 주민들에게 피해를 본 부분에 대해 자료를 제출하라고 하였으나 마을 주민 중 같은 해 12월말까지 서면으로 자료를 제출한 사람은 없다.

라. 피고인은 이 사건 예치금을 계속 보관하다가 2005. 12. 26.경 예치금 반환기간이 종료되었다는 이유로 공소외 1을 비롯한 마을 주민들의 동의 없이 이 사건 예치금을 그대로 공소외 회사에 반환하였다.

2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 예치금은 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들에게 피해가 없을 경우에는 공소외 회사에 반환하기로 약정되어 있었던 것인데, 공소외 2 등 마을 주민들의 가옥에 발생한 균열 등이 이 사건 암반발파 작업으로 인하여 발생한 것이고 그로 인해 마을 주민들에게 피해가 발생했다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 예치금 반환행위로 인하여 공소외 회사에게 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 동액 상당의 손해를 가한 것으로 볼 수는 없으며, 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 예치금은 위 예치기간 중 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들의 건물에 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위하여 교부된 금원으로서 마을 주민들 전체의 총유에 속한다고 할 것이고, 피고인은 마을 주민들의 대표(이장) 자격에서 이를 보관하고 있던 것에 불과하므로, 2005. 5.경 마을 주민들에 의하여 탄핵된 피고인으로서는 새로 이장으로 선임된 공소외 1에게 이 사건 예치금을 인계해 주어야 할 임무가 있으며, 이는 마을 주민들에 대하여 ‘타인의 사무’에 해당한다.

그리고 피고인이 위 임무에 위배하여 이 사건 예치금을 공소외 1에게 인계하지 않았을 뿐만 아니라 더 나아가 2005. 12. 26.경 그 당시는 마을의 이장도 아닌 피고인이 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하지 아니하였음이 확정되지 아니한 상태에서 마을 이장인 공소외 1이나 마을 주민들과 상의도 없이 함부로 이 사건 예치금 전액을 공소외 회사에 반환함으로써 공소외 회사로 하여금 이를 처분할 수 있는 재산상의 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 손해배상에 대한 담보를 상실하는 손해를 가한 행위는 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 본 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해발생 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

3. 대법원 2008.12.11. 선고 2008도8279 판결 【업무상횡령】

【판시사항】

[1] 타인의 금전을 위탁받아 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 횡령죄의 주체인 보관자의 지위를 갖는지 여부(적극)

[2] 특정 목적을 달성하기까지 단독으로 예금을 인출할 수 없게 하기 위한 목적으로 공동명의 예금계좌를 개설한 경우, 각 공동명의 예금채권자가 횡령죄에서의 보관자에 해당하는지 여부(적극)

[3] 형법 제355조 제1항에 정한 ‘반환의 거부’의 의미 및 판단 기준

[4] 보관자의 지위에 있는 공동명의 예금채권자가 다른 채권의 집행 확보를 위하여 위 예금계좌에 초과로 입금된 돈의 반환을 거부한 사안에서 횡령죄의 성립을 부정한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항 / [4] 형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결(공2000하, 2034) / [2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결(공2008하, 1523) / [3] 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결(공1993하, 2060), 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결(공1998하, 2174), 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374)

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노195 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이고(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 이 사건 예금의 공동명의자의 1인에 불과하여 다른 공동명의자인 공소외인으로부터 이 사건 예금의 인출과 관련한 어떠한 권한도 수여받지 아니하고 오히려 지속적인 견제를 받고 있어 임의로 이 사건 예금을 인출할 수 없었으므로, 위 피고인이 횡령죄에서의 보관자라고 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 예금은 피고인 1과 공소외인이 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우로서 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다고 할 것이므로, 피고인 1은 이 사건 예금을 법률상으로 지배·처분할 수 있는 지위에 있고, 따라서 횡령죄에서의 보관자에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1이 보관자에 해당하지 않는다고 본 원심의 조치에는 횡령죄에서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다 (대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자 조합원들에 대하여 이 사건 예금계좌에 초과로 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 것은 피해자 조합원들이 제기한 소송으로 인하여 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상금채권의 집행 확보를 위한 것에 불과하고, 위 개발부담금을 영득하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어서 영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

피고인 1이 횡령죄의 보관자 지위에 있지 않다고 본 원심의 이유 설시는 부적절하지만, 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 결론은 정당하다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

제2편 기초이론

제1장  횡령의 죄

I. 총설

1. 의의, 보호법익, 성격

(1) 의의

① 타인의 재물을 보관(점유)하는 자가 위탁이라는 신임관계에 반하여 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 범죄.

② 점유침해가 없다는 점에서 절도죄 등보다 법정형이 가볍다.

(2) 보호법익: 소유권(불법영득의사 필요, 다수설), 사실상의 소유상태(소수설)

(3) 보호정도: 위험범설과 침해범설 대립

① 위험범설: 행위자인 보관자가 목적물에 대한 영득의사를 외부적으로 표출하는 것으로 기수에 이름. 판례의 입장.

[Tip] 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결【횡령·무고】

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.

② 침해범설: 위험범설은 보호법익을 소유권이라는 추상적 개념으로 보는 데에 오류가 있으며, 본죄의 미수범을 처벌하는 점에 비추어 침해범설이 타당.

(4) 성격: 재물죄, 영득죄

2. 횡령죄의 본질: 횡령행위의 의미

(1) 월권행위설(소수설)

① 위탁된 타인의 재물을 영득하는 데에 그 본질이 있다고 보지 않고 행위자가 그 위탁물에 대하여 그 권한을 초과하는 행위를 함으로써 위탁에 기한 신임관계를 깨뜨렸다는 背信性에 횡령의 본질이 있다고 하는 학설.

② 불법영득의사 불요.

(2) 영득행위설(다수설, 판례)

① 횡령이란 위탁된 타인의 물건을 불법으로 영득하는 것을 의미하고, 불법영득의 의사를 실현하는 모든 행위가 횡령에 해당.

② 일시사용이나 손괴를 위하여 점유하는 재물을 처분하거나 위탁자 본인을 위하여 월권처분하는 때에는 횡령죄 불성립 - 월권행위설 비판점

③ 이 설은 월권행위설과 마찬가지로 위탁에 따른 신뢰관계의 배신을 기초로 하면서도 단순한 배신이 민사상의 채무불이행까지도 횡령죄로 포섭하지 않도록 그 범위를 제한하기 위해 배신성이 불법영득의사로 외부에 표출된 경우에 한하여 횡령죄가 성립한다.

[Tip] 횡령죄의 본질(영득행위설) (대판 1972. 12. 1.2, 71도2353)

공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 긴급을 요하는 사항으로 그에 대한 예산책정이 없었으므로 그 간격을 메우기 위하여 이에 그 예산을 유용하였을 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

(3) 결합설: 위탁에 관한 신임관계를 위반하여 타인의 물건을 불법으로 영득하는 것을 그 본질로 한다는 견해.

3. 구성요건체계

(1) 기본적 구성요건: 횡령죄(355 ①, 진정신분범)

(2) 가중적 구성요건: 업무상 횡령죄(356, 부진정신분범)

(3) 점유이탈물횡령죄(360): 독립적 구성요건설(다수설)과 감경적 구성요건설 대립

(4) 특별법: 특경법은 횡령죄의 이득액이 5억원 이상인 경우 가중처벌.

				횡령의 죄
		단순횡령죄(§355①)				점유이탈물횡령죄(§360)
			가중
			업무상횡령죄(§356)
	미수범:§355,§356

II. 橫領罪(355 ①)

제355조 [횡령, 배임] ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제358조 [자격정지의 병과] 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제359조 [미수범] 본죄의 미수범은 처벌한다.

제361조 [친족상도례의 적용]

1. 의의, 성격

① 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄.

② 재물죄, 영득죄, 진정신분범, 침해범, 상태범, 친족간특례 적용

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체: 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자(진정신분범).

가. 보관자: 보관이란 점유 또는 소지를 의미하며 사실상/법률상의 재물지배를 포함.

[Tip] 횡령죄의 주체(‘보관’의 의미) (대판 1983. 9. 13, 82도75)

가. 형법 제356조, 제355조에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상의 지배 아래 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배, 처분이 가능한 상태를 모두 가리킨다고 할 것이므로, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로서 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에는 그 보관자의 지위에 영향이 없고, 수표발행권한을 위임받은 자는 그 수표자금으로서 예치된 금원에 대하여 이를 보관하는 지위에 있다 할 것이다.

나. 회사로부터 수표발행권한을 위임받고 있는 자가 업무상의 임무에 위배하여 자기 또는 제3자의 용도에 충당하기 위하여 수표를 발행하고 그 수표를 이용하여 거래은행으로부터 회사의 예금을 인출하는 행위는 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 업무상 횡령죄가 성립한다.

다. 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무를 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상․보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.

① 사실상의 지배자(보관자)

㉠ 점유보조자: 보관자는 민법상의 보관자와 다르다. 민법상 점유자가 아닌 점유보조자도 위탁관계가 인정되면 횡령죄의 주체 가능.

㉮ 민법상 점유보조자란 사실상 ․ 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자이나,

㉯ 형법상으로는 재물의 현실적인 지배상태를 기준으로 판단하므로 위탁관계가 인정되면 점유보조자도 보관자가 된다. 그러나 위탁관계가 없으면 단순한 점유보조자는 절도죄의 주체가 된다.

[Tip] 위탁관계 있는 점유보조자

화물자동차 운전자가 단독으로 위탁받아 운반 중의 화물의 일부를 영득한 경우(대판 1967. 9. 20, 4290형상281), 주인의 심부름으로 오토바이 열쇠를 받은 점원이 오토바이를 타고 도주한 경우(대판 1986. 8. 19, 86도1093)에도 위탁관계에 따른 사실상의 보관자가 된다.

[Tip] 대판 1982.11.23, 82도2394: 재물의 운반을 위탁한 경우의 점유관계

〈사건개요〉 甲은 평화시장내의 한 가게에서 의류48장을 매수하여 이를 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 위 가게를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게짐꾼이던 乙을 불러 위 가게에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하자 乙은 그 가게에 가서 물건을 찾아 甲에게 운반하여 주지 아니하고 용달차에 싣고 가서 처분하였다.

〈판결요지〉 피해자가 시장점포에서 물건을 매수하여 이를 묶어서 그곳에 맡겨놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 동 점포를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게짐꾼이던 피고인을 불러 피고인 단독으로 위 점포에 가서 맡긴 물건을 운반해줄 것을 의뢰하자 피고인은 동 점포에 가서 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반하여 주지 않고 용달차에 싣고 가서 처분한 것이라면 피고인의 위 운반을 위한 소지관계는 피해자의 위탁에 의한 보관관계에 있다고 할 것이므로 이를 영득한 행위는 절도죄가 아니라 횡령죄를 구성

[Tip] 대판 1984.11.13, 84도1199: 횡령죄의 주체 - 용도가 특정된 금원의 소비

〈사건내용〉 甲은 乙에게 丙으로부터 외상으로 구입한 물품대금을 지급하라면서 금 100만원을 교부하였다. 그러나 乙은 자신이 甲에 대해 가지고 있던 금전채권 중 일부와 상계하여 이를 사용하였다.

〈판결요지〉 타인에 대한 채무의 변제를 위하여 위탁받은 금원을 함부로 자신의 위탁자에 대한 채권에 충당함은 금원위탁의 취지에 위반되는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고, 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니다.

㉡ 점유매개자: 제한물권이나 임대차 기타 위임/고용관계로 타인의 물건을 직접점유(민 194) 하게 된 점유매개자도 위탁관계가 있는 보관자가 될 수 있다

[Tip] 점유매개자

① 대판 1981. 12. 23, 82도2394: 지게꾼에게 단독으로 물건운반을 위탁한 경우 그 물건에 대한 소지관계는 피해자의 위탁에 의한 보관관계로 인정되고,

② 대판 1990. 3. 23, 89도1911: 소유권 보존등기가 없는 건축의 건축허가명의를 수탁한 경우에도 건물에 대한 사실상의 보관자가 된다.

③ 대판 1993. 8. 24, 93도1578: 양도한 어업면허권이 아직 자기명의로 되어 있음을 틈타서 어업권 손실보상금을 수령한 자도 횡령죄의 주체가 된다.

㉢ 공동점유자: 공동점유시

㉮ 상하주종관계에 있을 경우에는 상위점유자에게 점유가 인정되고 하위점유자에게는 점유가 인정되지 않으므로 하위점유자는 횡령죄의 보관자가 아님.

㉯ 대등관계의 점유도 상호간 타인점유가 되기 때문에 그 중 일방은 횡령죄의 주체가 될 수 없다.

㉣ 봉함물의 점유: 봉함물의 점유가 누구에게 있는가?

㉮ 구체적인 위탁관계에 따라 형식적 위탁관계이면 위탁자에게, 실질적 위탁관계이면 수탁자에게 있다는 견해(다수설).

㉯ 포장물과 내용물 모두 수탁자의 단독점유하에 있다고 보는 견해.

㉰ 포장물과 내용물 모두 위탁자의 단독점유하에 있다고 보는 견해.

㉱ 포장물 전체는 수탁자, 내용물은 위탁자의 점유하에 있다는 견해(판례).

[Tip] 봉함 또는 시정된 포장물의 점유: 대판 1956. 1. 27, 4288형상375

피고인의 보관계약에 의하여 보관중인 정부소유의 미곡 가마니에서 삭대를 사용하여 약간량씩을 발취한 경우에, 피고인이 발취한 포장함 입내의 보관중의 정부소유미의 점유는 정부에 있다 할 것이므로 이를 발취한 행위는 절도죄에 해당한다.

② 법률상의 재물지배:

㉠ 유가증권의 소지자

㉮ 창고증권, 선하증권, 화물상환증 등 물권적 유가증권은 그 증권의 소지만으로 그 증권이 표창하는 재물을 자유롭게 처분할 수 있는 지위가 생기므로 그 소지인은 재물에 대한 사실상의 지배(점유)는 없지만 법률상의 보관자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다.

㉯ 그러나 채권의 지급담보를 위하여 채무자로부터 수표를 발행, 교부받아 이를 소지한 채권자는 단순히 타인의 재물을 보관하는 것과는 달리 수표상의 권리를 유효하게 취득하는 것이므로 횡령죄의 주체가 되지 않는다.

[Tip] 대판 2000. 2. 11, 99도4979

채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

㉡ 은행예금의 명의인: 타인소유의 금전을 위탁받아 그 보관방법으로 자신의 명의로 은행 기타 금융기관에 예금한 경우 受託者에게는 그 예금에 대한 법률상 지배가 인정되어 위탁관계에 의한 보관자가 된다(통설, 판례). 따라서 受託者가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 委託者의 반환요구에 응하지 않으면 횡령죄가 성립한다.

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 1983.9.13. 선고 82도75 판결【업무상횡령】

가. 형법 제356조, 제355조에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상의 지배아래 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배, 처분이 가능한 상태를 모두 가리킨다고 할 것이므로, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로서 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위에 영향이 없고, 수표발행 권한을 위임받은 자는 그 수표자금으로서 예치된 금원에 대하여 이를 보관하는 지위에 있다 할 것이다.

나. 회사로부터 수표발행 권한을 위임받은 자가 업무상의 임무에 위배하여 자기 또는 제3자의 용도에 충당하기 위하여 수표를 발행하고 그 수표를 이용하여 거래은행으로부터 회사의 예금을 인출하는 행위는 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 업무상횡령죄가 성립한다.

2. 대판 2000. 8. 13, 2000도1856

타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자 소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다.

㉢ 부동산의 보관자

㉮ 부동산의 경우에는 점유의 유무가 아니라 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진 자가 그 부동산에 대한 보관자가 된다(통설, 판례). 따라서 보존등기 있는 부동산은 원칙적으로 등기부상의 명의인이 사실상의 지배와 상관없이 보관자가 된다.

[Tip] 횡령죄의 주체(부동산의 경우) (대판 1996.1.23, 95도784)

횡령죄에 있어 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라, 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 조부가 사망함에 따라 그의 子인 부가, 또 위 부가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다.

㉯ 등기명의인이 아니라도 그 부동산의 사실상의 지배관리나 보관에 관한 법률상의 권한을 받은 경우에는 보관자가 될 수 있다. 따라서 미성년자의 법정대리인이나 후견인 또는 법인의 부동산을 사실상 관리하는 법인의 대표이사는 법률상의 권한 있는 보관자에 해당하므로 보관하던 부동산을 임의처분하면 횡령죄가 된다.

[Tip] 대법원 1993.3.9. 선고 92도2999 판결【횡령】

부동산의 보관은 원칙으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리, 지배하면 부동산의 보관자라 할 수 있고, 미등기건물에 대하여는 위탁관계에 의하여 현실로 부동산을 관리, 지배하는 자가 보관자라고 할 수 있다.

㉰ 미등기 부동산은 위탁관계에 의해 부동산을 사실상 지배/관리하는 자가 보관자가 된다.

[Tip] 대법원 1993.3.9. 선고 92도2999 판결

미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물에 대하여 자신의 명의로 보존등기를 하거나 동시에 근저당권설정등기를 마치는 것은 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 횡령죄에 해당하고, 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되었다 할 것이므로, 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.

㉢ 명의신탁을 받은 자도 부동산의 보관자가 될 수 있다.

[Tip] 대판 1998.7.28, 97도3283: 횡령죄의 주체(명의수탁자의 점유)

〈판결요지〉 구 농지개혁법(1994.12.22. 법률 제4817호로 폐지)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 위 법률에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 없었다 하더라도 그 후 농지매매증명을 발급받을 수 있게 되었다면 수탁자에 대하여 명의신탁을 해지하고 그 농지의 반환을 구할 수 있으므로, 그 이후에는 수탁자는 신탁자를 위하여 그 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되며, 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위가 없었다 하여 달리 볼 것은 아니다.

〈평석〉 명의신탁에 관하여 대법원은 1971.6.22, 71도740 전원합의체 판결이래로 부동산을 명의신탁받아 소유권이전등기를 거친 경우에 그 부동산의 소유자는 대외적으로는 명의수탁자지만 대내적으로 신탁자로 본다는 일관된 입장(최근 판례로는 1996.11.29, 95도1755)을 취하고 있다.

그러나 1995년 7월 1일부터 시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률은 부동산명의신탁을 반사회적 행위로 규정하면서(제1조) 부동산명의신탁약정과 이에 의한 부동산소유권이전등기를 무효로 한다(제4조). 따라서 부동산을 명의신탁받아 소유권이전등기를 거친 경우에도 그 등기는 무효이기 때문에 명의수탁자는 명의신탁부동산의 보관자가 아니며 횡령죄의 주체가 될 수 없다. 다만 동법 제3조(실권리자명의등기의무)의 위반으로 제7조에 따라 처벌될 수 있다.

이 판례의 명의신탁농지는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행이전에 등기한 것으로서 동법의 적용을 받지 않는다. 따라서 기존 판례의 입장에 따라서 부동산명의신탁제도를 인정하면서 신탁자가 법률상 농지를 매수할 수 없는 시점까지는 신탁자가 소유권을 취득할 수 없기 때문에 등기명의인인 수탁자가 농지를 보관하는 자가 될 수 없지만 농지를 매수할 수 있는 시점부터는 부동산명의신탁약정에 따라 수탁자가 그 농지의 보관자가 된다는 것이다.

이 판례와는 달리 위탁자가 소유권을 취득할 수 없는 경우에는 등기명의인은 그 부동산의 보관자가 될 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 예컨대 피고인이 비농가인 공소외인과 농지를 공동매수하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우에 공소외인은 비농가로서 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없으므로 피고인이 동 공소외인으로부터 동 농지의 공유지분권을 보관하고 있다고 할 수 없기 때문에 피고인이 위 농지를 임의처분하였다고 하여도 횡령죄를 구성하지 아니한다.(대판 1982.2.9, 81도2936)

나. 위탁관계에 기한 보관: 횡령죄에서의 보관은 위탁관계에 기인해야 한다.

① 위탁관계의 의의:

㉠ 횡령죄의 본질은 재물의 영득이 위탁에 의한 신뢰관계를 배반함으로써 이루어진 범에 있기 때문에 재물의 보관이 위탁관계에 의한 것임을 필수조건으로 한다.

㉡ 위탁관계에 근거하지 않고 재물의 보관자가 이를 영득하면 점유이탈물횡령죄 성립.

② 위탁관계의 발생근거: 위탁관계는 계약(사용대차, 위임, 임치, 고용 등), 법률의 규정(사무관리, 후견), 관습, 조리, 신의칙, 기타 사회생활상의 거래관계에 비추어도 성립된다.

[Tip] 대판 1990.8.28, 90도1019: ‘위탁관계’에 의한 보관

피고인이 피해자로부터 피해자 소유의 다이아반지 1개를 팔아 달라는 부탁을 받고 교부받아 이를 판매한 대금을 보관중 임의 소비한 경우 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이므로 피고인의 행위는 횡령죄를 구성한다.

③ 위탁관계의 성질: 위탁관계는 사실상의 위탁관계면 족하다. 위탁자와 수탁자가 위탁할 권한이나 수탁할 권한이 있느냐는 묻지 않으므로 소유자와 관계없이 사무관리에 의해서도 위탁관계가 성립할 수 있고, 절도범이나 강도범과 같은 불법점유자도 타인에게 재물을 위탁할 수 있다.

[Tip] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결【횡령】

[1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례.

(2) 행위객체: 자기가 보관하는 타인의 재물

① 재물

㉠ 재물에는 동산과 부동산, 관리할 수 있는 동력 포함.

㉡ 부동산을 외견상 유효하게 처분할 수 있는 지위의 자는 보관자가 된다(부동산의 사실상 지배자나 등기명의인).

㉢ 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리는 재물이 아니므로 이 죄의 객체가 될 수 없으나, 권리가 化体된 문서는 재물에 속한다. 따라서 채권증서 자체를 보관 중에 취득하면 횡령죄가 되지만, 그 증서의 채권을 행사하여 채무자로부터 돈을 변제받으면 배임죄가 성립하고 횡령죄는 성립하지 않는다.

[Tip] 대법원 1994.3.8. 선고 93도2272 판결【횡령, 사문서위조, 사문서위조행사】

가. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만, 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다.

나. 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없고, 광업법 제12조가 광업권을 물권으로 하고 광업법에서 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 하여 광업권이 부동산과 마찬가지로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수는 없다.

[Tip] 대판 2005. 2. 18, 2002도2822

상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(주권)과는 구분이 되는바, 주권(주권)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.

② 재물의 타인성: 타인 소유의 재물

㉠ 행위객체인 재물은 타인에게 속하는 것이어야 한다. 타인은 행위자 이외의 자연인, 법인, 법인격 없는 단체 또는 조합, 공동소유 등 포함.

㉡ 1인회사도 그 대표자에 대해서 타인이 되므로 1인회사의 주주가 회사의 금원을 보관하던 중 임의로 소비하면 (업무상) 횡령죄 성립.

[Tip] 대판 1996.8.23, 96도1525: 1인회사 주주의 행위와 횡령죄의 성부

피고인이 사실상 자기 소유인 1인주주 회사들 중의 한 개 회사 소유의 금원을 자기 소유의 다른 회사의 채무변제를 위하여 지출하거나 그 다른 회사의 어음결재대금으로 사용한 경우, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인 및 다른 회사와는 별개의 인격체이므로, 그 법인인 주식회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄가 성립되고 그 본인 및 주식회사에게 손해를 발생하였을 때에는 배임죄가 성립한다.

[Tip] 재물의 타인성을 인정한 사례

1. 대법원 1983.2.22. 선고 82도2467 판결【배임】: 피고인과 공소외(갑)이 당초의 공동사업 재산인 지입택시를 폐차하고 출자를 더하여 새차를 구입하여 공동사업을 계속 경영하기로 합의가 이루어진 이상 그 뒤 위(갑)이 추가출자 의무를 이행하지 아니하므로 부득이 피고인이 단독으로 새 차를 구입운행하였다 하더라도 이로써 이때 당초의 동업관계가 종료되었다고 할 수는 없고 피고인이 그 뒤 새 차를 매도처분하여 공동사업을 경영할 수 없게 되었을 때까지는 의연히 동업관계가 존속하였다 할 것이니 새 차가 자동차등록원부상으로는 피고인 단독명의로 등록되어 있다 하더라도 동업자의 내부관계에 있어서는 그 사실상의 소유권이 그들에게 합유적으로 귀속한다 할 것이어서 피고인이 임의로 새 차를 매도처분한 경우에는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다.

2. 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도4335 판결【횡령】: 피고인이 2천 원을 내어 피해자를 통하여 구입한 복권 4장을 피고인과 피해자를 포함한 4명이 한 장씩 나누어 그 당첨 여부를 확인하는 결과 피해자 등 2명이 긁어 확인한 복권 2장이 1천 원씩에 당첨되자 이를 다시 복권 4장으로 교환하여 같은 4명이 각자 한 장씩 골라잡아 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자 등 2명이 긁어 확인한 복권 2장이 2천만 원씩에 당첨되었으나 당첨금을 수령한 피고인이 피해자에게 그 당첨금의 반환을 거부한 경우, 피고인과 피해자를 포함한 4명 사이에는 어느 누구의 복권이 당첨되더라도 당첨금을 공평하게 나누거나 공동으로 사용하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 하므로 그 당첨금 전액은 같은 4명의 공유라고 봄이 상당하여 피고인으로서는 피해자의 당첨금 반환요구에 따라 그의 몫을 반환할 의무가 있고 피고인이 이를 거부하고 있는 이상 불법영득의사가 있다는 이유로 횡령죄가 성립될 수 있다고 한 사례

3. 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결【횡령】금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다.

[2] 피해자로부터 토지를 타에 담보로 제공하여 금원을 대출받아 달라는 요청을 받고 토지를 신협에 담보로 제공하고 금원을 수령하였다면, 그 대출금의 소유를 우선 피고인에게 귀속시키기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한, 이는 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이므로, 비록 피고인이 자신 또는 남편 등을 채무자로 하여 금원을 대출받았고 또한 그 대출금의 일부인 금 3천만 원을 피해자로부터 차용하기로 하는 약속이 있었다고 하더라도 수임자인 피고인이 신협으로부터 수령함과 동시에 피고인의 별도의 권리이전의 의사표시 없이 그 대출금은 당연히 피해자에게 귀속된다 할 것이고, 나아가 제2차로 대출금 4천만 원이 나온 후 피고인이 피해자와 대출금 일부인 금 3천만 원의 처리문제로 서로 언쟁을 벌이다가 위 대출건은 없었던 일로 하고 신협과 대출건을 해지하기로 하며 피고인이 대출받은 금 4천만 원을 신협에 그대로 반환하기로 하였다면, 피고인은 여전히 피해자와의 위 합의에 따라 위 금원을 신협에 그대로 반환한다는 목적하에 피해자를 위하여 이를 보관하는 관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그 대출금을 임의로 자신의 채무변제 등에 소비함은 금전위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 본 사례.

[Tip] 재물의 타인성을 부정한 사례

1. 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1592 판결【업무상횡령】: 지입차주들이 차량위탁관리료와 산업재해보상보험료 및 제세공과금을 합한 일정 금액을 일괄하여 납입하는 지입료는 일단 지입회사의 소유로 되어 회사가 그 지입료 등을 가지고 그 운영비와 전체 차량의 제세공과금 및 보험료에 충당할 수 있는 것이므로 지입차주들이 낸 보험료나 세금을 회사가 항목유용하였다 하더라도 횡령죄가 되지 아니한다.

2. 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도292 판결【업무상횡령】: 피고인이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

3. 대판 1976. 5. 11, 76도730: 계주가 계원들로부터 수금한 계불입금은 계주에게 소유권이 있다.

③ 재물의 타인성 여부가 문제되는 경우: 재물의 소유권 귀속 문제

㉠ 금전 등 대체물(금전, 쌀, 유류 등)이 위탁된 경우

㉮ 특정물로서 위탁된 대체물: 수탁자가 임의로 소비할 수 없도록 되어 있으면 그 소유권이 위탁자에게 있다고 보아야 하므로 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄 성립.

㉯ 불특정물로 위탁된 경우: 위탁된 내용에 따라 구분

ⓐ 용도나 목적이 지정되지 않고 위탁된 불특정물: 소비임치와 같이 보아 임치물 자체의 소유권은 수치인에게 이전하기 때문에 임치를 영득해도 횡령죄는 성립하지 않는다.

[Tip] 대법원 2008.3.14. 선고 2007도7568 판결【횡령】

골프회원권 매매중개업체를 운영하는 자가 매수의뢰와 함께 입금받아 보관하던 금원을 일시적으로 다른 회원권의 매입대금 등으로 임의로 소비한 사안에서, 위 매입대금은 그 목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 골프회원권 매입시까지 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있으나, 다른 회사자금과 함께 보관된 이상 그 특정성을 인정하기 어렵고, 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 없으므로 횡령죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

ⓑ 일정한 목적과 용도가 정해진 위탁금전인 경우

㊀ 배임죄설: 금전 기타 대체물은 물건으로서가 아니라 가치로서 파악해야 하므로 횡령죄가 아니라 전체재산에 대한 죄인 배임죄가 성립.

㊁ 횡령죄설: 금전 기타 대체물도 재물이므로 횡령죄 성립(판례). 대체물이라고 해도 목적과 용도를 정하여 위탁한 경우에 보관자가 이를 영득하면 횡령죄가 성립.

[Tip] 대법원 1995.10.12. 선고 94도2076 판결【절도, 사문서위조, 횡령】

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다.

㊂ 그러나 이는 소유권이 누구에게 있는가를 기준으로 생각해야 한다는 견해도 있다. 즉 소유권이 수탁자에게 있는 경우(예컨대, 契員로부터 징수한 금원은 계주가 소유권 취득)에는 횡령죄가 성립하지 아니하나, 소유권이 위탁자에게 있는 경우(예컨대, 위탁매매나 단체 또는 회사가 소유하는 금전을 사무분담에 따라 관리하는 경우)에는 횡령죄가 성립한다.

㉰ 장학기금, 기부금 등: 장학기금 등과 같은 증여금은 수증자에게 소유권이 이전하고, 수증자는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 것이 아니므로 본래의 용도와 다르게 사용하여도 횡령죄는 성립하지 않는다.

㉱ 지명채권의 양도인이 양도통지 전 추심한 금전: 채권자가 채권을 타인에게 양도한 후 양도인이 양도통지 전에 그 정을 모르는 채무자로부터 채권을 추심하여 수령한 금전의 소유권은 누구에게 있는가?

ⓐ 횡령죄설(판례): 채권양도인이 수령하더라도 소유권은 양수인에게 귀속한다.

[Tip] 대법원 1999. 4. 15, 97도666 전원합의체판결

채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 양도인과 양수인 사이에서 그 금전의 소유권 귀속(=양수인) 및 양도인이 위 금전을 양수인을 위하여 보관하는 지위에 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견] 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양도의 통지 또는 채무자의 양도에 대한 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 양도인에게만 부여하고 있으므로, 양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하며, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타에 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 양수인은 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함되고, 양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 양도인의 의사에 매여 있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 따라서 채권양도의 당사자 사이에는 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니하는 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

[반대의견] 채무자는 그의 채권자(채권양도인)에게 변제할 의사로 금전을 교부하였다고 할 것이고, 채권자는 이를 자신이 취득할 의사로 교부받았다고 할 것이므로(채권자가 채권양도의 통지를 하지 아니한 채 이를 수령한 것이 신의에 반한다고 하더라도), 채무자가 채권자에게 채무의 변제로서 교부한 금전의 소유권은 채권자에게 귀속하는 것이고, 위와 같은 경우, 채무자가 채권자에게 교부한 금전이 채권양도인과 채권양수인 사이에서는 채권양수인의 소유에 속한다고 볼 수 있는 법률상의 근거가 없으며, 재물을 보관하는 관계가 신의칙이나 조리에 따라 성립될 수 있다고 하더라도 재물의 소유권의 귀속은 민사법에 따라야 할 것이고 형사법에서 그 이론을 달리할 수 있는 것이 아니고, 채권양도인과 채권양수인과의 사이에 채무자가 채권양도인에게 채무의 변제로서 금전을 교부하는 경우, 이를 채권양수인에게 귀속하는 것으로 하기로 특약을 하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한, 채권양도인이 채무자로부터 교부받은 금전을 그대로 채권양수인에게 넘겨야 하거나 채권양수인의 지시에 따라 처리하여야 할 의무가 있다고 볼 근거도 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 채권양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수도 없다.

[보충의견] 민법 이론에 의하면, 특히 금전은 봉함된 경우와 같이 특정성을 가진 경우를 제외하고는 그 점유가 있는 곳에 소유권도 있는 것이어서 이를 횡령죄에 그대로 적용한다면 금전은 특정물로 위탁된 경우 외에는 횡령죄가 성립할 여지가 없게 되나 이러한 민법 이론은 고도의 대체성이 있는 금전에 대하여 물권적 반환청구권을 인정하는 것이 불필요할 뿐만 아니라, 금전이 교환수단으로서의 기능을 가지고 전전 유통됨을 전제로 하여 동적 안전을 보호하는 데 그 목적이 있는 것이어서, 내부적으로 신임관계에 있는 당사자 사이에서 재물의 소유자, 즉 정적 안전을 보호함을 목적으로 하는 횡령죄에서 금전 소유권의 귀속을 논하는 경우에도 그대로 타당하다고 할 수 없고, 당사자 사이의 신임관계 내지 위탁관계의 취지에 비추어 일정한 금전을 점유하게 된 일방 당사자가 당해 금전을 상대방의 이익을 위하여 보관하거나 사용할 수 있을 뿐 그 점유자에 의한 자유로운 처분이 금지된 것으로 볼 수 있는 경우에는 민법의 채권채무관계에 의하여 상대방을 보호하는 데 머무르지 않고, 그 점유자는 상대방의 이익을 위하여 당해 금전 또는 그와 대체할 수 있는 동일한 가치의 금전을 현실적으로 확보하여야 하고, 그러한 상태를 형법상으로 보호한다는 의미에서 민법상 소유권과는 다른 형법상 소유권 개념을 인정할 필요가 있고, 대법원 판례가 일관하여, 용도를 특정하여 위탁된 금전을 그 용도에 따르지 않고 임의사용한 경우, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 소비한 경우에 횡령죄의 성립을 인정하여 온 것은 이와 같은 취지에 따른 것이고, 한편 횡령죄에서 '재물의 보관'이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립될 수 있는 것인바, 양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하기 이전에 스스로 채무자로부터 추심한 금전에 대하여 그 사전 사후 당사자 사이에 위탁보관관계를 성립시키는 특별한 약정이 없다고 하더라도, 양도인은 위에서 본 바와 같이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있고, 그 금전도 양수인에게 귀속된 채권의 변제로 수령한 것인 만큼, 그 목적물을 점유하게 된 이상 이를 양수인에게 교부하는 방법으로도 채권양도의 목적을 충분히 달성할 수 있음에 비추어, 양도인으로서는 신의칙 내지 조리상 그가 수령하여 점유하게 된 금전에 대하여 양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이다.

ⓑ 배임죄설: 양수인이나 채무자가 양수채권에 대해 용도를 정하여 양도인에게 위탁한 것으로 볼 수 없으므로 추심채권액을 양수인의 소유로 볼 여지가 없다.

ⓒ 결론: 양도인은 양수인을 위한 ‘재산상의 사무처리자’로서의 자신의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 양수인에게 재산상의 손해를 끼쳤으므로 배임죄설이 타당.

㉡ 부동산의 이중매매: 민법상 물권변동에 대하여는 형식주의를 취하고 있으므로 부동산에 대하여 이전등기를 완료할 때까지 그 부동산의 소유권은 매수인에게 이전되지 않으므로 이는 매도인의 재물이지 타인의 재물이 아니다. 따라서 이중매매의 경우에는 배임죄가 될 수는 있어도 횡령죄를 구성하지 않는다.

㉢ 擔保付 또는 留保付所有權과 횡령죄

㉮ 할부판매: 목적물을 인도받아도 대금완납까지는 매도인에게 소유권이 있으므로 매수인이 대금완납 전에 처분하면 횡령죄가 성립.

㉯ 양도담보: 목적물의 소유권이 채무자에게 남아 있고 채권자는 양도담보권이라는 제한물권을 취득하는 데 그치므로 채무자에 대한 관계에서는 타인의 재물이 될 수 없기 때문에 채무자는 횡령죄의 주체가 될 수 없고 배임죄만 가능하다.

㉰ 매도담보: 가등기담보법의 시행 이후에는 청산형의 양도담보만 남게 되었으므로 이 경우에도 채무자가 보관 중이던 목적물을 처분했다고 하여 횡령죄는 성립할 수 없고, 채권자가 처분한 때에는 횡령죄가 성립한다.

㉣ 不法原因給與와 횡령죄: 위탁관계가 불법하기 때문에 위탁자가 수탁자에 대하여 반환청구를 할 수 없는 경우 횡령죄가 성립하는가?

㉮ 불법원인급여(민법 746): 급여의 원인이나 목적이 불법하여 급여자가 목적물에 대하여 반환을 청구할 수 없는 경우. 불법이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것(뇌물, 도박, 불륜관계지속대가 등)

㉯ 소극설

ⓐ 불법원인급여물은 반환청구가 불가능하므로 횡령죄 불성립. 과거 판례

ⓑ 민법상 반환의무가 없는 자에게 형법이 제재를 가하여 반환을 강제하는 것은 법질서 전체의 통일을 깨뜨리는 결과가 되어 부당하다.

ⓒ 불법원인급여의 경우 수탁자에게 소유권이 귀속되므로 타인의 재물이라고 할 수 없다.

[Tip] 관련 판례: 소극설

1. 대판 1979. 11. 13, 79다483 전원합의체 판결: 민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.

2. 대판 1988.9.20, 86도628: 불법원인급여와 횡령죄(횡령죄 성립을 부정: 소극설): 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 物件을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.

㉰ 적극설

ⓐ 소유권의 귀속문제와 범죄의 성립 여부는 형법의 독자적 목적에 비추어 판단.

ⓑ 민법상 불법원인급여가 보호받지 못해도 급여자가 소유권을 상실하는 것은 아니므로 점유자의 입장에서는 여전히 타인의 재물에 해당되어 이를 영득하는 것은 횡령죄 성립.

㉱ 절충설(제한적 긍정설)

ⓐ 급여자가 그 재물의 소유를 넘겨 줄 의사로서 점유를 이전한 경우에는 급여자가 반환청구권을 갖지 않으므로 수급자가 반환하지 않아도 횡령죄가 성립하지 않는다.

ⓑ 불법원인급여물에 대한 소유권이 급여자에게 남아 있는 경우와 그렇지 않는 경우를 구별하여 전자의 경우에는 횡령죄 성립.

㉲ 판례: 불법원인급여에서 급여자와 수급자의 불법성을 비교형량하여 급여자의 불법성이 수급자에 비해 크거나 비슷한 경우에는 횡령죄가 성립하지 않고, 수급자의 불법성이 급여자보다 현저히 큰 경우에는 횡령죄가 성립한다는 절충설.

[Tip] 대판 1999. 9. 17, 98도2036: 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 불법원인급여에서 횡령죄의 성부

〈사건개요〉 전직 경찰관이며 행정사인 피고인은 처와 공모하여 인천 소재의 피고인 경영의 윤락업소에서, 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 절반씩 분배하기로 약정하고, 피해자는 그 후 5개월 여 동안 피고인의 윤락업소에 찾아 온 손님을 상대로 윤락행위를 하고 받은 화대 합계 2,700만원을 보관하던 중 그 절반인 1,350만원을 피해자에게 반환하지 않고 피고인과 처의 생활비 등으로 임의소비하였다. 피고인은 다방 종업원이었던 피해자를 수차례 찾아와 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유하여 약정을 맺게 되었으며, 피해자는 생활능력이 없는 알콜중독자인 남편과 두 아들의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었다.

〈판결요지〉

1. 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다.

2. 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다고 본 사례

〈평석〉 이 사례에서는 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위, 약정의 구체적인 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대 전부의 반환을 청구할 수 있고, 따라서 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다는 것이다. 마찬가지로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 받은 금원을 임의로 소비한 경우(소위 배달사고의 예)에는 타인의 재물을 보관중 횡령한 것이 아니기 때문에 횡령죄에 해당하는 것이 아니라고 본다(대판 1988.9.20,86도628). 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 받은 금전도 마찬가지로 불법원인급여물에 해당하여 전달하지 않고 임의로 소비한 경우도 횡령죄가 성립하지 않는다.(대판 1999.6.11,99도275)

이에 반해서 학설의 다수의 입장은 형법상의 범죄는 민법상의 효과와는 별개이며 급여자에게 반환청구권이 인정되지 않는다고 하여도 그 재물에 대한 소유권이 상실되는 것은 아니라는 점에서 불법한 원인에 의해서 위탁급여된 재물은 수급자에게는 자기가 보관하는 타인의 재물이 되기 때문에 횡령죄를 인정해야 한다고 본다. 그러나 민법 제746조의 취지상 불법원인급여로 인하여 반환청구권이 없는 재물의 소유권은 이미 그 재물의 수급자에게 이전된다고 보아야 하기 때문에 수급자에게는 자기가 보관하는 타인의 재물이 아니므로 횡령죄를 인정할 수 없다.(하태훈)

㉤ 불법원인위탁과 횡령죄

㉮ 횡령죄긍정설: 불법원인위탁에 있어서는 수탁자에게 재물의 소유권이 이전되지 않으므로 이를 영득한 경우 횡령죄 성립.

㉯ 횡령죄부정설: 불법원인위탁에서도 그 위탁관계 내지 신뢰관계는 형법상 보호할 가치가 없기 때문에 횡령죄 불성립.

㉰ 판례: 횡령죄부정설(불법원인급여와 불법원인위탁을 구별하지 않음)

3) 행위방법: 횡령행위와 반환의 거부

① 횡령행위

㉠ 불법영득의 의사를 객관적으로 외부로 표출하는 행위(위탁자의 의사에 반하여 재물을 자기의 소유물처럼 사용, 수익, 처분하는 행위). 불법영득의 의사가 표출되면 충분하므로 이를 실현할 것까지 요구되는 것은 아니다(예: 증여의 의사표시를 하였으나 이를 거절하여 주지 못한 경우에도 횡령죄의 기수).

㉡ 사실상의 횡령행위(예: 소지, 은닉, 반환거부, 他용도 사용 등) 및 법률상의 횡령행위(예: 매각, 대여, 질권설정, 담보제공, 증여 등) 포함, 작위 및 부작위(반환의무가 있는 자가 반환하지 않고 책상에 넣어 두고 있는 경우) 포함.

② 반환거부: 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위.

[Tip] 횡령죄의 행위(횡령행위의 의미) (대판 1992.11.27,92도2079)

〈사건개요〉 乙은 甲으로부터 甲 소유의 점포 1개를 임차하여 그곳에서 식품대리점을 운영하다가 경영난으로 임차기간이 만료하기 훨씬 전에 위 점포에 물건들을 그대로 두고 나가버렸다. 그 후 乙은 甲에게 그 물건의 반환을 요구하였으나 甲은 乙이 연체한 2개월분의 월세를 지급받기 전까지는 위 점포에 보관중인 물건들을 반환할 수 없다고 거부하였는데 대법원은 횡령죄의 성립을 부정하였다.

〈판결요지〉 형법 제355조 제1항에서 정하는 “반환의 거부”라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환 거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다.

[Tip] 횡령행위 (대판 1978.11.28, 75도2713)

공장저당법에 따라 공장재단을 구성하여 은행에 저당잡혀져 있는 기계를 다시 타인에게 양도하였다 하여도 공장저당법의 상행성에 비추어 위 양도는 무효이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다.

(2) 주관적 구성요건

① 횡령의 고의와 불법영득의사

② 횡령죄에 있어서 불법영득의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한없이 그 재물을 자기의 소유물처럼 처분하는 의사.

[Tip] 횡령죄의 주관적 구성요건(불법영득의 의사) (대판 1995.2.10, 94도2911)

〈사건개요〉 서울 성북구 정릉 1동 새마을금고의 이사장인 甲은 사무실 운영비가 부족하다는 직원들의 요구에 따라 전산시스템을 구입하면서 발주처로부터 할인금 명목으로 교부받은 금원을 위 금고의 별도 수입금으로 계상하지 아니하고 위 금고의 총무과장이 甲의 딸 명의로 개설하여 관리하고 있는 개인예금통장에 입금해 두었다가 야근직원의 야식비, 직원회식비, 임직원의 추석선물비, 사무실집기구입비 등 사무실 운용을 위하여 사용하였다.

〈판결요지〉 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 피할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 유용한 경우 그 계산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로는 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다.

3. 횡령죄의 기수와 미수: 형법은 횡령죄의 미수를 처벌.

(1) 기수시기

① 표현설: 불법영득의사가 외부에 표현되기만 하면 기수. 위험범설과 일맥상통.

② 실현설: 불법영득의사가 표현되는 것만으로는 부족하고 그 의사가 실현되어야 기수. 침해범설.

③ 판례의 입장: 판례는 횡령죄가 위험범이라고 보고 표현설을 취하면서도 부동산의 경우 기수시기를 ‘소유권이전등기를 경료한 때 또는 저당권을 설정하여 근저당권설정등기를 마친 때’ 또는 ‘건물을 자기명의로 보존등기를 한 때’라고 하는 것은 횡령죄의 본질을 간과한 때문이다.

[Tip] 관련 판례

1. 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결: 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다.

2. 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결【횡령·무고】: 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.

(2) 미수: 미수의 예로는 자기가 보관하는 타인의 예금통장을 들고 은행에 가서 인출하기 위하여 은행원에게 제시하는 경우, 봉투안에 든 현금을 영득하기 위해 봉투를 개봉한 순간 발각되는 경우

III. 業務上 橫領罪(356)

제356조 [업무상 횡령과 배임] 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의: 업무상의 임무에 의하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령함으로써 성립.

① 업무자라는 신분관계로 형이 가중되는 부진정신분범.

② 횡령액이 5억, 50억 이상일 때에는 특경법에서 가중처벌.

2. 업무: 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관, 점유하는 것을 내용으로 함.

[Tip] 대판 1998.2.13, 97도1962: 업무상 횡령죄와 불법영득의사

〈사건개요〉 재단법인의 이사장 甲은 법인세신고를 앞두고 전년도에 비하여 급격한 세액신고의 증가를 피하려는 동기에서 재단법인의 자금을 인출하여 재단이사장과 이사들의 명의로 금융기관에 예치․보관한 후, 이 자금을 재원으로 하여 재단의 신규사업을 검토 및 추진하여 왔다.

〈판결요지〉

1. 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다.

2. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

3. 재단법인의 자금을 인출하여 재단이사장과 이사장과 이사들의 명의로 금융기관에 예치․보관한 것이 횡령행위에 해당한다고 본 원심판결을 채증법칙 위반 등을 이유로 파기한 사례이다. 본 사례에서 甲은 불법영득의사가 없으므로 무죄이다.

[Tip] 대판 2000.2.25,99도4130: 업무상횡령 - 항목유용과 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사

자금을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고, 당초에는 예상하지 아니하였거나 필요한 경비를 메우기 위하여 다른 항목의 자금을 유용한 경우, 그러한 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 그 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 별론으로 하고, 그것이 본래 책정되거나 지급되어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다.

IV. 占有離脫物橫領罪 및 埋藏物橫領罪(360)

제360조 [점유이탈물횡령] ① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.

② 매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.

1. 의의

① 타인의 점유에 속하지 않는 타인의 재물을 영득하는 죄이나 위탁관계가 존재하지 않는다는 점에서 횡령죄와 구분.

② 위탁관계에 의한 신뢰배반이 없기 때문에 횡령죄와 성질을 달리하는 독립구성요건

③ 보호법익의 보호정도

㉠ 침해범설: 점유이탈물에 대한 행위자의 불법한 점유취득과 동시에 재산상의 손해도 발생

㉡ 위험범설: 이미 점유이탈상태에 있는 물건을 횡령하는 것이므로 횡령으로 인한 재산에 대한 현실적인 침해를 요하지 않는다

2. 구성요건

1) 행위객체: 유실물, 표류물, 매장물, 점유이탈물 등 타인의 점유를 이탈한 타인의 재물

① 점유이탈물

㉠ 타인의 소유나 점유에 속하였으나 그 소유자나 점유자의 의사에 반하여 점유를 떠나 있는 상태의 물건(유실물, 표류물, 매장물은 점유이탈물의 예). 그러나 일시적으로 노변에 세워둔 자전거, 범죄현장에 떨어진 피해자의 소유물 등은 점유이탈물이 아니다.

㉡ 타인의 실질적 지배가 미치는 장소에 방치된 재물, 예컨대 여관방에 두고 온 물건은 여관주인의 점유에 속하며 점유이탈물이 아니다.

② 유실물: 분실한 물건으로서 착오로 인하여 점유한 물건, 타인이 놓고 간 물건이나 잃어버린 가축 등.

③ 표류물: 점유를 이탈하여 바다나 강에 떠다니는 물건. 홍수로 떠내려온 가축.

④ 매장물: 토지나 바다 밑, 건조물 내에 묻혀 있는 물건이나 고분 안의 부장품. 문화재인 경우에는 문화재보호법이 적용되어 가중처벌.

[Tip] 관련판례

1. 大判 1993. 3. 16, 92도3170: “고속버스 운전사는 고속버스의 간수자로서 차 내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니라 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않은 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령죄에 해당한다.”

2. 大判 1988. 4. 25, 88도409: 당구장 종업원이 당구대 밑에서 취득한 금반지를 전당포에 맡기고 돈을 찾아 쓴 것은 절도죄에 해당한다. 분실된 금반지는 당구장 주인의 관리하에 있기 때문이다.

2) 행위: 횡령

3. 미수범: 불처벌

제2장  背任의 罪

I. 총설

1. 의의, 보호법익, 성격

(1) 의의: 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위를 하여 재산상의 이익을 취하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄

(2) 보호법익과 보호정도

① 보호법익: 전체로서의 재산

② 보호정도

㉠ 위험범설(판례): 재산상의 손해발생이 없이 손해발생의 위험성만 있어도 성립.

[Tip] 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결

배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 업무상 임무에 위배하여 부당한 외상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우, 담보물의 가치를 초과하여 외상 거래한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래 금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 외상 거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 하고, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 규정된 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

㉡ 침해범설: 손해발생을 요하는 침해범(학설)

(3) 행위객체: 재산상의 이익

(4) 성격: 순수한 이득죄, 신분범.

2. 배임죄의 본질

(1) 권리남용설

① 배임죄의 본질을 법적 대리권의 남용으로 파악. 즉 배임죄는 대외관계에서 타인을 위하여 사무를 처리하는 임무가 있는 자가 대외적 권한을 행사하면서 대내적 의무를 위반하여 본인에게 재산상의 손해를 가하는 범죄로 본다.

② 이 견해는 배임죄가 오로지 유효한 법률행위를 통해서만 가능하므로 사실행위에 의한 배임죄의 성립을 부정한다.

(2) 사무처리설: 배임죄의 본질이 타인의 재산을 관리할 법률상의 의무를 지는 자가 그 의무에 위반하여 타인의 재산을 침해하는 데 있다고 본다. (이 설을 배신설의 일종으로 보는 견해도 있다)

(3) 배신설(판례 및 통설)

① 배임죄를 신의성실의무에 위반하거나 사실적인 신임관계를 침해하는 재산죄로 파악. 즉, 배임죄는 위탁자의 신뢰를 배신하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 재산상의 손해를 가하는 데에 그 본질이 있다.

② 배신설은 배임행위를 제3자에 대한 관계에서만 해야 하는 것이 아니며 재산권자 본인에 대한 내부적 관계에서도 인정. 대리권의 존재도 불필요하며, 사실상의 신임관계를 파괴하는 사실행위에 의해서도 배임죄 성립 인정.

③ 이 설에 의하면 횡령죄는 행위객체가 재물이고, 배임죄는 재산상의 이익이므로 양자는 특별법과 일반법의 관계에 있다. 따라서 배임죄는 횡령죄를 포함하게 되므로 횡령죄에 해당하면 배임죄는 성립하지 않고, 배임죄는 횡령죄가 성립하지 않을 경우에 성립한다.

[Tip] 대판 1999. 9. 17, 97도3219

배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로, 배임죄의 성립에 있어 행위자가 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 아니한다.

(4) 이득행위설(소수설): 우리 형법상 배임죄는 독일과 달리 재산상의 이익을 취득함으로써 본인에게 손해를 가하는 데 그 중점이 있으므로 재산상의 이익을 취득해야 성립한다. 따라서 배신설이라는 것보다는 이득행위설이라고 하는 것이 보다 타당하다.

3. 구성요건체계

(1) 기본적 구성요건: 배임죄(355 ②)

(2) 가중적 구성요건: 업무상 배임죄(356)

(3) 독자적 구성요건: 背任收財罪와 背任贈財罪(357)

(4) 특별법: 취득액이 5억 이상, 금융기관의 임직원에 대하여는 특경법 적용

				배임의 죄
		단순배임죄(§ 355②)				배임수재죄(§ 357 ①)
			가중			배임증재죄(§ 357 ②)
			업무상배임죄(§ 356)
미수범:§ 355②,§ 356,§ 357

II. (單純)背任罪(355 ②)

제355조 [횡령, 배임] ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

제358조 [자격정지의 병과] 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

제359조 [미수범] 본죄의 미수범은 처벌한다.

제361조 [친족간의 범행, 동력] 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

1. 배임죄의 구조

[예] 가전제품 판매대리점의 지배인 갑은 주인 을과 어떤 어음도 발행하지 않기로 약속하고는 본인의 허락 없이 자신을 위해 구입한 TV수상기의 판매인 병에게 을의 이름으로 어음을 발행했다.

(1) 타인의 사무를 처리하는 자: 갑은 을의 가전제품 판매대리점의 지배인이다.

(2) 임무에 위배된 행위: 갑은 주인 을과 어떤 어음도 발행하지 않기로 약속하고 본인 허락 없이 병에게 어음을 발행했다.

(3) 재산상 이익취득: 어음발행으로 갑은 병으로부터 TV 수상기를 취득했다.

(4) 본인의 재산상 손해: 어음발행으로 을은 병에 대해 어음채무를 진다.

(5) 고의: 갑은 을에게 어음채무를 부담케 하면서 수상기를 불법하게 취득하려는 의사를 가짐

2. 의의, 성격

① 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배되는 행위를 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가함으로써 성립하는 범죄.

② 순수한 이득죄, 침해범, 진정신분범

3. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체: 타인의 사무를 처리하는 자(진정신분범)

① 의의

㉠ 타인과의 대내관계에 기한 임무에 따라 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 의무가 있는 자(예: 유언집행자, 회사의 기관, 법원의 집달관, 친권자 등).

㉡ 신임관계를 너무 확대하면 배임죄의 규정이 무색해지므로 이를 제한하여 엄격하게 해석하자는 데 학설은 동의.

㉢ 신임관계의 발생근거: 법령, 계약, 법률행위, 관습, 사무관리, 신의칙 등

② 사무의 타인성

㉠ 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초한 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것을 의미. 따라서 자기의 사무를 처리하는 자는 배임죄의 주체가 아니다.

㉡ 타인에는 자연인, 법인, 권리능력 없는 사단 등 포함.

㉢ 타인의 재산보호가 신임관계의 본질적 내용이어야 하므로 단순한 부수적 의무는 타인의 사무에 해당하지 않는다.

[Tip] 대판 1986. 9. 86도 1382: 배임죄의 주체 (타인의 사무를 처리하는 자)

〈판결요지〉내연의 처와 불륜관계를 지속하는 대가로서 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 경우, 위 부동산증여계약은 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 것으로 무효이어서 위 증여로 인한 소유권이전등기의무가 인정되지 아니하는 이상 동인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 비록 위 등기의무를 이행하지 않는다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.

〈판례해석〉 사무처리의 근거가 되는 법률행위가 무효이어서 신임관계를 인정할 수 없는 경우와 배임행위 자체가 무효인 경우는 구별하여야 함에 주의를 요한다. 신임관계가 존재하는 이상 배임행위가 사법상 무효라 하더라도 재산상 손해발생의 위험이 존재한다는 이유로 판례는 배임죄의 성립을 인정하고 있다.

[Tip] 대판 1979. 3. 27, 79도1141: 배임죄의 주체(타인의 사무를 처리하는 자)

농가가 아니고 농지를 자경하거나 자영할 의사도 없이 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없는 자에 대하여 농지를 매도한 계약은 무효이어서 매도인은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없으므로 매도인이 그 농지를 제3자에게 이중으로 양도하였다 하더라도 배임죄가 성립되지 않는다.

[Tip] 타인의 사무처리

1. 대판 1982. 9. 14, 80도1916: 甲은 공사금 채권의 담보로서 乙에게 건축중단된 미완성인 이 건 건물을 상인들에게 임대하여 그 임대차보증이나 임대료로 공사금 채권에 충당하도록 수익권을 부여하기로 약정하였는데 그 채권전액이 변제충당되기도 전에 丙에게 위 건물의 소유권을 양도하면서 건물양도 및 포기각서를 작성해 주어 丙 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 함으로써 乙에대한 수익권을 침해한 경우 甲의 의무는 단순한 수인의무에 불과하다.

2. 대판 1982. 6. 22, 82도 45: 건축공사수급자의 건축에 관한 소위는 그 자신의 사무의 처리에 속하므로 그가 설계도에 따라 시공하지 아니하였다 하여도 배임죄를 구성하지 아니한다.

3. 대판 1983. 7. 12, 83도1405: 채권가압류명령이 송달된 후에 제3채무자는 채무자에게의 지급이 금지되고 추심 또는 전부명령을 받은 채권자로부터 변제의 청구를 받으면 이를 거절할 수 없으나 그렇다고 하여 제3채무자인 피고인이 채권자의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고 그 지급을 금지 당하였다가 추심명령이나 전부명령을 받은 채권자에게 지급하는 것은 피고인측의 사무이지 타인 사무라고 볼 수 없다.

4. 대판 1992. 4. 14, 91도2390: 甲은 자금을 乙은 노무와 설비를 투자하여 乙이 일체의 거래행위를 담당하기로 한 동업계약이 종료한 후의 乙의 甲에 대한 투자자금반환 등의 정산의무와 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 乙 자신의 사무이지 甲을 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수 없으므로 乙의 제3자에 대한 채권양도행위를 배임행위로 볼 수 없다.

5. 대판 1969. 2. 25, 69도46: 부동산경락허가결정이 확정된 뒤에 그 경매부동산이 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기하겠다고 약속한 경락인이 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 경락부동산에 대한 소유권을 완전히 취득한 경우에 이는 민법상의 채무를 부담하고 있는데 불과하다 할 것이다.

6. 대판 1983. 12. 13、전원합의체판결 83도2330: 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며 그의 임무행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립하는 것인즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 그 본인인 주식회사에 재산상의 손해가 발생하였을 때에는 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소용이 없다.

③ 사무의 내용

㉠ 事務는 사적 사무, 공적 사무를 불문한다. 그러나 배임죄의 사무는 위탁관계에 의해 처리되는 사무를 의미한다.

㉡ 재산상의 사무이어야 하는가에 대하여는 견해 대립.

㉮ 다수설과 판례는 재산상의 사무일 것을 요한다고 해석한다. 배임죄는 재산죄이고, 배신설이 초래하는 배임행위의 범위를 한정하기 위해서는 재산상의 사무로 제한하는 것이 타당. 예컨대, 의사가 환자에게 손해를 가할 의사로 부적절한 치료를 하거나, 변호사가 형사사건의 변호를 맡은 경우에는 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다.

㉯ 소수설은 모든 사무라고 해석한다. 그 이유는 재산상 사무에 국한하거나 재산적인 이해관계가 있는 사무라고 해석하는 것은 독일형법에 따른 것이고, 이러한 제한이 없는 우리 형법규정상으로는 모든 사무라고 하는 것이 타당하다. 위의 의사나 변호사도 배임죄의 주체가 될 수 있다.

㉰ 판례: 재산상 사무에 국한

[Tip] 대법원 1984.12.26. 선고 84도2127 판결

배임죄에서 “타인의 사무처리”로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고, 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수는 없다.

④ 사무처리의 근거: 법령(친권자, 후견인, 파산관재인, 회사의 기관), 계약, 법률행위(대리권 수여, 위임, 고용 등), 관습, 사무관리, 사실상의 신임관계 등에 의하여 사무를 처리할 것.

⑤ 사무처리자의 권한: 사무처리가 신임관계에 있어 배신성이 있다고 하기 위해서는 사무처리자가 일정한 범위에서 스스로 판단하여 처리할 수 있는 독립성을 부여받을 것을 전제로 하지만, 반드시 독립하여 하거나 고유의 권한으로서 처리하는 자에 한하지 않고, 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무처리를 담당하는 자도 포함.

⑥ 타인의 사무: 타인은 신의성실에 따라 그 사무를 처리할 신임관계에 있는 한 자연인/법인/법인격 없는 단체까지 포함.

[Tip] 타인의 사무를 부정한 사례

1. 대법원 1986.2.11. 선고 85도2435 판결【배임】: 약사명의로 약국개설과 사업자등록을 하고 그의 명의로 제약회사 등과 거래를 하되 대내적으로는 피고인의 책임과 계산으로 약국을 운영하고 약사에게는 매월 일정금원의 보수를 지급키로 약정한 경우, 그 후 약사가 위 계약관계의 해소를 요구하였더라도 후임자를 구하지 못하여 위 약국을 폐쇄할 때까지 계속 경영한 것은 타인의 사무가 아닌 피고인 자신의 사무이며 그로 인한 채권채무관계등 일체의 거래관계로 인한 권리의무는 바로 피고인 자신에게 귀속하는 것이므로 위 약사와의 계속관계가 해소되지 않는 한 피고인을 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자라 할 수 없다.

2. 대법원 1990.9.25. 선고 90도1216 판결【배임】: 양품점의 임차권만의 양도계약을 체결한 경우 양수인에게 그 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 양도계약에 따른 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 위 점포의 이중양도행위는 배임죄를 구성하지 않는다.

3. 대법원 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결: 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다.

4. 대법원 1992.4.14. 선고 91도2390 판결: 갑은 자금만 투자하고 을은 공사 시공 및 일체의 거래행위를 담당하는 내용의 동업계약을 체결하였다가 위 계약이 종료된 경우 그 정산과정에서 을이 한 제3자에 대한 채권양도행위가 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무위배행위라고 할 수 없다고 한 사례

[Tip] 타인의 사무를 인정한 사례

1. 대법원 1983.12.13. 선고 83도2330 전원합의체 판결【업무상배임】: 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다.

2. 대법원 1990.8.10. 선고 90도414 판결【횡령,배임,사기,무고】: 담보목적으로 피고인 명의로 가등기가 경료된 피해자 소유의 부동산에 대하여 피해자의 아들로부터 채무가 변제 공탁된 사실을 통고받고서도 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 제3자 앞으로 가등기를 경료하여 준 경우에는 배임죄가 성립된다.

3. 대법원 1995.9.29. 선고 95도1176 판결【배임】: 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다.

4. 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결: 배임죄에 있어서 '그 임무에 위배하는 행위'의 의미 및 기업의 영업비밀을 유출하지 않을 것을 서약한 직원이 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 행위가 업무상배임죄에 해당하는지 여부(적극)

2) 행위: 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가하는 것.

① 임무위배행위

㉠ 의의: 임무에 위배되는 행위란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률 의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나(부작위), 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써(작위) 본인과의 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미. 예컨대, 은행간부가 권한을 남용하여 회수가능성 없는 불량대출을 하는 경우, 공무원이 부당하게 국유재산 불하가격을 낮게 책정하여 결정하는 경우. 단순 채무불이행은 배임행위 아님.

[Tip] 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결

그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다.

［Tip] 대판 1987. 4. 28, 83도1568: 배임행위의 의의

〈사건개요〉 甲은 치안본부 장비과 차량계에서 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하는 직원인데, 우영석유주식회사가 치안본부에 납품하는 보통휘발유와 경유의 일부를 빼돌려 제동주유소에 매각하기로 주유소 소장인 乙등과 합의하고 14회에 걸쳐 우영석유주식회사에 치안본부에서 구입하는 것처럼 가장하여 보통휘발유 합계 400드럼과 경유 합계 100드럼을 지정된 납품장소가 아닌 위 주유소에 납품할 것을 지시하고, 乙등은 이를 인수하는 방법으로 이를 빼돌렸다.

〈판결요지〉 1. 배임죄에서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용․성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과의 사이에 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이고, 그러한 행위가 법률상 유효인가의 여부는 따져 볼 필요가 없다고 할 것이므로, 甲이 위와 같이 치안 본부의 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하면서 치안본부와의 사이에 유류 공급 계약을 체결해 주고 있던 우영석유주식회사에 대하여 치안본부에 납품할 유류의 일부를 위 유류공급계약상 지정된 납품장소 이외의 장소에 납품케 하여 이를 빼돌린 행위는 甲의 지시에 따른 우영석유주식회사의 납품이 본인인 치안본부에 대하여 법률상 유효한 납품인가 여부와 관계없이 甲이 처리하는 사무의 내용에 비추어 결코 행해서는 아니 될 행위를 함으로써 본인인 치안본부와의 사이에 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다 할 것이다.

2. 甲등이 위와 같이 빼돌린 유류가 법률상 치안본부에 유효하게 납품된바 없는 것으로 판단되어 치안본부가 그 대금지급채무는 이를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있고, 따라서 甲의 행위가 우영석유주식회사에 대한 사기죄를 구성하게 되는 경우라 할지라도 피고인 甲의 행위는 그 직무집행과 관련하여 우영석유주식회사에 손해를 가한 때에 해당함이 명백하여 치안본부가 국가배상법에 의하여 여전히 위 유류대금 상당을 배상할 채무를 부담하게 되므로 그 손해가 없다고 할 수 없는 한편, 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다고 할 것이다.

3. 배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이고, 이 사건에 있어서 본인인 치안본부에 손해가 발생한 시기는 우영석유주식회사가 甲의 지시에 응하여 유류를 제동주유소에 납품함으로써 치안본부가 실제로는 유류를 납품받은 바 없이 그 대금 상당의 채무를 부담하게 된 때라 할 것이므로, 위 유류가 제동주유소에 납품되기 이전에 미리 이를 매수하기로 합의한 甲, 乙등의 행위는 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다고 할 것이다. 따라서 원심이 甲, 乙등의 위와 같은 행위에 대하여 甲, 乙등을 업무상 배임죄의 공동정범으로 의율한 후 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하는 乙에 대하여는 형법 제33조 단서의 규정에 따라 형이 가벼운 단순배임죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 논자가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

㉡ 태양

㉮ 권리의 남용, 법률상의 의무위반, 법률행위, 준법률행위, 사실행위, 작위, 부작위 등.

㉯ 예컨대, 채권추심을 위탁받은 자가 추심을 게을리 하여 채권의 소멸시효가 완성된 경우, 회사의 대표가 회사에서 지급의무 없는 돈을 지급한 경우 등.

㉢ 모험거래의 경우

㉮ 모험거래란 주식매매와 같이 장래의 이익달성 여부가 불확실한 거래행위로서 투기적 성질을 갖는 거래를 의미.

㉯ 모험거래는 그 권한의 유무와 범위에 따라 배임죄 여부를 결정해야 한다. 예컨대, 통상의 거래관행에서 벗어나지 않거나 본인의 추정적 승낙이 있으면 모험거래를 했다고 하여도 배임죄는 성립하지 않는다.

㉰ 사무처리에 대한 피해자의 동의는 구성요건해당성을 조각하는 양해에 해당한다.

② 이익의 취득

㉠ 배임죄는 본인의 재산상의 손해가 발생하고, 행위자 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득해야 성립.

㉡ 재산상 이익은 모든 재산적 가치의 증가를 의미하고, 적극적․소극적 이익을 불문. 재산상의 손해발생과 이익의 취득

③ 재산상의 손해발생

㉠ 배임죄가 성립하기 위해서는 배임행위로 타인(본인)에게 재산상의 손해가 발생할 것이 필요. 배임행위와 재산상의 손해발생간에는 인과관계 필요.

㉡ 재산상의 손해란 전체재산가치의 감소를 의미하고, 현실적 손해뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함.

㉢ 다수설과 판례는 손해를 가한 때란 현실적으로 손해를 가한 때뿐만 아니라 손해발생의 위험성이 있는 경우도 포함된다고 해석하나, 손해를 가한 때를 손해발생의 위험을 초래한 때라고 해석하는 것은 언어의 가능한 의미를 넘어서는 것으로서 타당하지 않으므로 현실적 손해를 가한 때라고 해석하는 것이 타당하다는 소수설도 있음.

[Tip] 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결: 배임죄를 위험범으로 파악

회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니며, 배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하여 배임죄를 구성한다.

[Tip] 일인회사의 일인주주가 주식회사의 재산을 처분하거나 임의로 돈을 소비한 경우 타인에게 손해를 가한 것으로 보아 배임죄가 성립할 수 있는가?

종래 대판은 주식회사의 주식이 일인주주에게 귀속되는 경우에는 그 주식회사의 손해는 바로 1인주주의 손해로 보아 배임죄가 되지 않는다고 하였으나(大判 1974. 4. 23, 78도2611), 후에 전원합의체판결에서 이 경우에는 행위자와 본인은 다르고, 법률상 권리 의무의 주체로서의 법인격을 갖는 주식회사와 이윤 귀속의 주체로서의 주주를 동일시할 수 없다는 이유로 배임죄의 성립을 긍정하였다(大判 1983. 12. 13, 83도2330)

(2) 주관적 구성요건: 배임죄의 고의와 불법이득의 의사

3. 미수와 기수

① 실행의 착수시기: 배임의 고의로써 배임행위를 개시한 때

② 기수시기: 배임행위의 결과로서 재산상 손해(또는 손해발생의 위험)가 발생한 때(다수설, 판례)

[Tip] 대법원 1987.4.28. 선고 83도1568 판결

배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이므로 본인에게 손해가 발생하기 이전에 업무상 배임행위로 취득할 유류를 그 배임행위자로부터 미리 이를 매수하기로 합의 내지 응탁한 피고인들의 행위는 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다.

4. 죄수, 타죄와의 관계

(1) 죄수

① 통설은 신임관계를 기준으로 죄수를 정한다고 함

② 그러나 배임죄의 경우도 배임행위의 개수에 따라 수죄가 되는 것이 아니라 수개의 배임행위가 존재하더라도 포괄일죄의 인정요건이 갖추어지면 포괄일죄가 될 수 있다.

③ 배임죄도 상태범이므로 불가벌적 사후행위가 인정된다.

(2) 타죄와의 관계

① 횡령죄와의 관계: 배신설의 입장은 양죄가 특별관계이므로 횡령죄에 해당하면 배임죄 불성립

② 사기죄와의 관계: 타인의 사무처리자가 임무에 위반하여 본인을 기망하여 본인에게 손해를 끼친 경우 배임죄와 사기죄의 상상적 경합.

[Tip] 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결

업무상배임행위에 사기행위가 수반된 때의 죄수 관계에 관하여 보면, 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 임무위배를 그 구성요소로 하지 아니하고 사기죄의 관념에 임무위배 행위가 당연히 포함된다고 할 수도 없으며, 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서 기망적 요소를 구성요건의 일부로 하는 것이 아니어서 양 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장(장)에 규정되어 있어, 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다 할 것이고, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순배임죄라고 하여 양 죄의 관계를 달리 보아야 할 이유도 없다

③ 장물죄와의 관계: 배임죄는 이득죄이기 때문에 배임죄에 제공된 물건은 재산범죄로 인해 영득한 재물임을 요하는 장물이 아니므로 제3자가 배임행위에 제공된 물건임을 알면서 이를 취득하여도 장물취득죄가 성립되지 않는다.

[Tip] 대법원 1981.7.28. 선고 81도618 판결【장물취득】

채무자가 채권자에게 양도담보로 제공한 물건을 임의로 타인에게 양도하는 행위는 배임죄에 해당하나 동 물건은 배임행위에 제공한 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 장물이라고 볼 수 없고, 따라서 위 타인이 그러한 사정을 알면서 그 물건을 취득하였다고 하여도 장물취득죄로 처벌할 수 없다.

5. 관련 문제(二重賣買, 二重抵當, 二重讓渡擔保)

(1) 二重賣買의 경우

1) 不動産의 二重賣買

① 부동산 소유자가 소유권이전의사로 타인과 부동산매매계약을 체결하고 아직 이전등기를 경료하지 않은 상태에서 다시 제3자와 매매계약을 체결하여 그에게 소유권이전등기를 경료해준 경우 민법상 형식주의를 취하고 있으므로 횡령죄가 성립할 수 없고, 또 병에 대하여 사기죄가 성립할 수 없으므로 배임죄만이 성립. 문제는 매도인이 언제 타인의 사무를 처리하는 자가 되는가이다.

② 계약금만 수령한 경우: 매도인이 매매계약을 체결하고 계약금만 받은 단계에서 이중으로 매도한 때에는 배임죄가 성립할 수 없다.

③ 중도금 또는 잔금을 수령한 경우: 매도인이 중도금을 수령한 경우에는 배임죄가 성립한다(통설, 판례). 왜냐하면 중도금을 지급하면 계약의 이행에 착수한 것이 되어 매도인은 계약을 일방적으로 해제할 수 없는 효과가 발생하므로 매수인의 소유권취득에 협력할 신의칙에 기한 신임관계가 발생하기 때문이다.

④ 악의의 매수인의 죄책: 악의의 후매수인은 배임죄의 공범이 된다.

[Tip] 관련 판례

1. 대판 1984. 5. 15, 84도315: 매도인이 매수인에게 부동산을 매도하고 계약금만을 수수한 상태에서 매수인이 잔대금의 지급을 거절한 이상 매도인으로서는 이행을 최고할 필요없이 매매계약을 해제할 수 있는 지위에 있었으므로 위 매도인을 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다.

2. 대판 1985. 1. 29, 84도1814: 부동산의 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 의무가 있다고 할 것이므로 그 후 매도인이 위 부동산을 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인이나 중간생략등기의 합의를 한 轉買受人에게 잔금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다.

3. 대판 1992. 12. 24, 92도 1223: 부동산을 이중으로 매도하였더라도 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다면 매도인은 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.

2) 動産의 二重賣買

① 의의: 매도인이 동산을 선매수인에게 매도하고 난 후 후매수인에게 이중으로 매각한 경우. 여러 가지 인도방법에 따라 귀속문제가 달라짐.

② 현실의 인도 또는 간이인도가 이루어지기 전: 매도인이 선매수인으로부터 중도금을 수령했지만 아직 목적물의 인도가 이루어지기 전이라면 인도된 동산은 여전히 매도인의 소유에 속한다. 그러나 동산의 경우 매매계약성립으로 이미 매도인에게 동산인도의무가 생겼기 때문에 그에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 선매수인에게 재산상의 손해를 끼쳤기 때문에 배임죄 성립.

③ 점유개정의 방법으로 매도인이 점유하고 있는 경우: 매도인이 동산을 매도한 후에 점유개정(민 189)의 방법으로 계속 점유하고 있던 중 목적물의 소유권은 매수인에게 있고 매도인은 그 목적물의 보관자이므로 매도인이 후매수인에게 다시 매매한 후에 그 목적물을 후매수인에게 인도해 버린 경우에는 타인소유 자기보관물을 처분한 것이 되어 횡령죄 성립.

④ 반환청구권의 양도에 의한 인도의 경우: 매도인이 점유매개자인 제3자가 점유하고 있는 자신의 동산을 매수인에게 매도한 후 그 동산을 반환청구권의 양도방법(민 190)으로 매수인에게 인도한 경우 매도인과 매수인간의 반환청구권양도는 당사자간의 합의만으로 곧 효력이 발생하므로 이를 매도인이 후매수인에게 이중으로 매매한 경우 매도인은 타인소유의 물건을 법률상 보관하는 자로서 이를 임의처분한 것이 되어 횡령죄 성립.

(2) 不動産의 二重抵當의 경우

① 의의: 갑이 을로부터 돈을 빌리고 1번저당권을 설정하기로 약정하였으나 아직 등기가 만료되지 않은 것을 이용하여 병에게 다시 돈을 빌리고 저당권설정등기를 경료한 경우. 만약 처음부터 1번저당권을 설정하지 않을 의사였다면 당연히 사기죄가 성립하지만, 그것에 아니라 처음에는 1번저당권을 설정하여 줄 의사가 있었으나 이후 병에게 1번 저당권을 설정해준 경우가 문제된다.

② 사기죄 성립설: 사기죄에 있어서 피기망자와 재산상의 피해자는 반드시 일치할 것을 요하지 않으므로 갑은 병에게 저당권설정계약사실을 고지하지 않고 착오에 빠뜨린 기망행위가 있고, 그 결과 을에게 손해를 가하여 재산상의 이익을 취득한 이상 사기죄가 성립.

③ 배임죄 성립설

㉠ 병이 유효하게 저당권을 취득한 이상 갑이 병을 기망하였다고 볼 수 없다.

㉡ 피기망자와 피해자가 일치하지 않는 경우에도 사기죄가 성립하기 위해서는 피기망자가 피해자의 재산을 처분할 수 있는 법적 권한 내지 사실상의 지위에 있음으로 요한다고 보아야 함에도 불구하고 병은 을의 재산을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.

㉢ 따라서 갑은 사기죄가 아니라 배임죄의 책임을 진다. 이때 갑은 을의 저당권설정등기에 협력해야 할 의무가 타인의 사무이고, 갑을 “타인의 사무를 처리하는 자”라고 볼 수 있어야 한다.

④ 판례: 판례는 을이 갑의 이중저당으로 인해 재산상의 손해나 손해의 위험성이 발생한 경우에는 배임죄가 성립되지만, 손해나 손해의 위험성이 발생하지 않은 경우에는 배임죄가 되지 않는다고 판시.

[Tip] 관련 판례

1. 대판 1990. 4. 24, 89도2281: 피고인이 금 180,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 되어 있는 토지와 건물중 건물에 대하여만 피해자와 전세계약을 체결하면서 전세금 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고서도 그 등기를 하지 아니한 채 위 토지와 건물에 대하여 제3자에게 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 위 전세금상당의 손해를 입혔다는 내용의 공소범죄사실을 심리함에 있어서, 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생여부를 판단하여야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그로부터 9개월이 지난후의 위 토지와 건물의 시가합계액만을 심리한 다음 위 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.

2. 대판 1986. 9. 23, 86도811: 점포임차권의 양도계약을 체결한 후 계약금과 중도금까지 지급받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 피해자들에게 점포를 명도하여 줄 피고인의 의무는 위 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로 비록 양도인이 위 임차권을 이중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.

(3) 동산의 이중양도담보

① 의의: 동산의 소유자(갑)가 그 동산을 양도담보로 제공하고 을로부터 금전을 차용하면서 그 동산의 점유를 채권자에게 이전하지 않고 점유개정의 방법으로 점유하고 있던 중 이를 다시 병에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속한 경우 을에 대한 갑의 배임죄를 인정할 수 있을 것인가?

② 배임죄 부인설(통설, 판례): 이 경우 병은 을에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없기 때문에 을에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으므로 동산의 이중양도담보 그 자체만으로는 배임죄가 성립하지 않는다.

[Tip] 대법원 1990.2.13. 선고 89도1931 판결【배임】

피고인이 그 소유의 이 사건 에어콘 등을 피해자에게 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 다시 이를 제3자에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속한 경우 뒤의 양도담보권자인 제3자는 처음의 담보권자인 피해자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으니 배임죄를 구성하지 않는다.

③ 그러나 갑이 채권자 을과 채권자 병에 대해 차례로 자기 소유의 동산을 양도담보로 제공한 후 이를 점유개정의 방법으로 점유하고 있던 중, 그 동산을 제3자에게 임의로 처분해 버린 경우에는 목적물에 대한 현실의 인도를 받지 못한 병은 양도담보권을 취득하지 못했으므로 갑은 병에 대해 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 갑이 목적물을 처분하더라도 병에 대한 배임죄는 성립하지 않고 을에 대해서는 갑의 배임죄가 성립한다.

III. 業務上 背任罪(356): 不眞正身分犯

제356조 [업무상의 횡령과 배임] 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

* 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 일정범위의 사람이 그 임무에 위배한 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 상법 제622조가 적용.

[Tip] 대판 1999.7.23, 99도1911: 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 등을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건 및 보조기관이 업무상배임죄의 주체가 될 수 있는지 여부

1. 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자와 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.

2. 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻은 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자로서 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하여 적극 가담하였다고 보아 업무상배임죄의 공동정범으로 인정한 사례 및 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 보아 업무상 배임죄의 공동정범으로 인정하지 아니한 사례.

3. 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.

IV. 背任收贈財罪(357)

제357조 [背任受贈財] ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

제359조 [미수범] 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.

제361조 [친족간의 범행, 동력] 제328조 내지 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

1. 의의, 성격

(1) 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상의 이익을 공여함으로써 성립하는 범죄. 본죄는 타인의 사무처리에 있어서의 공정과 성실의무를 지키는 데에 근본취지가 있다.

(2) 공무원의 뇌물죄에 상응(배임수재죄는 수뢰죄에, 배임증재죄는 증뢰죄에 상응)하는 규정으로서 사적 사무를 처리하는 자에 대한 뇌물죄라고 할 수 있다. 공무원의 뇌물죄보다는 범위가 좁다.

(3) 보호법익: 학설 대립

① 거래 내지 사무처리의 청렴성이라는 설(다수설, 판례)

② 타인의 재산과 사무처리의 공정성 내지 청렴성(소수설)

[Tip] 대법원 1984.11.27. 선고 84도1906 판결

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립되고 반드시 수재 당시에도 수재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니라고 풀이되므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그후 사무분담의 변경으로 동 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물 등을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 같은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고 그 재물 등의 수수가 그 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다

2. 背任收財罪(제1항)

(1) 의의: 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄.

(2) 객관적 구성요건

① 행위주체: 타인의 사무를 처리하는 자(진정신분범). 방송국 PD, 신문사 기자, 병원의 의사 등

[Tip] 대판 1996. 10. 11, 95도2090: 배임수재죄의 주체(‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미)

〈사건개요〉 K대학 사회체육학과 교수 甲은 동 학과에 편입학할 자격이 없는 乙로부터 편입학시켜줄 것을 부탁받고 편입학 업무 담당자인 교무처장 丙 등과 함께 편입학 지원자에 대한 사정회의를 여는 자리에서 乙이 무자격인 것을 보고하지 않은 채 乙의 합격을 강력히 요구하여 편입학시킨 후 乙로부터 금 1,000만원을 교부받아 취득하였다. 그후 甲은 자신이 강의과목의 기말시험에서 채점결과 乙이 과락에 해당하는 점수로 밝혀졌음에도 그의 성적을 고쳐 교무처 학적과에 제출함으로써 B학점으로 평가받게 했다

〈판결요지〉

1. 대학의 편입학 업무와 성적 평가 업무의 주체: 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 법인 이외의 자연인과 법인 및 법인격없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다. 대학편입학 업무의 주체는 대학교가 아닌 총장이고, 성적평가 업무의 주체는 대학교가 아닌 담당교수이다.

2. 배임수증재죄의 주체: 형법 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다. 대학 편입학 업무를 담당하지 아니한 피고인 甲이 피고인 乙로부터 편입학과 관련한 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다 하더라도 편입학 업무를 담당한 교무처장 등이 피고인 甲이 부정한 청탁을 받았음을 알았거나 스스로 부정한 청탁을 받지 않은 경우, 피고인 甲을 배임수재로, 피고인 乙을 배임증재로 처벌할 수 없다.

② 임무관련성과 부정한 청탁

㉠ ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계에 있는 범위의 사무를 의미한다.

㉡ ‘부정한 청탁’은 업무상 배임의 정도에 이른 것이 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미(불량대출을 청탁받는 경우).

㉢ 부정한 청탁은 명시적 ․ 묵시적 방법으로도 가능.

［Tip] 부정한 청탁으로 인정한 사례

1. 기자를 겸하고 있는 신문사 지국장이 무허가 벌채사건의 기사송고를 하지 않을 것을 청탁받는 경우.

2. 보험회사 지부장이 피보험자의 死因에 대해 보험회사에서 의심을 가지고 내사를 진행하고 있는데도 불구하고 보험금을 빨리 탈 수 있도록 해 달라는 청탁을 받는 경우.

3. 종합병원의사들이 의료품 수입업자들로부터 특정약을 본래의 적응중인 순환기질환뿐만 아니라 모든 병에 잘 듣는 약으로 원외처방 해달라는 청탁을 받는 경우.

4. 방송국 PD가 특정가수의 노래만 자주 방송하여 달라는 청탁을 받은 경우

5. 세계태권도연맹의 총재 겸 국기원 원장이 향후 세계태권도연맹을 비롯한 태권도 단체의 주요 보직에 임명해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받거나 대한체육회 스포츠의류부분 공식업체로 지정해 달라는 취지의 부탁을 받은 경우

㉣ 청탁은 어느 정도 구체적이고 특정한 임무행위에 관한 것임을 요함. 예컨대, 직무를 처리함에 있어서 직무권한범위 안에서 편의를 부탁하거나, 막연히 선처를 부탁한 청탁은 부정한 청탁이라고 보기 어렵다.

[Tip] 부정한 청탁이 아니라고 한 사례

1. 대법원 1982.9.28. 선고 82도1656 판결: 배임수증재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하므로 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하다면 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 따라서 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임증재 또는 배임수재에 해당하지 않는다.

2. 대법원 1983.12.27. 선고 83도2472 판결: 피고인이 유류부정처분 대금을 나누어 준 것이 단지 환심을 사두어 후일 범행이 발각되더라도 이를 누설하지 않게끔 하기 위한 것이었다고 보여지는 경우에 있어서는 만연히 임무와 관련하여 재물 또는 재산상 이득을 취득한데 불과하고 배임수재죄에 있어서 청탁의 내용이라 할 수 있는 구체적이고 특정한 임무행위에 관하여 부정한 청탁이라고 보기 어렵다.

3. 대법원 1987.5.12. 선고 86도1682 판결: 피고인들은 인하대학교 85년도 졸업준비위원회의 위원장과 총무에게 피고인 1이 경영하는 사진관을 졸업앨범 제작업자로 지정되게끔 힘써 달라는 취지의 부탁을 하고, 한편으로는 위 사진관의 선전을 하고 동인들의 앨범 제작과정에 관한 자문에 응하기도 하면서 위 위원회 위원들에게 향응을 베풀고 총무에게 금원을 제공한 사실을 인정한 다음 피고인들의 위 청탁행위를 가르켜 사회상규에 어긋나는 부정한 청탁이라고 보기는 어렵다고 판시하였는 바, 위 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

③ 행위: 재물 또는 재산상의 이익의 취득. 재산의 취득과 청탁은 사전․사후 또는 동시를 불문.

(3) 주관적 구성요건: 고의 + 불법영득의사

(4) 미수범 처벌: 현실적으로 취득해야 기수. 취득이 없으면 미수

(5) 필요적 몰수․추징 적용

3. 背任贈財罪(제2항)

(1) 의의

① 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물 또는 재산상의 이익을 공여함으로써 성립.

② 배임수재죄와 필요적 공범 관계.

(2) 행위: 공여는 현실적으로 행해져야 하므로 약속이나 의사표시만으로는 미수에 불과.

(3) 미수범 처벌

제3편 사례연습

1. 사례 1

甲은 A회사의 경리담당 부장이다. A회사는 乙과 대리점계약을 맺고 대리점에 대한 A회사의 채권을 담보하기 위해 乙의 1억원 상당의 부동산을 양도받고 乙이 제 때에 물품대금을 이금시키지 않으면 즉시 부동산을 처분하여 변제에 충당하기로 하였다. 불경기로 인해 자금난에 몰린 乙은 甲의 집으로 찾아가 돈 100만원을 내놓으면서 변제기에 물품대금 3천만원을 입금시키지 못하니 몇 달만 부동산을 처분하지 말아달라고 하였다. 평소 청렴성 때문에 황희 정승이라는 별명으로 불리는 甲은 펄쩍 뛰며 돈받기를 거절하였다. 이 장면을 본 甲의 부인 丙은 甲을 옆방으로 부른 후 “인간은 사회적 동물이다. 일찍이 정몽주도 이방원이 얽혀 살자고 할 때 거절했다가 영동교에서 목숨을 잃지 않았느냐. 사람이 불의를 보면 잘 참는 성격을 길러야 한다. 돈 받고 乙이 해달라는 대로 해 줘라”고 하였다. 甲이 丙에게 영동교가 아니라 선죽교라고 하자 丙은 甲에게 “벼는 익을수록 고개를 숙이는 법이다. 어디서 반항이냐. 내일 아침 굶고 싶나!”라고 하였다.

甲은 丙의 말을 듣자 지금까지 자신이 살아온 것을 반성하고 새 삶을 살아야겠다고 결심하고 丙의 지시대로 100만원을 받고, 변제기가 지났음에도 불구하고 2개월 동안 부동산을 처분하지 않았다. 그러나 甲의 상사 B가 의심을 품고 독촉을 하자 당황한 甲은 정상적으로 그 부동산을 처분하면 6,7천만원은 받을 수 있었지만, 급히 그 부동산을 4,000만원에 처분하여 3,000만원은 회사채권을 변제하고 나머지 1,000만원을 乙 에게 돌려주었다. 화가 난 乙은 甲에게 일을 제대로 처리해 주지 못했으니 100만원을 돌려달라고 하였다. 이에 甲은 “우리 집 가훈이 ‘임전무퇴, 일수불퇴’이다”라고 하면서 돈을 돌려주지 않았다.

판례의 입장에 따라 甲, 乙, 丙의 죄책을 설명하고 이를 논평하시오.

2. 사례 2

甲은 2000년 5월 1일 공무원 A를 잘 알고 있는 포주 乙에게 뇌물을 전달해 달라고 부탁하면서 금 5,000만원을 위탁하였다. 이를 승낙한 乙은 2,500만원은 자신의 유흥비로 소비하고 2,500만원은 A에게 교부하려다가 A로부터 수령을 거절당하였다. 그리고 포주 乙은 윤락녀들이 자기에게 맡겨 놓은 화대도 일부 소비하였다.

다음 해 2001년 5월 甲은 乙로부터 그의 소유 토지를 담보로 7천만원을 은행 대출받아 달라는 부탁을 받았다. 甲은 그 토지를 담보로 1억원을 대출받아 3천만원은 자신이 쓰기로 乙과 합의하였다. 그러나 甲이 1억원을 대출받자 乙은 전액을 달라고 요구하였다. 그러자 甲은 대출건을 없었던 일로 하고 이를 해지하여 은행에 반환하기로 하였다. 그런데 甲은 반환하려던 금원 중 4천만원을 자신의 채무변제에 소비하였다. 한편 乙은 자신이 B에게 가지고 있는 금전채권을 자신의 채권자 C에게 양도하였다. 다만 채권양도의 통지가 아직 B에게 도달되어 있지 않았다. 어느 날 B가 乙에게 채무를 변제하자 乙은 그 변제금을 임의로 소비하였다.

이 경우 甲과 乙의 죄책은?

[第13講]  財産에 대한 罪

- 臟物의 罪(제41장)

- 損壞의 罪(제42장)

- 權利行使妨害의 罪(제37장)

제1편  판례연구

1. 대법원 2009.4.23. 선고 2009도1203 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도){인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)방조}·장물알선】 [공2009상,816]

【판시사항】

[1] 형법 제362조 제2항의 장물알선죄에서 ‘알선’의 의미 및 그 성립요건

[2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.

[2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제362조 제2항 / [2] 형법 제362조 제2항

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 대한법률구조공단 공익법무관 김지환

【원심판결】 대구지법 2009. 1. 20. 선고 2008노3550 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 장물알선의 점에 관한 상고이유에 대하여

가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조).

기록에 의하면 원심은 제1심판결에 필요적 감경사유가 있음에도 이를 누락한 위법이 있다고 하여 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 자판하였음을 알 수 있으므로, 원심이 장물알선의 점에 관하여 무죄를 주장하는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않았다고 하여 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.

원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, ① 피고인은 판시 일시, 장소에서 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3으로부터 그들이 절취하여 온 합계 467만 원 상당의 귀금속을 매도하여 달라는 부탁을 받은 사실, ② 피고인은 위 귀금속이 장물이라는 정을 알면서도 위 요구를 수락하고 위 귀금속을 매수하기로 한 공소외인에게 전화하여 피고인과 위 공소외인이 판시 노래연습장에서 만나기로 약속한 사실, ③ 피고인은 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3으로부터 건네받은 귀금속을 가지고 판시 일시 경 판시 노래연습장에 들어갔다가 미처 위 공소외인을 만나기도 전에 피고인을 추적중이던 경찰관에 의하여 체포된 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 피고인이 장물인 귀금속을 매도하려는 위 원심공동피고인 2 · 원심공동피고인 3과 이를 매수하려는 위 공소외인 사이를 연결하여 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄는 성립하고, 위 원심공동피고인 2· 원심공동피고인 3과 위 공소외인 사이에 실제로 매매계약이 성립하지 않았다거나 위 귀금속의 점유가 위 공소외인에게 현실적으로 이전되지 아니하였다 하더라도 장물알선죄의 성립은 방해받지 않는다고 할 것이다.

원심이 그 이유는 명확히 밝히고 있지 않으나 피고인에 대하여 장물알선죄가 성립한다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 장물알선죄의 성립시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 절도방조의 점에 관한 상고이유에 대하여

절도방조의 점에 대한 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

2. 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결 【장물취득】

【판시사항】

[1] 장물죄에 있어서 '장물'의 의미 및 재산범죄의 불가벌적 사후행위로 인하여 취득한 물건이 장물이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 그 인출된 현금은 장물이 될 수 없다고 한 사례

[3] 장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 인출한 현금의 장물성 여부(적극)

[4] 갑이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 을에게 교부한 경우, 을의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례.

[3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.

[4] 갑이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 을에게 교부한 경우, 갑이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 을의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제362조/[2] 형법 제362조/[3] 형법 제362조/[4] 형법 제362조 제1항

【참조판례】 [3] 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결(공2000상, 992), 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결(공2004상, 675)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 검사

【원심판결】 서울지법 2003. 12. 23. 선고 2003노9781 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다.

형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

그러나 기록에 의하면, 공소외인은 권한 없이 주식회사 신진기획의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터등사용사기죄의 범행을 저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다.

또 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지되지만(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결, 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조), 공소외인이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금구좌에서 6,000만 원을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다.

같은 취지에서 원심이 피고인이 공소외인으로부터 교부받은 6,000만 원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 장물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

3. 대법원 2007.9.20. 선고 2007도5207 판결 【재물손괴】

【판시사항】

[1] 재건축사업으로 철거할 예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트도 재물손괴죄의 객체가 된다고 본 사례

[2] 조합원이 재건축조합 정관에 규정된 조합원의 의무에 동의한다는 취지의 동의서를 제출하였고, 정관에 조합원은 조합의 건축물 철거에 응할 의무가 있다는 규정이 있는 경우, 재건축조합이 법적 절차를 따르지 않고 자력으로 건축물을 철거하는 데 대한 사전 승낙을 받았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 재건축사업으로 철거예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 쓰일 수 없는 상태라거나 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건이라고도 할 수 없어 재물손괴죄의 객체가 된다고 한 사례

[2] 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’, ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우 재건축조합은 명도청구소송 등 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연하고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.

【참조조문】 [1] 형법 제366조 / [2] 형법 제24조

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 이충상외 1인

【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 14. 선고 2007노450 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

1. 물건이 그 본래의 사용목적에 공할 수 있거나, 다른 용도로라도 사용이 가능한 상태에 있다면, 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 것으로서 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다(대법원 1979. 7. 24. 선고 78도2138 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피해자들의 이 사건 각 아파트는 이 사건 당시 재건축사업으로 그 철거가 예정되어 있었고 소유자나 세입자들이 모두 타처로 이사하여 거주하지 않은 채 비워져 있던 상태였음을 알 수 있으나, 위 각 아파트 자체의 객관적 성상이 그 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태로 되어 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 더욱이 피해자들이 반포주공2단지주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에로의 신탁등기 및 명도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황에서, 위와 같은 사정만으로는 위 각 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 각 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 피해자들의 위 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재물손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’는 취지와 ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우에는 재건축조합은 명도청구소송 등의 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연한 것이고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우에도 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.

기록에 의하면, 피해자들은 이 사건 조합에 조합원으로 가입하면서 조합 정관의 모든 내용에 동의한다는 취지의 동의서를 제출한 점, 이 사건 조합의 정관에는 조합이 건축물을 철거할 수 있다는 내용 및 조합원이 철거에 응할 의무를 부담한다는 내용이 규정되어 있는 점 등을 알 수 있으나, 한편 피해자들은 그 후 사업계획 내용의 변경으로 신축아파트의 평형배정이 불리하게 변경되고 분양가도 상승하게 되자 관리처분계획에 대해 반대하면서 각 아파트에 관한 신탁등기 및 명도의무이행을 거부하였던 점 역시 알 수 있는바, 그렇다면 피해자들이 위와 같은 동의서를 이 사건 조합에 제출한 바 있다고 하여 미리 자신들의 각 아파트의 철거를 승낙한 것이라고 할 수 없고, 피해자들이 이 사건 조합에 가입한 후 신축아파트에 관한 분양신청을 한 바 있다거나, 이 사건 철거 후 신축아파트의 동ㆍ호수 추첨 및 분양계약에 참여했다는 사정이 있다 하더라도 이를 들어 이 사건 당시 철거를 승낙하였던 것이라고 볼 수는 없다.

같은 취지에서 원심이, 피고인이 주장하는 바와 같은 조합 정관의 규정 내용 및 피해자들의 동의서 제출, 그 후의 분양신청, 동ㆍ호수 추첨, 분양계약에의 참여 등의 사정만으로는 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 대해 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 피해자의 승낙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

또한, 이와 같이 피해자들이 이 사건 철거를 승낙하였다고 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에서 ‘피해자들이 이 사건 조합에 동의서를 제출함으로써 철거를 승낙하고서도 권리만을 취하고 의무를 이행하지 않으려는 의도로 승낙을 철회하는 것은 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다’는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

3. 원심은, 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 동의하지 않고 있는 상태에서 이 사건 철거를 감행한 피고인의 행위는 비록 이 사건 조합의 조합장으로서 조합원 전체의 이익을 도모하기 위한 것이었다 하더라도, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 제기한 명도단행가처분신청이 제1심에서 기각되었고 위 사건이 항고심 법원에 계속중이었음에도 피고인이 그 재판결과에 정면으로 배치되는 이 사건 범행을 감행한 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 철거행위가 긴급피난 또는 정당행위에 해당할 정도로 상당성을 갖춘 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 긴급피난 및 정당행위에 의한 위법성 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 긴급피난과 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

4. 원심은, 피고인의 이 사건 철거행위 당시 피고인이 달리 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 없었던 상황이었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 기대가능성 부존재에 의한 책임 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기대가능성에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

4. 대법원 2007.3.15. 선고 2006도7044 판결 【재물손괴·주거침입】

【판시사항】

[1] 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄의 성부(적극)

[2] 타인이 인도받아 점유하고 있는 자신 소유의 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위가 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제319조 / [2] 형법 제319조, 제366조

【참조판례】 [1] 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결(공1985, 660)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 함종길

【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 21. 선고 2006노605 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다 할 것이다(대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이, 설령 이 사건 비닐하우스의 소유권이 피고인에게 있다 하더라도, 피해자가 공소외인으로부터 이 사건 비닐하우스를 인도받아 점유하고 있는 이상 피고인이 함부로 이 사건 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위는 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위 내지 자력구제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

제2편 기초이론

제1장 臟物의 罪

I. 총설

1. 의의, 보호법익

(1) 의의: 장물죄란 臟物을 取得, 讓渡, 運搬, 保管하거나 이를 斡旋함으로써 성립되는 죄.

(2) 행위객체: 장물(재물죄)

① 장물: 재산범죄에 의하여 불법하게 취득한 재물. 장물의 범위는 본질에 따라 다름.

② 본범: 장물의 원인이 된 범죄나 범인.

(3) 성격

① 과거에는 사전범죄인 본범에 가담하는 형태로서 범인은닉죄 또는 사후종범으로 파악하다가 독립적인 범죄의 성격을 가짐. 지금도 독일법은 장물죄를 범인은닉죄와 같은 장에서 규정.

② 그러나 장물죄는

㉠ 사법작용을 보호법익으로 하는 범인은닉죄와 다르고,

㉡ 장물죄는 절도죄나 횡령죄보다 무겁다(본범 유발적 성격이 있어 죄질이 더 사악하다).

㉢ 따라서 장물죄는 본범과 독립된 범죄이고, 본범과 공범이 될 수는 없다.

(4) 보호법익: 재산권(다수설), 소수설은 장물에 대하여 가지는 추구권이라고 함.

(5) 보호정도: 침해범설과 위험범설 대립

[Tip] 대판 1971. 2. 23, 70도2589: 장물죄의 객체(재물)

〈사건개요〉 甲은 乙이 丙으로부터 편취한 전화가입권을 업무상의 주의의무에 위반하여 매수하였는데 판례는 무죄를 선고하였다.

〈판결요지〉 장물죄에 있어서의 장물은 이른바 재물을 말하는 것이고 그 재물은 원심이 판시한 바와 같이 물리적 관리가능성이 있는 물건을 말하는 것이므로, 설령 재산죄에 의하여 취득된 것이라 하더라도 재산상의 이익은 장물죄의 객체가 될 수 없다고 보아야 할 것이다.

[Tip] 대판 1975. 11. 20, 74도2804: 장물의 의미

형법상 장물죄의 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말하고 본건 대지에 관하여 매수인 乙에게 소유권이전등기를 하여 줄 임무에 위반하여 이를 丙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 경우에는 위 부동산 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이고 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별 문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다.

2. 장물죄의 본질

(1) 추구권설(과거 판례 및 종래 다수설)

① 본범의 피해자가 점유를 상실한 재물(피해품)을 추구하여 회복하는 것을 곤란하게 하는 데에 장물죄의 본질이 있다고 보는 견해. 여기서 추구라 함은 소유권 기타 물권에 의한 반환청구권의 행사를 말하므로, 즉 피해자의 피해품에 대한 반환청구권의 행사가 장물범에 의하여 방해받는 데에 장물죄의 본질이 있다고 봄.

② 이에 의하면 장물은 사법상의 추구권을 전제로 하므로 추구권이 없으면 장물성도 상실하게 되므로,

㉠ 불법원인급여의 경우,

㉡ 시효가 완성된 물건이나 대체장물,

㉢ 피해자가 취소 또는 해지할 수 없는 경우에는 추구권이 없으므로 장물성 상실.

[Tip] 대판 1972. 2. 22, 71도2296

형법상 장물이라 함은 재산권의 침해를 가져올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말한다.

(2) 위법상태유지설(독일의 통설, 판례)

① 장물죄를 재산관련 범죄행위에 의하여 성립된 위법한 재산상태를 본범과의 협력 아래 유지, 존속하는 것을 내용으로 하는 범죄.

② 이 견해에 따르면 피해자에게 사법상의 반환청구권이 있는가의 여부는 불문.

③ 이 견해는 장물죄의 본범이 반드시 재산범죄일 필요는 없고, 뇌물죄, 통화위조죄, 문서위조죄 등도 장물죄의 본범이 될 수 있다.

④ 유지설은,

㉠ 장물죄의 본질을 사법상의 추구권의 유무와 관계없이 형법 독자의 기준에서 판단하려고 하고(독일형법: 장물죄의 객체를 ‘타인의 재산에 대한 범죄로 취득한 물건’),

㉡ 위법한 재산상태의 유지에 장물죄의 본질이 있다고 하므로 본범의 점유의 위법성만을 문제로 하는 추구권설에 비하여 장물죄의 재산범적 성격이 강조되고,

㉢ 장물죄의 성립에 장물범과 본범 또는 점유자와의 합의를 요건으로 하며,

㉣ 불법원인급여의 경우에도 장물죄의 성립을 인정하는 점에 특색이 있다.

(3) 결합설(판례)

① 장물죄의 본질을 피해자의 반환청구권의 행사를 곤란하게 한다는 것과 위법상태의 유지라는 두 가지 사실의 결합에서 찾고자 하는 견해.

② 그 근거는

㉠ 장물죄가 재산죄의 성격을 갖는다는 점에서 유지설이 타당하고,

㉡ 장물양도죄(362)를 신설한 것은 장물양도죄가 피해자의 반환청구권의 행사를 곤란하게 한다는 점에서 파악할 수 있으므로 추구권설도 타당하다.

[Tip] 대법원 1987.10.13. 선고 87도1633 판결

장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었고, 위 장물을 반환하는 것이 불가능하지 않음에도 불구하고 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하여 위법한 재산상태를 유지시킨 경우에는 장물보관죄에 해당한다.

(4) 공범설(이익설)

① 장물죄를 본범의 범죄이익에 가담하여 이익을 취하는 범죄(장물죄를 사후종범으로)로 파악

② 이 견해는 주관적인 이득의사에 장물죄의 본질이 있다고 보는 견해.

③ 장물의 범위는 피해자의 추구권 유무와 관계없이 수수한 물건과 피해자 사이에 연관성만 있으면 된다.

④ 이 설은 수수된 물건과 피해자간에 직접적인 관련성만 있으면 장물성을 인정하므로 대체장물도 장물에 해당.

⑤ 이 설의 문제점은 본범이 민법상의 가공(加工)에 의하여 소유권을 원시취득한 경우에도 장물성을 인정하게 되고, 직접성이 결여된 대체장물에 대하여도 장물성을 인정하는 모순이 발생.

(5) 학설의 검토: 독일과 우리 형법은 규정 자체가 다르다

① 추구권설에 대한 비판: 장물죄의 형벌은 7년 이하이므로 절도, 횡령보다 높다. 소유권 또는 소유를 침해하는 범죄인 절도죄, 횡령죄보다 반환청구권을 침해하는 범죄인 장물죄의 형벌이 더 높다는 것은 균형에 맞지 않는다.

② 위법상태유지설에 대한 비판: 위법상태를 만들어내는 범죄보다 위법상태를 유지하는 장물죄의 형벌이 더 높다는 것은 균형에 맞지 않는다.

③ 장물죄의 법정형이 높은 것은, 재산범죄의 대부분은 장물처분이 가능할 것을 전제로 하기 때문에 장물죄는 재산범죄의 유발효과를 지닌다는 점에서 찾아야 한다(소수설).

[Tip] 대판 1999.9.17, 98도2269: 장물죄의 본질과 대체장물의 장물성

〈판결요지〉 장물은 재산범죄에 의하여 영득한 물건 그 자체를 말하고 피해자의 회복청구권도 장물 자체의 회복청구를 위한 것이어서 원칙적으로 장물의 처분대가나 그 교환물은 장물성을 상실하게 되는 것이지만, 재산범죄에 의하여 취득한 물건이 금전인 경우에는 원래 금전이 그 개성에 특별한 가치가 있는 경우가 아닌 한 그 가액에 의한 유통에 본질적 기능이 있는 점에 비추어 볼 때, 그 보관 내지 소지 형태가 수표나 예금 혹은 현금 등으로 바뀌더라도 그 보관이나 소지 또는 관리에 있어 가액이 명확히 구분되는 한도 내에서는 장물로서의 성질을 잃지 않는다고 보아야 할 것이다.

〈평석〉 장물죄의 본질에 관한 추구권설이나 유지설은 대체장물의 장물성을 부정한다. 판례도 마찬가지이다(대판 1972.2.22, 71도2296). 문제는 금전처럼 대체성을 갖는 재물에 대해서도 대체장물의 장물성을 부정하여야 할 것인가 이다. 금전의 영득에서는 그 물체 자체보다는 그 물체가 갖는 가치를 취득하는 것이기 때문에 본범이 취득한 금전의 가치는 이를 교환하는 경우에도 그 동일성이 인정된다고 본다. 따라서 금전을 다른 단위의 화폐나 외환으로 교환한 경우나 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우에도 장물성을 인정해야 한다.

여기서 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우의 현금과 구별해야 할 것은 자기앞수표를 사용하여 물품을 구매하고 남은 잔돈의 경우이다. 교환행위에 의한 현금은 가치총액이 그대로 유지되었기 때문에 재물의 동일성이 인정되지만, 자기앞수표로 물건을 구입하고 남은 잔돈은 가치총액이 유지되는 교환행위에 의한 것이 아니라 가치총액의 변동을 가져온 구매행위에 의한 것이다. 따라서 후자의 경우에는 재물의 동일성이 상실되기 때문에 장물성을 부정하여야 한다.(하태훈, 고시연구 99/12, 244면)

3. 구성요건체계

(1) 기본적 구성요건: 장물취득등죄(362)

(2) 가중적 구성요건: 상습장물죄(363)

(3) 과실범: 업무상과실장물죄(364), 重過失장물죄(364)

(4) 미수범 불처벌

			장물의 죄
	장물(취득․양도․운반․보관․알선죄) (§ 362)				업무상과실 장물죄(§ 364)
					중과실 장물죄(§ 364)
	상습범:§ 362

II. 장물취득․양도․운반․보관․알선죄(362)

제362조 [장물의 취득, 알선 등] ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.

제365조 [친족간의 범행]

1. 장물죄의 구조

【예】 甲이 乙로부터 훔친 물건을 丙이 그 사실을 알면서 甲으로부터 사는 경우
甲은 乙의 물건을 훔쳤다 □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□	乙의 물건(장물)을 □□□□□□□□□□□□□□□□□□	丙이 甲으로부터 샀다. □□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
- 위법한 재산상태의 원인: 앞선 재산범죄(본범)	- 장물성 - 위법상태	- 취득, 양도, 운반, 보관, 알선
- 재산범죄의 시간적 선행

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체

① 본범의 정범자(공동정범, 합동범, 간접정범)를 제외한 모든 자가 본죄의 주체.

② 본범의 교사자, 방조자는 본범의 주체가 될 수 있다(통설, 판례: 반대설 있음). 따라서 절도나 횡령을 교사한 자가 본범(절도범이나 횡령범)이 획득한 재물(장물)을 취득한 때에는 절도 또는 횡령 교사죄와 장물(취득)죄의 실체적 경합이 된다.

[Tip] 대판 1986. 9. 9, 86도1273

장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도 등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.

2) 행위객체: 장물

가. 장물의 개념: 재산범죄에 의하여 취득한 재물. 추구권설과 결합설에 따라 다름.

나. 장물의 요건

A. 장물 그 자체의 요건

① 재물성: 장물은 재물임을 요한다.

㉠ 통설은 재물만 해당한다고 하나, 이익이 돈이나 문서화된 채권이 되는 경우가 있으므로 성립하므로 권리가 화체된 문서는 장물이 될 수 있다.

㉡ 경제적 가치를 전제로 하지 않으며, 동산, 부동산 불문.

㉢ 관리할 수 있는 동력에 대하여는 찬반대립이 있으나, 재물을 관리가능성설에 따라 해석하면 장물성을 인정하는 것이 타당.

② 재물의 동일성(원래의 재물): 장물은 재산범죄로 취득한 재물 그 자체여야 한다.

㉠ 원형의 변형: 어느 정도 원형이 변형되어도 재물의 동일성을 잃지 않는 한 장물이 된다. 예컨대, 귀금속의 원형을 변경하여 금괴로 만든 경우, 도벌한 목재를 톱으로 자른 경우, 자동차 부품을 떼어 다른 자동차에 끼운 경우 등

㉡ 복사물의 장물성: 절취한 기업비밀문서, 영화필름, 녹음테이프를 복사한 복사물/복사문서는 내용은 동일하지만 원래의 재물의 물질성을 가지고 있지 않으므로 장물이 아니다.

㉢ 대체장물의 장물성

㉮ 장물은 본범에서 취득한 원래의 재물이어야 하므로 그 장물을 다른 재물로 대체한 경우에는 장물성이 없다. 따라서 장물을 매각한 대금, 장물과 교환한 재물, 장물인 돈으로 매입한 재물, 장물을 전당잡힌 전당표 등은 장물이 아니다.

㉯ 대체장물은 추구권설에 의하면 반환청구권이 없으므로 장물이 될 수 없고, 유지설에 의해서도 유지/존속은 본범에 의해 영득된 재물에 한정되므로 장물성을 인정할 수 없다.

㉰ 금전과 같은 대체물의 경우: 만 원을 천 원짜리 10장으로 바꾸거나, 달러로 바꾸거나, 수표로 바꾸는 경우

ⓐ 장물성 긍정설(판례): 금전의 영득은 물체의 영득보다는 가치의 취득에 그 본질이 있으므로 행위자가 취득한 가치총액은 그 금전을 교환한 때에도 동일성이 유지되므로 장물성은 인정된다(가치총액이론).

[Tip] 대판 2004. 3. 12, 2004도134

장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분 대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다.

ⓑ 장물성 부정설: 장물죄는 이득죄와 달리 재물성을 중시하는 재물죄이므로 재물의 물리적 형상이 달라진 경우에는 장물성 상실. 예컨대, 100만원을 훔친 후 이를 예금하고 이를 수표로 찾은 다음 70만원으로 옷을 사고 30만원을 현금으로 받은 경우 옷은 장물성을 상실하지만 현금 30만원은 장물성을 유지한다는 것은 부자연스럽다.

ⓒ 구별설: 환전통화인 경우에는 인정할 수 없지만, 수표교환의 경우에는 사기죄로 취득한 현금이므로 장물성이 있다는 견해.

B. 본범(재산범죄)의 성질

① 범위: 재산범죄에 의해 위법하게 영득한 재물이어야 하고 뇌물죄, 도박죄 등에 의해서 영득한 재물은 불포함. 본범은 재산범죄일 것을 요함.

㉠ 재산범죄는 절도, 강도, 사기, 편의시설부정이용, 공갈, 횡령, 장물죄, 배임수재죄에 의해 취득한 재물 등이나, 손괴죄는 재물의 취득이 없기 때문에 장물죄의 본범이 될 수 없다.

㉡ 재산범죄인 이상 특별법에 의한 재산범죄 포함: 산림절도죄, 특가법상 상습절도죄 등, 연쇄장물 포함.

㉢ 장물죄의 본범이 될 수 없는 범죄: 재산범죄 이외의 범죄로 취득한 재물은 장물이 될 수 없다. 뇌물로 받은 재물, 위조죄로 만들어진 위조문서, 위조통화 등, 마약범죄로 의해 생긴 마약, 산림법을 위반하여 벌목한 목재, 임산물단속에 관한 법률 위반죄로 생긴 林産物 등

㉣ 본범의 실현정도: 본범은 구성요건에 해당하고 위법하면 족하다. 미수범도 가능.

② 재산범죄로 영득한 재물: 장물은 재산죄로 영득한 재물임을 요하므로 재산범죄에 의해서 작성된 물건이나 재산범죄의 수단으로 사용된 재물은 장물이 될 수 없다. 예컨대, 재산범죄의 수단으로 사용된 흉기, 배임죄의 경우 배임행위에 재공된 것에 불과한 부동산이나 양도담보로 제공된 부동산 등도 장물이 아니다.

③ 본범의 실현정도

㉠ 본범에의 종속 정도: 본범의 재물취득행위가 구성요건에 해당하고 위법성이 조각되지 않는 불법행위이어야 그 취득한 재물이 장물이 된다.

㉡ 불가벌적 사후행위의 경우: 본범의 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는 경우더라도 그로 인해 취득한 재물이 있다면 그 재물은 그 자체로 장물이 될 수 있다.

[Tip] 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결【장물취득】

'장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

④ 본범과 장물범의 시간적 관계

㉠ 본범의 시간적 실현단계: 장물죄가 성립하기 이전에 본범의 행위가 시간적으로 범죄실현의 어느 단계까지 이루어져 있어야 하는가?

㉮ 기수범설: 본범이 기수에 달해야 장물죄 성립.

㉯ 재물영득설: 본범의 기수와 상관없이 재물의 영득사실이 발생하면 장물죄 성립.

㉡ 본범이 횡령죄인 경우 악의의 매수자: 타인의 재물을 보관하는 자가 그 보관물을 임의처분하는 횡령행위에 그 정을 알면서 매수한 자에 대해 장물취득죄를 인정할 수 있는가?

㉮ 표현설에 의하면 횡령의 의사를 외부에 표시함으로써 기수가 되므로 그 재물은 이미 장물이 되고, 그것을 다시 취득하는 악의의 매수자는 장물취득죄가 된다.

㉯ 실현설에 의하면 본범의 재물영득이 현실화되지 않은 단계이므로 횡령죄의 공범이 될 뿐이다.

다. 재물성의 상실: 취득과정이 위법했다고 해도 취득후에 재물향유가 위법하지 않게 되면 장물성이 없어진다. 즉 재물이 위법한 점유상태에 있는 때에만 장물성을 가진다. 예컨대,

㉠ 본범에 대하여 피해자의 승낙이 있거나 본범이 이를 상속받는 경우에는 장물성이 상실되고,

㉡ 본범이 대외관계에서 소유자로서 처분할 권한을 가지고 처분한 재물도 장물이라고 할 수 없다(명의신탁받은 부동산을 처분하는 경우 그 부동산).

㉢ 선의취득에 의하여 취득한 재물도 장물이 아니다. 다만 도품이나 유실물일 때에는 도난 또는 유실한 날로부터 2년간은 장물성이 상실하지 않는다.

㉣ 민법상 가공에 의하여 소유권이 가공자에게 귀속한 경우. 다만 재물의 동일성이 인정되면 장물성을 지닌다.

㉤ 사기, 공갈로 취득한 장물에 대해 피해자가 소유권을 포기하거나, 취소기간을 넘겨서 더 이상 취소할 수 없으면 장물성이 사라진다.

㉥ 불법원인급여물의 경우: 학설 대립

㉮ 추구권설

ⓐ 불법원인급여의 경우 민법상 피해자에게 반환청구권이 인정되지 않으므로 그 재물을 취득하여도 피해자의 권리를 침해하지 아니하여 장물이 될 수 없다는 견해와

ⓑ 본범이 타인에게 불법원인으로 제공한 경우에는 그 급부재물에 대하여 피해자의 추구권이 여전히 인정되므로 장물성을 긍정하는 견해.

㉯ 유지설: 장물죄의 본질은 피해자의 반환청구권의 유무와 관계없이 위법한 재산상태가 유지되면 족하므로 이 경우에도 장물성이 인정된다.

㉰ 결합설: 장물성 인정.

㉦ 연쇄장물: 장물성 인정.

3) 행위태양: 취득, 양도, 운반, 보관, 알선

① 취득

㉠ 점유를 실질적으로 이전하거나 등기를 이전받음으로써 재물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것.

㉡ 점유이전은 현실적 이전이므로 계약체결이나 약속만으로는 취득하였다고 볼 수 없다.

㉢ 취득은 有․無償을 불문. 손괴는 취득이라고 볼 수 없으나 혼자 소비하는 것은 취득에 해당. 그러나 장물인 음식물을 함께 먹는 것은 독자적인 처분권을 취득한 것이 아니므로 취득에 해당하지 않는다.

㉣ 취득죄는 즉시범. 취득시 장물인 것을 몰랐으면 본죄는 불성립.

㉤ 매도담보, 소비대차, 증여로 취득한 것도 취득이다. 그러나 보관, 손괴, 임대차, 사용대차로 인도받거나 본범을 위하여 일시사용할 목적으로 장물을 건네받은 경우에는 취득이라 할 수 없다.

[Tip] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결

장물취득죄에서 '취득'이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.

② 양도

㉠ 양도란 장물은 정을 알지 못하고 취득한 후 그 정을 알면서 제3자에게 수여하는 것. 장물을 제3자에게 수여하는 것으로 사실상 소유자의 지위를 갖도록 하는 것을 말한다. 유무상 불문. 점유의 이전이 있어야 한다. 양수인이 장물임을 알았는가도 문제되지 않는다.

㉡ 장물임을 알고 취득하여 취득죄가 성립한 후에 다른 사람에게 양도하는 것은 취득죄의 불가벌적 사후행위에 지나지 않는다(통설, 판례)

[Tip] 대법원 1993.11.23. 선고 93도213 판결【사기】

금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다.

㉢ 장물임을 속이고 양수인에게 유상 양도한 경우에는 양수인에 대한 사기죄가 별도로 성립

[Tip] 대법원 1980.11.25. 선고 80도2310 판결【사기】

절도범인이 절취한 장물을 자기 것인양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 별도의 사기죄가 성립된다.

③ 운반

㉠ 장물의 소재를 장소적으로 이전하는 것. 거리는 문제되지 않으나 장물에 대한 피해자의 추구/회복 또는 본범의 위법상태의 유지/존속에 영향을 미칠 정도여야 한다

㉡ 장물죄의 본범이 장물을 스스로 운반하는 것은 불가벌적 사후행위이므로 본범과 공동하여 제3자가 장물을 운반하면 제3자에 대하여는 본죄가 성립. 다만 장물임을 알고 운반해야 한다.

[Tip] 대법원 1983.9.13. 선고 83도1146 판결【특수절도·장물운반】

타인이 절취, 운전하는 승용차의 뒷자석에 편승한 것을 가리켜 장물운반행위의 실행을 분담하였다고는 할 수 없다.

㉢ 운반죄의 기수가 되려면 운반을 약속하거나 운반을 위한 인수계약만으로는 부족하고, 사실상 운반행위가 개시되면 기수가 된다.

④ 보관

㉠ 위탁을 받아 장물을 자기의 점유하에 두는 행위. 유무상 불문.

㉡ 보관을 개시한 때에 장물인 정을 알아야 한다.

㉢ 장물을 취득 또는 보관한 자가 이를 보관하면 장물취득죄만 성립.

[Tip] 장물죄의 행위(보관) (대판 1986.1. 2, 85도2472)

장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알면서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다.

㉣ 장물보관자가 횡령하면 횡령행위는 불가벌적 사후행위가 되므로 장물보관죄만 성립(통설, 판례)

[Tip] 대법원 1976.11.23. 선고 76도3067 판결【공갈·장물보관·횡령】

절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다

⑤ 알선

㉠ 장물의 취득, 양도, 운반, 보관 등의 행위를 매개하거나 주선하는 것.

㉡ 유무상 불문. 알선시 장물인 정을 알고 있어야 함.

㉢ 알선죄의 기수시기

㉮ 알선행위설: 계약체결만으로는 부족하고 알선행위만 있으면 기수 성립

㉯ 계약성립설: 알선만으로는 부족하고 적어도 장물을 취득/양도/운반/보관하기로 하는 계약이 성립해야 기수

㉰ 점유이전설: 알선의 결과 점유이전까지 있어야 한다는 견해(다수설). 다른 행위태양과 마찬가지로 점유이전이 있어야 기수.

(2) 주관적 구성요건

① 본죄의 고의는 물건이 재산범죄를 범하여 발생한 점이라는 인식을 의미하고, 장물을 취득 등을 한다는 사실을 인식해야 한다. 미필적 고의로도 충분.

② 다수설은 불법영득의사가 없어도 장물죄가 성립한다고 한다. 그 이유는 장물죄의 본질이 위법상태의 유지 또는 추구권행사의 곤란이라는 점에서 구한다.

3. 다른 범죄와의 관계

(1) 본범과 장물범과의 관계

① 원칙적으로 장물죄의 본범은 장물죄의 주체가 될 수 없다. 예컨대, 절도죄의 공동정범이 다시 장물보관죄의 행위주체가 될 수 없다.

② 그러나 본범의 협의의 공범(교사범, 종범)은 장물범죄의 정범이 될 수 있다. 이 경우 본범에 대한 공범과 장물범죄의 경합범이 인정된다.

(2) 장물에 대한 재산범죄와 장물죄와의 관계

① 장물도 재물이므로 이에 대하여 절도, 강도, 사기, 공갈 등의 재산범이 성립하나, 횡령죄만은 성립하지 않는다(통설). 왜냐하면 장물죄에 의하여 이미 피해자의 소유권이 침해되었으므로 횡령행위는 불가벌적 사후행위가 되기 때문이다.

② 장물을 절취, 강취, 편취, 갈취한 경우 장물죄는 성립하지 않고 절도, 강도, 사기, 공갈죄만 성립한다.

III. 상습장물취득․양도․운반․보관․알선죄(363)

제363조 [상습범] ① 상습으로 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천 500만원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.

* 상습장물죄는 포괄일죄, 특가법상 가중.

IV. 업무상 과실, 중과실장물취득․양도․운반․보관․알선죄(364)

제364조 [업무상 과실, 중과실] 업무상 과실 또는 중과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의

(1) 업무상 과실죄는 주로 중고품을 대상으로 영업활동을 하는 자(고물상, 전당포, 금은방, 전자대리점, 양곡상, 우표수집상 등)의 주의의무를 제고시키기  위한 것이다.

(2) 중과실은 보통인이 그 대상이다.

[Tip] 업무상 주의의무를 인정한 사례

1. 대법원 1960. 9. 4, 4293형상316: 고물상의 점원이 고물매입을 할 때에는 신분/직업/연령/거동/원매가격/물품내용/고물출처/현시가 등에 관하여 신중한 주의를 다해야 하고, 매도인이 지시하는 가주소/가성명을 기재하는 것은 업무상 주의의무에 위반한 것이다.

2. 대법원 1987.6.9. 선고, 87도915 판결【절도(변경된죄명:업무상과실장물운반,보관)】: 전자대리점을 경영하는 자가 그 취급물품의 판매회사 사원으로부터 그가 소개한 회사 보관창고의 물품반출업무담당자가 그 창고에서 내어 주는 회사소유 물품을 반출하여 판매후 그 대금을 달라는 부탁을 받고 이를 반출함에 있어서 그 대금도 확실히 정하지 않고 인수증의 발행등 정당한 출고절차를 거치지 아니하였다면 전자대리점경영자로서는 마땅히 그 회사관계자등에게 위 물품이 정당하게 출고되는 것인지 여부를 확인하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.

3. 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도348 판결【업무상과실장물취득】: 금은방을 운영하는 자가 귀금속류를 매수함에 있어 매도자의 신원확인절차를 거쳤다고 하여도 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있거나, 매수물품의 성질과 종류 및 매도자의 신원 등에 좀 더 세심한 주의를 기울였다면 그 물건이 장물임을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 장물인 정을 모르고 매수하여 취득한 경우에는 업무상과실장물취득죄가 성립한다고 할 것이고, 물건이 장물인지의 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 있는지 여부나 그 물건이 장물임을 알 수 있었는지 여부는 매도자의 인적사항과 신분, 물건의 성질과 종류 및 가격, 매도자와 그 물건의 객관적 관련성, 매도자의 언동 등 일체의 사정을 참작하여 판단하여야 한다.

[Tip] 업무상 주의의무를 부정한 사례

1. 대법원 1991.11.26. 선고 91도2332 판결【업무상과실장물취득】: 미싱취급고물영업자들이 봉제공장 경영자로부터 미싱 50대를 구입함에 있어서 그의 사업자등록증과 주민등록증을 확인하고 고물상 장부에 이를 모두 기재하는 등 하였다면 업무상 주의의무를 다하였다고 본 사례

2. 대법원 1987.2.24. 선고 86도2077 판결【업무상과실,장물취득】: 전당포 경영자가 전당물을 입질받음에 있어 소유관계를 묻고 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 주소, 성명, 직업, 주민등록번호, 연령등을 기재하였다면 특별한 사정이 없는 한 전당포 경영자로서의 주의의무를 다한 것이고 더 나아가 입질물품이 실제로 상대방의 소유인지의 여부 또는 전당물의 출처, 전당잡히려는 동기등을 확인하여야 할 주의의무까지는 없다.

3. 대법원 1978.9.26. 선고 78도1902 판결【업무상과실장물보관】: 다이야반지의 출처와 보증서의 소지여부에 대하여 혼인할때 시집에서 사준 것이고 또한 혼인한지는 15년 이상이나 되어 보증서는 분실하였다고 대답한 경우, 전당잡는 사람은 전당물의 소유자라고 하는 사람의 전당물의 출처 및 소지경위에 관한 말의 진부까지 확인하여야 할 업무상의 주의의무는 없다.

2. 양도란 장물인 사실을 모르고 취득했다가 이를 알고 처분하는 것을 말하므로 과실에 의한 장물양도죄는 생각할 수 없다는 견해와 장물양도시 장물임을 인식하지 못한 데에 과실의 여부를 따지는 것이므로 과실장물양도죄도 성립할 수 있다는 견해 대립..

V. 친족간의 장물범죄와 처벌상의 특례(365)

제365조 [친족간의 범행] ① 전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조 제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.

② 전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

1. 1항의 취지: 장물죄의 재산범죄적 성격 고려.

2. 2항의 취지: 장물죄에 犯人庇護的 성격이 있음을 고려.

제2장 損壞의 罪

I. 총설

1. 의의, 보호법익

(1) 의의: 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 죄. 공익건조물을 파괴하거나 토지의 경계표를 손괴, 제거 또는 경계를 인식불가능하게 하는 것도 포함.

(2) 보호법익: 죄명에 따라 다름

① 손괴죄: 재물의 효용 또는 이용가치. 침해범

重손괴죄: 재물 등의 효용 외에도 생명/신체, 구체적 위험범

② 공익건조물파괴죄: 공익건조물의 효용 또는 이용가치, 침해범

③ 경계침범죄: 토지경계의 명확성(통설), 침해범

(3) 성격: 재물죄, 그러나 영득의 의사가 필요없으므로 영득죄와 구분.

(4) 구성요건체계

① 기본적 구성요건: 재물손괴죄(366), 공익건조물파괴죄(367)

② 가중적 구성요건: 특수재물 등 손괴죄, 특수공익건조물파괴죄(369)

③ 결과적 가중범: 중손괴죄, 재물 등 손괴치사상죄, 공익건조물파괴치사상죄(368)

④ 독립적 구성요건: 경계침범죄(370)

⑤ 미수범: 368, 370을 제외한 죄

손괴의 죄
재물손괴죄(§ 366)											경계침범죄(§ 370)
공익건조물파괴죄(§ 367)
	특수손괴죄(§ 369 ①)
	특수공익건조물 파괴죄(§ 369 ②)
				중손괴죄(§ 368 ①)
				손괴치사상죄(§ 368 ②)
	미수범: § 366, § 367, § 367, § 369

II. 재물, 문서, 전자기록 등 손괴․은닉죄(366)

제366조 [재물손괴 등] 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제371조 [미수범] 본죄의 미수범은 처벌한다.

제372조 [동력] 본장의 죄에는 제346조를 준용한다.

1. 의의 및 보호법익

(1) 의의: 재물, 문서, 특수매체기록 등을 손괴하거나 은닉하여 그 효용을 해하는 범죄

(2) 성격: 순수한 재물죄, 침해범, 상태범

(3) 보호법익: 소유권의 이용가치

(4) 상습손괴, 특수손괴는 폭처법에서 가중 처벌.

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위객체: 타인의 재물, 문서, 특수매체기록

① 재물

㉠ 유체물, 관리할 수 있는 동력. 동산, 부동산, 주인이 있는 동물 포함.

㉡ 경제적 (교환)가치가 없어도 성립한다는 설이 있으나 반대설 있음.

㉢ 사체는 본죄의 재물이 아니고, 사체손괴죄(159)의 대상이 된다.

㉣ 파괴에 이르지 않은 공익건조물의 손괴도 손괴죄에 해당.

㉤ 재물 본래의 효용가치는 상실되었어도 다른 용도에 사용할 수 있는 경우에는 이용가치가 있으므로 이 죄의 객체가 된다.

[Tip] 대법원 1979.7.24. 선고 78도2138 판결【재물손괴】

포도주 원액이 부패하여 포도주 원료로서의 효용가치는 상실되었으나, 그 산도가 1.8도 내지 6.2도에 이르고 있어 식초의 제조등 다른 용도에 사용할 수 있는 경우에는 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다.

② 문서

㉠ 형법 141 ①(공용서류)에 해당하지 않는 모든 문서로서 공문서, 사문서 불문.

㉡ 편지, 유가증권 등이 이에 해당. 도화를 문서라고 보는 견해와 재물이라고 보는 견해 대립.

㉢ 여기의 문서는 문서위조죄와는 달리 권리/의무 또는 사실증명에 관한 문서에 국한되지 않는다. 그러나 문서에 표시된 내용은 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항이어야 한다(대판 1989. 10. 24, 88도1296).

㉣ 작성명의인이 누가인가도 불문하므로 자기명의의 사문서도 타인소유이면 이 죄의 객체가 된다.

[Tip] 손괴죄의 객체 (대판 1989. 10. 24, 88도1296)

〈사건개요〉 甲은 기존의 장부에 기재된 세입세출명세를 새 장부로 이기하는 과정에서 경리직원이 누계 등을 잘못 기재하자 잘못 기재된 부분을 찢어버린 후 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하였다.

〈판결요지〉 손괴죄의 객체인 문서란 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하는바, 이미 작성되어 있던 장부의 기재를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 누계 등을 잘못 기재하다가 그 부분을 찢어버리고 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하였다면 그 당시 새로운 경리장부는 아직 작성 중에 있어서 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니라 할 것이고, 또 그 찢어버린 부분이 진실된 증빙내용을 기재한 것이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이기과정에서 잘못 기재되어 찢어버린 부분 그 자체가 손괴죄의 객체가 되는 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 재물이라고 볼 수 없다.

③ 특수매체기록: 컴퓨터 등 정보처리장치에 의한 정보처리를 위하여 제공된 기록을 말하며, 전자기록, 전기기록, 광학기록 포함. 디스켓이나 디스크와 같은 기록을 담은 매체물을 손괴하는 것은 특수매체기록의 손괴가 아니라 재물손괴에 해당.

④ 재물 등의 타인성(타인의 소유)

㉠ 재물 등은 타인 소유에 속하는 것이어야 하고, 누가 점유하고 있는가는 문제가 되지 않는다

㉡ 타인은 자기 이외의 자연인, 법인, 법인격 없는 단체, 국가를 불문하고, 단독소유, 공동소유를 불문.

㉢ 실재하지 않은 단체나 허무인은 소유권을 향유할 수 없으므로 타인에 해당하지 않는다.

㉣ 타인의 소유물이면 반드시 타인이 점유함을 요하지 않으므로 자기가 점유하는 타인의 재물/문서 등도 이 죄의 객체가 된다.

㉤ 무허가건물에 대하여도 법률이나 공시에 의해 잠정적으로 사실상의 소유권이 인정되므로 이 죄의 객체가 될 수 있다.

[Tip] 관련판례

1. 대판 1970. 3. 10, 70도82： 피고인이 매수한 토지에 타인이 권한없이 농작물을 경작한 경우라 하더라도 그 농작물의 소유권은 경작자에게 귀속되므로 경작한 콩을 뽑아버린 행위에 대하여 재물손괴의 죄책을 면할 수 없다.

2. 대판 1982. 7. 27, 82도223： 약속어음의 수취인이 차용금의 지급담보를 위하여 은행에 보관시킨 어음을 은행지점장이 발행인의 부탁을 받고 그 지급기일란의 일자를 지움으로써 그 효용을 해한 경우에는 문서손괴죄가 성립한다.

3. 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도434 판결【재물손괴】 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지)에 의한 재개발구역 안의 무허가 건물에 대한 사실상 소유권은 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀌고, 분양처분의 고시가 있는 경우에는 같은 법 제39조 제1항 전문의 규정에 의하여 그에 대한 사실상 소유권이 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 것이므로, 관리처분계획의 인가·고시 이후 분양처분의 고시 이전에 재개발구역 안의 무허가 건물을 제3자가 임의로 손괴할 경우 특별한 사정이 없는 한 재물손괴죄가 성립한다.

4. 대법원 1984.12.26. 선고 84도2290 판결【문서손괴】 문서손괴죄의 객체는 타인소유의 문서이며 피고인 자신의 점유하에 있는 문서라고 할지라도 타인소유인 이상 이를 손괴하는 행위는 문서손괴죄에 해당한다. 원심거시 증거에 의하면, 피고인은 피해자 임재윤으로부터 전세금 2,000,000원을 받고 영수증(문서제목은 계약서라고 되어 있다)을 작성교부한 뒤에 피해자에게 위 전세금을 반환하겠다고 말하여 피해자로부터 위 영수증을 교부받고 나서 전세금을 반환하기도 전에 이를 찢어버린 사실이 인정되므로, 피고인에게 문서손괴의 죄책을 인정한 원심판단은 정당하고 아무런 위법이 없다.

2) 행위태양: 손괴, 은닉 기타 방법으로 효용을 해하는 것

① 손괴

㉠ 재물 등에 물리적인 힘을 행사하여 효용을 해하거나 문건 자체를 훼손하는 것.

㉡ 중요기능의 상실도 손괴에 해당(타이어 바람을 빼는 것, 기계를 분해하는 것, 음식물에 오물을 넣는 것, 그림에 낙서를 하는 것, 특수매체기록에 기억된 정보를 삭제/변경하는 것).

㉢ 반드시 중요부분을 훼손할 필요가 없고 간단히 수리할 수 있는 정도의 경미한 것도 무관함

㉣ 반드시 영구적임을 요하지 않고 일시적인 이용가치의 침해나 상태변화도 손괴에 해당

[Tip] 손괴를 인정한 사례

1. 대판 1978. 6. 27, 76도2196:사법경찰관이 참고인과 피해자의 진술을 일치시키기 위해서 이미 작성한 참고인진술조서를 찢어버린 경우

2. 대판 1982. 7. 13, 82도1057: 명도 받은 토지에 설치해 놓은 철조망과 경고판을 치워버린 경우

3. 대판 1985. 2. 26, 84도2802: 약속어음의 발행인이 어음을 교부받아 수취인란에 타인의 이름을 기재하는 경우

4. 대판 1991. 10. 22, 91도2090: 다른 사람의 광고용 간판을 백색페인트로 도색하여 광고문안을 지워버린 경우

5. 대판 2007. 6. 28, 2007도2590: 래커 스프레이를 이용하여 회사건물 외벽과 일층 벽면에 낙서한 경우

[Tip] 손괴를 부정한 사례

1. 대판 1989. 10. 24, 88도1296: 경리장부를 이기하는 과정에서 누계가 잘못된 부분을 찢은 경우

2. 대법원 2007.6.28. 선고 2007도2590 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)】: 해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있으나, 이와 별도로 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 본 사례

3. 대법원 1989.1.31. 선고 88도1592 판결【재물손괴】: 재물손괴죄는 타인의 소유물에 대한 효용의 전부 또는 일부를 침해하겠다는 인식을 가지고 물건의 전부 또는 일부에 대하여 유형력을 행사함으로써 그 원래의 용도에 따른 효용을 멸실시키거나 감손시킬 때 성립하는 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 1986.4.경 피고인의 집에 인접한 판시 대지 50평의 소유자인 장윤호로부터 위 대지에 대한 재산세를 피고인이 부담하기로 하여 이를 임차한 다음 피고인의 집 마당으로 사용하던 중 생활하수 등을 처리하기 위하여 위 대지 중 피고인 집의 담에 인접한 구석부분에 지름 약 3미터, 깊이 약80센티미터의 구덩이를 파고 거기에 깨어진 콘크리트조각 50개 가량을 집어넣었고 피고인이 위 대지를 임차할 때부터 현재까지 위 대지가 다른 용도로는 사용되지 아니한 채 방치되어 있어 잡초가 곳곳에 나고 동네사람들이 버린 쓰레기와 돌조각 등으로 덮여져 있었다면 피고인이 위 대지를 임차하여 사용하게 된 경위와 구덩이의 위치, 규모, 대지의 이용상태 등에 비추어 피고인이 위와 같이 구덩이를 판 것만을 들어 위 대지가 갖는 본래의 효용을 해한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 효용을 해한다는 인식이 있었다고도 볼 수 없다 할 것이다.

② 은닉

㉠ 재물 등의 소재를 불분명하게 하여 그 발견을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 이러한 물건의 효용을 해치는 것.

㉡ 문서 등의 반환을 거부하는 것도 이에 해당(대판 1971. 11. 23, 71도1576: 매출계산서와 매출명세서의 반환을 거부함으로써 회사의 경리사무처리를 못하게 한 것도 은익에 해당).

[Tip] 대법원 1992.7.28. 선고 92도1345 판결【절도】

피고인이 피해자 김성순을 좀 더 호젓한 곳으로 데리고 가기 위하여 피해자의 가방을 빼앗고 따라 오라고 하였는데 피해자가 따라 오지 아니하고 그냥 돌아갔기 때문에 위 가방을 돌려주기 위하여 부근일대를 돌아다니면서 피해자를 찾아 나선 것을 가리켜, 재물을 은닉하거나 그 효용을 해한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.

③ 기타 효용을 해하는 행위: 물질적 훼손뿐만 아니라 사실상/감정상 물건을 본래 용도로 사용할 수 없게 하는 일체의 행위. 기르는 동물을 풀어놓는 행위, 음식그릇에 방뇨하는 행위, 문서의 내용을 삭제하는 행위 등.

[Tip] 관련 판례

1. 대판 1971. 1. 26, 70도 2378: 우물에 연결하고 땅 속에 묻어서 수도관적 역할을 하고 있는 고무호스 중 약 1.5미터를 발굴하여 우물가에 제쳐놓음으로써 물이 통하지 못하게 한 행위는 그 고무호스의 구체적인 효용을 해한 것이라 볼 수 있다.

2. 대판 1982. 7. 13, 82도1057: 재물손괴죄에 있어서의 손괴라 함은 물질적 파괴행위로 인하여 물건의 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 경우도 해당하므로 판결에 의해서 명도받은 토지의 경계에 설치해 놓은 철조망과 경고판을 치워 버림으로써 울타리로서의 역할을 해한 때에는 재물손괴죄가 성립한다.

3. 대판 1971. 11. 23, 71도1576: 회사의 경리사무 처리상 필요불가결한 매출계산서․매출명세서 등의 반환을 거부함으로써 그 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 하는 것도 그 문서의 효용을 해한 경우에 대항하여 피고인의 위문서점유의 개시가 침탈이 아니고 그 문서의 소재도 피해자가 잘 알고 있다 운운의 주장만으로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.

(2) 주관적 구성요건

① 행위객체에 대한 인식과 이에 대한 손괴 등의 방법으로 효용을 해친다는 고의 필요. 단 불법영득의사는 없어도 된다(불법영득의사가 있으면 절도에 해당).

② 형법은 과실에 의한 손괴를 처벌하지 않으나, 도로교통법에는 업무상 과실/중과실에 의한 손괴죄 인정(운전자 건조물손괴, 151). 군형법 73도 과실로 군용시설방화, 군용시설손괴, 폭발물파열 등을 처벌.

3. 위법성조각: 정당행위, 정당방위 등의 사유가 있는 경우에는 위법성조각.

[Tip] 관련판례

1. 대판 1976. 12. 28, 76도2359

뽕밭을 유린하는 소의 고삐가 나무에 얽혀 풀 수 없는 상황하에서 고삐를 낫으로 끊고 소를 밭에서 끌어냄은 사회상규상 용인되어 특단의 사정이 없는 한 처벌할 수 없다.

2. 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2754 판결【재물손괴】 쪽파의 매수인이 명인방법을 갖추지 않은 경우, 쪽파에 대한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없어 그 소유권은 여전히 매도인에게 있고 매도인과 제3자 사이에 일정 기간 후 임의처분의 약정이 있었다면 그 기간 후에 제3자가 쪽파를 손괴하였더라도 재물손괴죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심판결을 긍인한 사례.

III. 공익건조물파괴죄(367)

제367조 [공익건조물파괴] 공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제371조 [미수범] 본죄의 미수범은 처벌한다.

1. 의의, 보호법익

(1) 의의: 공익을 위하여 사용되는 건조물을 파괴하는 범죄. 자기의 건조물에 대하여도 성립하므로 사회적 법익이 가미된 성격을 가짐. 공용물파괴죄(141 ②)와 구분.

(2) 보호법익: 재물의 기능 자체를 보호

2. 구성요건

(1) 행위객체: 공익에 공하는 건조물

① 건조물이란 가옥을 포함하여 사무실, 驛舍, 학교, 병원, 매점, 공중화장실, 공중전화박스 등 그 내부에 사람이 출입할 수 있는 곳. 완성 여부를 불문하나 적어도 지붕이 있고 담 또는 기둥으로 지지되고 토지에 정착하여 그 내부에 사람이 출입할 수 있을 정도에 이르러야 한다.

② 공익에 공한다는 것은 공익에 사용한다는 것을 의미. 영화관, 공공박물관, 공공미술관, 고속도로 휴게소 등.

③ 公用建造物, 즉 제한된 사람들이 출입하는 법원도서관이나 관공서의 구내식당 등은 본죄의 객체가 아니다. 이 경우에는 공용건조물파괴죄(141 ②)에 해당한다고 하는 것이 통설.

④ 자신의 소유물이라도 공익에 공해진 건조물이면 객체 성립. 누구의 소유인가는 불문.

(2) 파괴

① 건조물의 중요부분을 훼손하여 사용할 수 없게 하는 것으로서 파괴에 이르지 못한 정도면 손괴죄 성립.

② 불이나 물을 넘치게 하여 파괴한 때에는 공익건조물방화 또는 공익건조물일수죄 성립.

IV. 중손괴죄, 손괴 등 치사상죄(368)

제368조 [중손괴] ① 전2조의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 제366조 또는 제367조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 성격: 손괴죄와 공익건조물파괴죄의 결과적 가중범

2. 1항은 구체적 위험범. 부진정결과적 가중범

3. 2항은 재물손괴치사상죄. 진정결과적 가중범

V. 특수손괴등죄(369)

제369조 [특수손괴] ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제366조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 방법으로 제367조의 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제371조 [미수범] 본죄의 미수범은 처벌한다.

* 폭처법상 가중처벌

VII. 경계침범죄(370)

제370조 [경계침범] 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의의 및 보호법익

(1) 의의, 성격: 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거는 등의 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하는 경우에 성립하는 범죄. 침해범, 결과범. 미수범 처벌규정이 없다.

(2) 보호법익: 토지에 대한 권리와 중요한 관계를 가진 토지경계의 명확성

2. 객관적 구성요건

(1) 행위객체: 토지의 경계

① 토지의 경계: 소유권 등 권리의 장소적 한계를 나타내는 지표(경계석, 담장, 입석, 도로, 공작물 등).

② 사법적 또는 공법적 권리(도, 시, 군, 읍, 면)의 범위 불문.

③ 실체법상의 권리관계에 부합하지 않더라도 사실상 경계표로 인정되어 온 것도 이 죄에 해당

[Tip] 참조판례

1. 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도480 판결【업무방해(인정된 죄명: 경계침범)】

[1] 형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이다.

[2] 형법 제370조에서 말하는 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다.

2. 대판 1976. 5. 25, 75도2564: 형법 제370조 소정 경계라 함은 소유권 등 권리의 장소적 한계를 나타내는 지표를 말함이니 실체상의 권리관계에 부합하지는 않더라도 관습으로 인정되었거나 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인의 명시 또는 묵시의 합의에 의하여 정하여진 것이거나 있다면 침해의 객체가 되는 것이다.

3. 대판 1991. 9. 10, 91도 856:

[1] 비록 실제상이 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 온 것이라면 그와 같은 경계표는 형법 제370조 소정의 계표에 해당된다 할 것이다.

[2]. 형법 제370조의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 할 때에 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불능케 됨을 필요로 하고 동죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 본죄가 성립될 수 없다.

(2) 행위

① 경계표: 권리자를 달리하는 토지의 경계를 표시하기 위하여 토지에 설치된 공작물이나 입목 등의 표지

② 손괴, 제거, 이동, 기타 방법

[Tip] 참조판례

1. 기타 방법에 해당하는 경우: 경계선을 표시하는 언덕 위의 나무를 뽑아버리고 인접한 토지를 깎아내려 석축을 쌓은 경우(대판 1980. 10. 27, 80도225), 자기토지에 인접한 타인 토지를 침범하여 점포를 건축하는 경우(대판 1972. 2. 29, 71도2293)

2. 기타 방법이 아닌 경우: 건물을 신축하면서 건물의 처마를 타인 소유의 가옥 지붕 위로 나오게 한 경우(대판 1984. 2. 28, 83도1533), 기왕에 건립되어 있는 담벽의 연장선상에 추가로 담벽을 설치한 경우(대판 1992. 12. 8, 92도1682)는 경계를 인식불능케 하는 행위가 아니다.

③ 경계의 인식불가능

[Tip] 대법원 1991.9.10. 선고 91도856 판결【경계침범】

형법 제370조의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불능케 됨을 필요로 하고 동죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 한 본죄가 성립될 수 없다.

(3) 주관적 구성요건: 경계를 인식불가능하게 한다는 고의 필요.

제3장 權利行使妨害의 罪

I. 총설

1. 의의 및 보호법익

(1) 의의: 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을    취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하거나, 강제집행을 면탈할 목적으로 채권자를 해하는 것을 내용으로 하는 범죄.

(2) 보호법익: 제한물권과 물권. 개별범죄마다 약간씩 다름.

2. 구성요건체계

(1) 독립적 구성요건: 권리행사방해죄(323), 점유강취죄․준점유강취죄(325), 강제집행면탈죄(327)

(2) 결과적 가중범: 점유강취죄에 대한 결과적 가중범으로 중권리행사방해죄(326)

(3) 친족상도례 적용

(4) 점유강취죄․준점유강취죄의 미수범 처벌

		권리행사방해의 죄
	권리행사방해죄(§ 323)										강제집행면탈죄(§ 327)
	점유강취죄․준점유강취죄(§ 325)
			중권리행사방해죄(§ 326)

3. 입법론: 권리행사를 방해하는 죄의 장의 문제점

(1) 권리행사방해의 죄는 재산범죄의 일종임에도 불구하고, 생명․신체와 자유에 대한 죄인 강요죄, 인질강요죄, 동치사상죄 등이 혼재되어 있는 것은 문제이므로, 강요죄 등은 자유에 대한 죄로 옮기고, 권리행사방해죄 등은 손괴죄 다음으로 위치지우는 것이 타당함.

(2) 이 규정에 규정된 손괴는 재물등 손괴죄에 흡수시키는 것이 타당하다. 왜냐하면 비록 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 물건이라 하더라도 자기소유물건을 손괴하는 행위(5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금)가 타인소유물건을 손괴하는 경우(3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금)보다 형이 무거운 것은 균형이 맞지 않기 때문이다.

Ⅱ. 권리행사방해죄(323)

제323조 [권리행사방해] 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제328조 [친족간의 특례 적용]

1. 의의, 보호법익, 성격

(1) 의의: 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄.

(2) 보호법익: 제한물권 또는 채권(용익권, 담보권 또는 채권, 예: 담보로 제공된 자기의 물건).

(3) 보호정도: 추상적 위험범설과 침해범설 대립

2. 구성요건

(1) 객관적 구성요건

1) 행위주체: 자기의 물건을 타인에게 제한물권 또는 채권의 목적물로 제공한 소유자

① 소유자 아닌 제3자도 이 죄의 주체가 될 수 있는가?

㉠ 긍정설

㉡ 부정설(통설, 판례): 형법이 ‘자기’ 물건이라고 규정하고 있으므로 재물의 소유자 아닌 자는 이 죄의 주체가 될 수 없다

[Tip] 대법원 1984.6.26. 선고 83도2413 판결【권리행사방해】

이 사건 선박이 공소외 회사명의로 소유권등기가 경료된 것이라면 위 선박은 피고인의 소유라 할 수 없고 피고인이 위 회사의 과점주주라거나 부사장이라 하여도 피고인의 소유라 할 수 없는 것이므로, 피고인이 타인이 점유중인 위 선박을 취거하였다 하여도 이는 권리행사방해죄를 구성하지 아니한다.

② 그러나 자기 물건을 타인에게 제공한 권리의 목적물로 제공한 ‘소유자’라고 해서 이것이 행위자의 일신전속적 특징이나 상태 또는 관계를 의미하는 것은 아니므로 진정신분범은 아니다.

2) 객체: 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기소유의 물건 또는 특수매체기록.

① 자기의 물건: 자기소유의 물건(동산 또는 부동산, 관리할 수 있는 동력). 공동소유는 제외.

㉠ 부동산, 관리할 수 있는 동력 포함(다수설)

[Tip] 자기 물건이라고 본 사례

1. 대법원 1992.1.21. 선고 91도1170 판결【무고,권리행사방해】: 주식회사의 대표이사가 대표이사의 지위에 기하여 그 직무집행행위로서 타인이 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우에는, 위 행위는 위 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로, 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서의 “자기의 물건”이라고 보아야 할 것이다.

2. 대법원 1989.7.25. 선고 88도410 판결【권리행사방해】: 차량대여회사가 대여차량을 실력으로 회수한 행위가 정당행위에 해당되지 않고 권리행사방해죄에 해당한다고 본 사례

[Tip] 자기 물건이라고 보지 않은 사례

1. 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결【권리행사방해】: 피고인이 택시를 회사에 지입하여 운행하였다고 하더라도, 피고인이 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 택시는 그 등록명의자인 회사의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것이므로 회사의 요구로 위 택시를 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 이를 가져간 피고인의 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 않는다

2. 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도626 판결【권리행사방해】:피고인이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁해 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 '자기의 물건'에 해당하지 않는다

② 타인의 점유: 타인은 자기 이외의 모든 사람.

㉠ 이 죄의 타인은 점유의 주체로서의 타인이므로 재물에 대한 지배의사를 형성할 수 없는 법인이나 법인격 없는 단체는 포함되지 않는다.

㉡ 사실상의 점유가 없는 간접점유도 여기의 점유가 될 수 없다.

㉢ 이 죄의 점유는 보호객체로서의 점유로서 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것이 아니고 법정절차를 통한 분쟁해결시까지 잠정적으로 보호할 가치가 있는 점유는 모두 포함(통설, 판례)

[Tip]  대법원 2006.3.23. 선고 2005도4455 판결【권리행사방해】

[1］권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다.

［2］렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사 보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨 주었는데 다른 공동대표이사인 피고인이 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우, 위 피해자의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다고 한 사례

㉣ 일단 권원에 의해 점유를 개시한 이상 그 후 점유물을 소유자에게 반환해야 할 사정이 발생해도 점유자가 점유를 계속하고 있는 이상 이 죄의 점유로서 보호되어야 한다.

[Tip] 대법원 1977.9.13. 선고 77도1672 판결【권리행사방해】

일단 적법한 원유에 기하여 물건을 점유한 이상 그 후에 그 점유물을 소유자에게 명도하여야 할 사정이 발생하였다 할지라도 점유자가 임의로 명도를 하지 아니하고 계속 점유하고 있다면 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자이다.

③ 타인 권리의 목적: 타인의 제한물권 또는 채권의 목적이 된 물건.

[Tip] 대판 1968. 6. 18, 68도616: 권리행사방해죄의 객체(타인의 권리의 목적)

〈사건개요〉 채무자인 甲은 채권자 乙에게 변제기까지 돈을 갚지 못하면 甲 소유의 기계를 대물변제하기로 약속하고는 위 기계를 타인에게 매도한 사건이다.

〈판결요지〉 권리행사방해죄에서 ‘타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건’이라는 요건 중 그 권리에는 원심이 판시하고 있는 것처럼 반드시 제한 물권이나 물건에 대하여 점유를 수반하는 채권만을 포함하는 것이 아니라, 이를테면 정지조건 있는 대물변제의 예약권을 가지는 경우도 포함된다고 보는 것이 권리행사방해죄의 입법취지에 맞는다 할 것이다.

[Tip] 대판 1991. 4. 26, 90도1958: 권리행사방해죄의 객체(타인의 권리의 목적)

〈사건개요〉 甲과 乙은 “乙이 임야지의 입목을 벌채하는 공사를 완료하면 그 벌채한 원목을 乙에게 인도한다”는 계약을 체결하였다. 그 후 乙은 그 계약상의 의무를 모두 이행하였으나, 甲은 그 원목을 제3자인 丙에게 인도하였다.

〈판결요지〉 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 ‘권리’란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다고 해석되므로, 위 예비적 공소사실대로 피해자가 이 사건 원목에 대한 인도청구권을 가지고 있었다면 이 사건 원목은 피해자의 권리의 목적이 된 물건이라고 볼 여지가 있다.

[Tip] 참조판례

1. 대판 1992. 1. 21, 91도170: 권리행사방해죄의 객체(자기의 물건)

피고인이 회사 대표이사의 지위에 처하여 그 직무집행행위로서 지입차주 등이 점유하는 버스를 취거한 경우에는, 피고인의 행위는 위 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서 자기의 물건이라고 보아야 한다.

2. 대판 1977. 9. 13, 177도1672: 권리행사방해죄의 객체(타인의 점유와 목적)

일단 적법한 원인에 기하여 물건을 점유한 이상 그 후에 그 점유물을 소유자에게 명도하여야 할 사정이 발생하였다 할지라도 점유자가 임의로 명도를 하지 아니하고 계속 점유하고 있다면 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자이다.

3. 대판 1994. 11. 11, 94도343: 권리행사방해죄의 객체(타인의 점유)

권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미하는 것으로서 본권을 갖지 아니하는 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 않는다.

4. 대판 1960.9.14, 4292형상537:

가압류된 소유자가 채권자의 승낙없이 그 건물을 파괴․철거한 소위는 권리행사방해죄를 구성한다

5. 대판 1971. 6. 29, 71도926

승낙을 얻어 타인의 변소를 사용하는 권리는 채권적인 사용관계이고 점유권을 내용으로 하는 것이 아니기 때문에 위 변소를 손괴하여도 권리행사방해죄는 성립되지 않는다.

3) 행위: 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해.

① 취거: 점유자의 의사에 반하여 그 점유물에 대한 점유자의 사실상의 지배를 제거하고 자기 또는 제3자의 사실상의 지배하에 옮기는 것.

② 권리행사의 방해: 물건에 대한 점유자의 이용 등을 하지 못하게 하는 것.

[Tip] 대법원 1988.2.23. 선고 87도1952 판결【권리행사방해】

권리행사방해죄에 있어서의 취거라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다.

(2) 주관적 구성요건

① 본죄는 영득죄가 아니므로 불법영득의사는 필요없다.

② 고의는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거함으로써 타인의 권리행사를 방해한다는 인식을 말하고, 미필적 고의로도 족하다.

3. 친족간의 특례 적용

III. 占有强取罪 ․ 準占有强取罪(325)

제325조 [점유강취, 준점유강취] ① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 저항하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에도 전항의 형과 같다.

③ 전2항의 미수범은 처벌한다.

1. 점유강취죄: 강도죄에 대응하는 범죄(강도죄보다 형이 가볍다). 불법영득의사 불요.

2. 준점유강취죄: 준강도죄에 대응하는 범죄. 목적범.

IV. 重권리행사방해죄(326)

제326조 [중권리행사방해] 제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

1. 성격: 점유강취죄 등을 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 하는 죄. 구체적 위험범.

2. 이들 죄에 대한 결과적 가중범(부진정 결과적 가중범).

3. 점유강취 등으로 인한 사상의 결과가 발생한 경우에 대한 처벌규정이 미비되어 있기 때문에 이 경우에는 점유강취죄와 폭행치사상죄의 상상적 경합범으로 처벌할 수밖에 없다.

V. 강제집행면탈죄(327)

제327조 [강제집행면탈] 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에  처한다.

1. 의의, 보호법익

(1) 의의: 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄

(2) 보호법익: 개별적인 강제집행의 효율성이나 채무 일반을 보호하기 위한 구성요건이 아니라 강제집행 직전 단계에 있는 채권자의 채권을 보호하는 데에 있다(국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 채권).

(3) 성격: 추상적 위험범설(통설, 판례)과 구체적 위험범설, 침해범설 대립.

[Tip] 대판 1999. 2. 12, 98도2474

강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.

2. 구성요건

1) 객관적 구성요건

(1) 행위주체: 강제집행의 위기에 처한 채무자. 채권자의 정당하고 유효한 채권이 존재할 것.

① 채무자 외에 제3자(예컨대, 채무자의 夫人나 가족, 법정대리인 등)도 주체가 될 수 있는가？

- 다수설은 인정하나, 소수설은 否認. 판례는 명백하지는 않으나 긍정설의 입장.

[Tip] 대법원 1983.5.10. 선고 82도1987 판결【강제집행면탈】

부동산의 1번 가등기권자와 제3취득자 (갑)이 채무자인 부동산 소유자의 이익을 위하여 후순위 채권자들에 의한 강제집행을 막고자 (갑)이 그 부동산을 매수하고 그 매매대금의 일부로 그 부동산의 가등기권자에 대한 채무를 변제하되 일단 가등기권자 명의로의 소유권이전의 본등기를 경료하여 다른 채권자들의 가압류 및 강제경매의 기입등기를 직권말소케 하는 일련의 등기절차를 거치기로 상호 간에 사전에 협의, 공모하였다면, 가등기권자는 채무자의 강제집행면탈죄에 가담하였다 할 것이므로 설사 가등기권자 자기의 채권담보의 실행책으로 소유권이전의 본등기를 하고 또 (갑)이 정당한 가격으로 그 부동산을 매수하였다 할지라도 채무자의 강제집행면탈죄의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

(2) 행위객체: 재산(동산, 부동산, 재산상의 이익 등)

(3) 행위상황: 강제집행의 상황(임박성) 존재

① 채권의 존재

㉠ 채권이 존재하지 않으면 보호할 법익이 없으므로 채권의 존재가 이 죄의 성립요건이 된다.

[Tip]  대법원 2008.5.8. 선고 2008도198 판결【강제집행면탈】

강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다

㉡ 조건부로 발생할 채권일지라도 강제집행의 대상이 되는 한 채권이 존재하는 것이다.

② 강제집행을 받을 객관적 상태: 기술되지 않은 구성요건

㉠ 민사소송법상의 강제집행(통설, 판례), 가압류 또는 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태의 존재 필요.

㉡ 벌금, 과료, 몰수 등 재판집행절차나 국세징수법에 의한 체납절차는 물론 민사집행법상의 경매 등은 이 죄의 강제집행에 포함되지 않는다.

(4) 행위: 면탈행위의 유형

① 은닉: 채권자에 대하여 재산의 발견을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 행위.

② 손괴: 재산을 물질적으로 훼손하여 그 효용을 해하는 행위 또는 재산적 가치를 감소시키는 일체의 행위

③ 허위양도: 실제로는 재산양도가 없음에도 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것.

④ 허위의 채무부담: 채무가 없음에도 제3자에게 채무를 부담하는 것처럼 가장하는 것.

⑤ 채권자를 해할 위험: 본죄는 추상적 위험범으로서 채권자를 해할 위험이 있으면 성립.

[Tip]  강제집행면탈죄의 행위(채권자를 해할 것)

〈사건개요〉 부천시 소사구청의 직원 甲은 감사원의 감사과정에서 등록세를 횡령한 사실이 적발되어 부천시로부터 횡령금의 배상을 요구받자, 머지않아 강제집행을 받을 우려가 있음을 예상하고 강제집행을 면탈할 목적으로 乙과 공모하여 甲이 乙로부터 3천만원의 돈을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하여 주고, 이에 기하여 자신의 아파트에 대하여 乙 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다.

〈판결요지〉 형법 제327조의 강제집행면탈죄의 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다.

2) 주관적 구성요건: 채권자를 해한다는 인식과 의욕 및 강제집행을 면하려는 목적 필요.

제3편 사례연습

1. 사례 1

전직 소매치기였던 甲은 나이가 들어 더 이상 소매치기를 할 수 없게 되자 동네에 사는 13세의 중학생 A에게 자신의 수법을 전수하기로 하였다. 甲은 A를 자신의 집으로 불러 ‘절대 사람을 살상하지 않는다’는 소매치기의 기본자세와 양상군자(梁上君子)의 의미를 알려 주고 소매치기수법을 전수하였다. 천부적 자질을 지닌 A의 기량은 일취월장하였고, 몇 달 후에는 모든 수법을 다 배우게 되었다. 甲은 A를 불러 “더 이상 가르칠 게 없으니 하산하여 실전에 임해보라”고 하였다. A는 지하철에서 100만원짜리 수표를 소매치기 하여 甲에게 가져왔다. 甲은 그 돈으로 백화점에가 40만원짜리 양복 한 벌을 사 입고 현금으로 60만원을 거슬러 받았다. 甲은 친구 乙을 불러 자초지종을 이야기하고 기념으로 20만원을 乙 에게 주었다. 甲, 乙은 기분이 좋아 함께 식사를 하였는데, 식사 도중 종업원 B가 甲의 새 양복에 음식을 쏟게 되자 乙은 “종업원으로 정신자세가 되어 있지 않다”고 하면서 B를 향해 물잔을 던졌다. 물잔은 B를 살짝 비켜지나가 땅바닥에 떨어져 산산조각이 났다. 甲은 乙을 진정시키고 양복을 세탁소에 맡겼다. 다음 날 甲은 A에게 “세탁소에서 다시 한번 너의 실력을 보여다오”라고 하였다. A는 세탁소에 들어가 甲의 양복을 훔쳐가지고 와 甲에게 주었다. 甲은 그 양복을 입고 외출하였다.

甲, 乙의 죄책은?

2. 사례 2

甲은 친구 집에 놀러갔다가 카메라 1대를 몰래 가지고 나와 이를 친구인 乙에게 잠시 맡겨 두었는데, 乙은 이를 중고카메라상에게 팔아 그 대금을 유흥비로 써버렸다.

그리고 丙은 A로부터 고가의 의료기기를 한 대 팔아달라는 부탁을 받고 그 물건을 보관하던 중, 중개상 丁으로부터 매수인을 소개해 줄 테니 판매대금에 대하여 A를 속이고 그 대금의 일부를 나눠갖다는 제안을 받았다. 丙은 이를 수락하였고, 丁의 소개로 그 의료기기를 B에게 1억원을 받고 팔았다. 丙과 丁은 남은 판매대금 2천만원을 각각 반씩 나누어 가졌다.

甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은?